ECLI:NL:RBDHA:2022:5208

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 21/5824, SGR 21/5984 en SGR 21/6262 uitspraak van de enkelvoudige militaire kamer van 2 juni 2022 in de zaak tussen 1. [eiser 1] uit [woonplaats 1] , (gemachtigde: mr. B. Borst) 2. [eiser 2] uit [woonplaats 2] , 3. [eiser 3] uit [woonplaats 3] , eisers en de Staatssecretaris van Defensie, verweerder (gemachtigde: mr. L.M. Ju).

Bij afzonderlijke besluiten van 29 maart 2021 dan wel 15 april 2021 (de primaire besluiten) heeft verweerder de verzoeken van eisers om met terugwerkende kracht tot 1 februari 2017 in aanmerking te komen voor de volledige toelage onregelmatige dienst (TOD) afgewezen. Bij besluiten van 3 augustus 2021 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden via een beeldverbinding op 30 maart 2022. Daaraan namen deel: Eiser 1, bijgestaan door zijn gemachtigde, eiser 2, eiser 3, bijgestaan door [A] , en de gemachtigde van verweerder. Het onderzoek ter zitting is geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de betekenis voor deze beroepen van de toepassing van het gelijkheidsbeginsel door de hoogste bestuursrechter in zijn uitspraak van 27 januari 2022. Verweerder heeft zijn reactie ingediend en eisers hebben daarop gereageerd. Geen van de partijen heeft binnen de door de rechtbank gestelde termijn verklaard gebruik te willen maken van het recht nader ter zitting te worden gehoord. De rechtbank heeft daarop het onderzoek met toepassing van artikel 8:57, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gesloten.

Waar gaan deze zaken over? 1. Eisers zijn in de periode van 1 februari 2017 tot en met 31 december 2020 als militair reservist fulltime ingezet bij de brandweer op de vliegbasis Eindhoven. Zij ontvingen, hoewel zij evenveel punten voor het verrichten van werkzaamheden op ongebruikelijke uren (TOD-punten) hebben als hun collega’s beroepsmilitairen, niet de volledige TOD, maar een gedeelte daarvan. Eisers hebben een door verweerder op 4 juni 2019 ontvangen rekest ingediend om met terugwerkende kracht tot 1 februari 2017 in aanmerking te komen voor de volledige TOD. Wat vindt verweerder? 2.1. Verweerder maakt een onderscheid tussen de periode vóór de aanvraag (van 1 februari 2017 tot 4 juni 2019) en de periode daarna (4 juni 2019 tot en met 31 december 2020). Ten aanzien van de eerste periode is verweerder van oordeel dat eisers verzoeken om terug te komen van in rechte vaststaande besluiten, omdat eiser geen bezwaar hebben gemaakt tegen de loonstroken van 1 februari 2017 tot 4 juni 2019, waarbij de niet volledige TOD aan eisers is uitbetaald. Op grond van artikel 4:6, tweede lid, van de Awb dienen eisers nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aan te tonen, die rechtvaardigen dat verweerder moet terug komen van de in rechte vaststaande salarisstroken. Verweerder vindt dat wat eisers hebben aangevoerd geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn zodat hij niet hoeft terug te komen van de in rechte vaststaande salarisstroken waarbij de niet volledige TOD is uitbetaald. 2.2. Ten aanzien van de periode na 4 juni 2019 stelt verweerder dat eisers op grond van de regelgeving niet in aanmerking komen voor de volledige TOD, ook al werkten zij fulltime. Als reservist zijn eisers niet continu (24/7) in werkelijke dienst, maar alleen voor de periode waarin zij opgeroepen zijn. De hoogte van de TOD wordt bepaald door het puntenaantal gebaseerd op het rooster. De reservist heeft echter geen recht op het volledige bedrag dat bij dat puntenaantal hoort. Het verschil tussen een reservist en een beroepsmilitair vindt zijn grondslag in het Inkomstenbesluit militairen (IBM). In artikel 3, eerste lid, van het IBM staat dat de militair aanspraak heeft op inkomsten voor elke dag dat hij in dienst is. Op grond van artikel 3, derde lid, van het IBM wordt de TOD van de reservist toegekend op basis van het aantal dagen dat hij in een maand is opgeroepen. Een maand wordt daarbij op grond van artikel 3, tweede lid, van het IBM gesteld op 30 dagen. De aanspraak van een reservist is gebaseerd op het aantal dagen dat hij in werkelijke dienst is opgeroepen. Als een reservist fulltime wordt opgeroepen, wat uitkomt op gemiddeld 20 dagen per maand, ontvangt de reservist 2/3de van de volledige TOD. 2.3. Verweerder betreurt het dat door de vluchtcommandant en de squadroncommandant is gezegd in verschillende e-mail- en Whatsappberichten dat eisers in aanmerking zullen worden gebracht voor de volledige TOD. Zij waren echter niet bevoegd tot het doen van deze toezeggingen. Toen eenmaal bleek dat het bevoegd gezag geen toestemming gaf, hebben zij dat helder gecommuniceerd. Wat vinden eisers? 