ECLI:NL:RBDHA:2022:288

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/619133 / KG ZA 21-964 Vonnis in kort geding van 19 januari 2022 in de zaak van 1KEUNE HAIRCOSMETICS B.V., te Soest, 2. KEUNE IP B.V., te Soest, eiseressen, advocaat mr. R.W. de Vrey te Amsterdam, tegen KAPPERSMAGAZIJN V.O.F., te Groningen, gedaagde, advocaat mr. M.W. Huijzer te Papendrecht. Eiseressen zullen afzonderlijk Keune Haircosmetics en Keune IP worden genoemd en gezamenlijk worden aangeduid als Keune c.s.. Gedaagde zal Kappersmagazijn worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 15 oktober 2021, met de daarbij behorende producties EP01 t/m EP21; de akte houdende vermeerdering van eis tevens houdende producties, met producties EP22 (de kostenspecificatie) en EP23; het e-mailbericht van Kappersmagazijn van 24 november 2021, met producties GP01 t/m GP06; het e-mailbericht van Kappersmagazijn van 2 december 2021, met productie GP07; het e-mailbericht van Kappersmagazijn van 3 december 2021, met de geactualiseerde kostenopgave; de voorafgaand aan de mondelinge behandeling toegezonden pleitnota van Keune c.s.; de voorafgaand aan de mondelinge behandeling toegezonden pleitnota/conclusie van antwoord van Kappersmagazijn; het e-mailbericht van Keune c.s. van 6 december 2021 met een finaal kostenoverzicht met bijbehorende specificatie. 1.2. Op 8 december 2021 heeft (vanwege de uitbraak van het COVID-19 virus; op digitale wijze) de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten nader kunnen toelichten en zijn niet tot een schikking gekomen. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter bepaald dat er vandaag vonnis wordt gewezen.

2.1. Keune c.s. maakt onderdeel uit van het wereldwijd opererende Keune concern. Keune c.s. is gespecialiseerd in hoogwaardige professionele haarcosmetica voor de kappersbranche. 2.2. Keune Haircosmetics is de werkmaatschappij binnen het Keune concern en beheert onder meer de website www.keune.com. 2.3. Keune IP is houdster van onder meer de volgende merken (gezamenlijk aan te duiden als: de Merken): - het Benelux woordmerk KEUNE met registratienummer 398544, voor waren of diensten in klasse 3 (cosmetische producten); - het Uniewoordmerk KEUNE met registratienummer 003501319, voor waren of diensten in klasse 3 (cosmetics, hair lotions; shampoo); - het Benelux woordmerk KEUNE TINTA COLOR met registratienummer 993850, voor waren of diensten in klasse 3 (o.a. cosmetische middelen); - het hieronder afgebeelde Uniebeeldmerk KEUNE TINTA COLOR met registratienummer 1326379, voor waren of diensten in klasse 3 (o.a. cosmetics); - het Benelux woordmerk TINTA COLOR met registratienummer 996429, voor waren of diensten in klasse 3 (o.a. cosmetische middelen) 2.4. Kappersmagazijn is blijkens een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel onder de handelsnamen Kappersmagazijn en Megaonline (onder meer) een groothandel in kappersartikelen. Kappersmagazijn bedient zowel de zakelijke als de particuliere markt. 2.5. Kappersmagazijn biedt haar producten, waaronder producten voorzien van de Merken, aan via de websites www.kappersmagazijn.nl, welke site voornamelijk is gericht op zakelijke klanten, en www.megaonline.nl, welke site zich vooral richt op particulieren/consumenten. Deze twee websites worden hierna gezamenlijk aangeduid als: de Websites. Op de Websites zijn foto’s te zien waarop Keune-producten zijn afgebeeld. Ook op social media maakt Kappersmagazijn reclame voor haar producten voorzien van de Merken. 2.6. Keune c.s. heeft Kappersmagazijn op 4 december 2020 gesommeerd inbreuk op haar merk- en auteursrechten en onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden. 2.7. Vanwege het uitblijven van een inhoudelijke reactie van de zijde van Kappersmagazijn, heeft Keune c.s. Kappersmagazijn op 9 april 2021 in kort geding gedagvaard voor de zitting van 18 juni 2021. 2.8. Op 16 juni 2021 heeft de voormalig advocaat van Kappersmagazijn aan de rechtbank, met de advocaat van Keune c.s. in de cc, laten weten dat zijn werkzaamheden voor Kappersmagazijn zijn geëindigd. 2.9. In reactie op het bericht van de voormalig advocaat van Kappersmagazijn en na telefonisch overleg, stuurt de advocaat van Keune c.s. op 17 juni 2021 om 11.13 uur een e-mail aan de voormalig advocaat van Kappersmagazijn met de volgende inhoud: (…) 2.10. De