3. Eisers vinden het niet eerlijk dat zij voor hetzelfde werk niet hetzelfde bedrag aan TOD ontvangen als hun collega’s die beroepsmilitair zijn. Zij stellen dat verweerder erop heeft gestaan dat zij geen bezwaar aantekenden tegen de loonstroken van vóór de aanvraag. De werkgever zou er door de casus intern te bespreken voor zorgen dat de TOD alsnog zou worden toegekend. Als zij hadden geweten dat dit niet zou gebeuren, hadden zij in februari 2017 al bezwaar gemaakt. Dat de (direct) leidinggevenden niet bevoegd waren toezeggingen te doen kan eisers niet worden tegengeworpen omdat eisers ervan uit mochten gaan dat zij bevoegd waren. Wat zijn de regels? 4. De toepasselijke regels zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Wat is het oordeel van de rechtbank? 5.1. De rechtbank onderkent dat er onmiskenbaar verschillen zijn in de rechtspositie van beroepsmilitairen en reservisten. Zo geldt onder meer voor de beroepsmilitair dat hij continu in dienst is, terwijl de reservist alleen in werkelijke dienst is voor de periode waarin hij is opgeroepen. Een ander in het oog springend verschil is dat de beroepsmilitair verplicht en de reservist alleen vrijwillig kan worden uitgezonden. Echter deze verschillen in rechtspositie vormen in de specifieke omstandigheden van eisers geen rechtens houdbare grondslag voor het verschil in de hoogte van de TOD. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. Eisers draaiden mee in het zelfde jaarrooster als de beroepsmilitairen. Zij dienden net als hun collega’s beroepsmilitairen vooraf verlof aan te vragen en konden inzet niet weigeren, zoals een reservist die voor een bepaald project wordt gevraagd dat wel kan. Zij verrichtten dezelfde werkzaamheden en moesten aan dezelfde opleidingsvereisten voldoen. Ook acht de rechtbank van belang dat eisers dezelfde brandwachtwerkzaamheden al als burgerambtenaar verrichtten, voordat zij deze werkzaamheden als reservist zijn gaan verrichten. Eisers zijn op verzoek van verweerder – kennelijk om te voorkomen dat zij na drie tijdelijke aanstellingen een vaste aanstelling zouden krijgen – dezelfde werkzaamheden als reservist gaan verrichten. Na 31 december 2020 zijn eiser 1 en eiser 2 weer in dezelfde werkzaamheden aan de slag gegaan als burgerambtenaar. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden eisers voor een gelijke TOD in aanmerking moeten komen als hun collega’s beroepsmilitairen. 5.2. Ook acht de rechtbank het in het specifieke geval van eisers evident onredelijk dat verweerder eisers wat betreft de periode vóór 4 juni 2019 tegenwerpt dat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen de loonstroken in de periode van 1 februari 2017 tot 4 juni 2019, waarbij de niet volledige TOD aan eisers is uitbetaald. Uit de stukken blijkt dat eisers voortdurend is voorgehouden dat men bezig is het probleem van de TOD op te lossen. Deze inspanningen hebben er ook toe geleid dat aan eisers van de zijde van het bestuursorgaan onvoorwaardelijke toezeggingen zijn gedaan dat de volledige TOD aan hen uitbetaald zou worden. Zo wordt in een nieuwsbrief door de squadroncommandant gemeld: “Goed nieuws over de toeslag onregelmatige dienst (TOD); Commodore Droste heeft akkoord gegeven op TOD aan GLR-personeel èn om de achterstallige betalingen uit te keren. Uiteraard controleren we of de betalingen vanaf nu volgens afspraak worden uitgekeerd.” Ook in aan eisers verzonden whatsappberichten zijn vergelijkbare toezeggingen gedaan. Dat deze toezeggingen niet door het bevoegd gezag zijn gedaan, zoals verweerder stelt, is daarbij niet van belang. Eisers mochten er namelijk van uitgaan dat de toezeggingen door de squadroncommandant en de vluchtcommandant namens het bevoegd gezag werden gedaan. 5.3. De beroepen zijn gegrond. De rechtbank vernietigt de bestreden besluiten. Verweerder dient nieuwe besluiten op bezwaar te nemen, waarbij de primaire besluiten worden herroepen en eisers over de periode van 1 februari 2017 tot en met 31 december 2020 in aanmerking worden gebracht voor de volledige TOD te vermeerderen met de wettelijke rente over de achterstallige betalingen. 5.4. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 5.5. Ten aanzien van eiser 2 en 3 is niet gebleken van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.

De rechtbank : verklaart de beroepen gegrond; vernietigt de bestreden besluiten; draagt verweerder op nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op aan iedere eiser het betaalde griffierecht van € 181,- te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser 1 tot een bedrag van € 759,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, rechter, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2022. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage Inkomstenbesluit militairen Artikel 3. Vaststelling inkomsten 1. Voor zover in dit besluit niet anders is bepaald, heeft de militair aanspraak op inkomsten voor elke dag dat hij in werkelijke dienst is; daarbij wordt een gedeelte van een dag aangemerkt als een volle dag. 2. Bij de vaststelling van inkomsten die zijn uitgedrukt per maand wordt een maand gesteld op dertig dagen. Bij de berekening over een gedeelte van een maand wordt het bedrag per dag vastgesteld door het maandbedrag te delen door dertig. Een wijziging van inkomsten op de eenendertigste van een maand gaat in op de eerste dag van de volgende maand. 3. Tenzij anders is bepaald, kan op inkomsten die zijn uitgedrukt per dag of per tijdseenheid van langere duur en die niet tot de bezoldiging behoren, slechts aanspraak bestaan voor de tijd dat aanspraak bestaat op bezoldiging. Bedoelde inkomsten worden dan toegekend in evenredigheid met de bezoldiging waarop aanspraak bestaat. 4. De militair aangesteld bij het reservepersoneel, die in werkelijke dienst is op grond van artikel 12l, derde lid, van de Militaire ambtenarenwet 1931 heeft geen aanspraak op inkomsten. 5. De bezoldiging van de militair aangesteld bij het reservepersoneel in werkelijke dienst bedraagt per feitelijk gewerkt uur 1/165e van de maandbezoldiging, met een maximum van 165 uren per maand. 6. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de vaststelling van de inkomsten van de militair aangesteld bij het reservepersoneel. Regeling vergoeding voor overwerk, onregelmatigheid, beschikbaarheid en bereikbaarheid Artikel 5. Toelage onregelmatige dienst 1. Aan de militair met de rang van luitenant ter zee der 1e klasse dan wel majoor, of met een lagere rang dan wel zonder rang wordt, voor het verrichten van werkzaamheden, ingeval hij dit regelmatig of vrij regelmatig volgens een rooster op ongebruikelijke uren doet, en anders dan bij wijze van overschrijding van het vastgestelde rooster en anders dan meerdaagse activiteiten, een vaste maandelijkse toelage toegekend. (…) 6. Ten behoeve van het vaststellen van de hoogte van de toelage, bedoeld in het eerste en tweede lid, wordt de volgende puntenwaardering van ongebruikelijke uren gehanteerd: a. In geval de werkzaamheden worden verricht op een plaats als bedoeld in artikel 7a, tweede lid: • 20 punten voor ieder uur op maandag tot en met vrijdag tussen 18.00 en 24.00 uur; • 35 punten voor ieder uur op maandag tot en met vrijdag tussen 00.00 en 07.00 uur, alsmede voor ieder uur op zaterdag; • 50 punten voor ieder uur op zondag, alsmede voor ieder uur op een dag als bedoeld in artikel 57a, tweede lid, van het AMAR. b. In geval de werkzaamheden worden verricht op een plaats als bedoeld in artikel 7a, derde lid: 10 punten voor ieder ongebruikelijk uur. 7. De toelage, bedoeld in het eerste en tweede lid, bedraagt bij een aantal punten per maand van: a. 600 – 1.199 punten: voor de militair die behoort tot groep 1 € 117,06 per maand voor de militair die behoort tot groep 2 € 131,08 per maand voor de militair die behoort tot groep 3 € 131,08 per maand b. 1.200 – 2.000 punten: voor de militair die behoort tot groep 1 € 208,18 per maand voor de militair die behoort tot groep 2 € 233,06 per maand voor de militair die behoort tot groep 3 € 233,06 per maand c. 2.001 – 3.000 punten: voor de militair die behoort tot groep 1 € 325,16 per maand voor de militair die behoort tot groep 2 € 364,14 per maand voor de militair die behoort tot groep 3 € 364,14 per maand d. 3.001 of meer punten: voor de militair die behoort tot groep 1 € 468,18 per maand voor de militair die behoort tot groep 2 € 524,40 per maand voor de militair die behoort tot groep 3 € 524,40 per maand (…) Uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB), ECLI:NL:CRVB:2022:225 E-mail van 8 september 2019 Zie de uitspraak van de CRvB van 31 december 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:4351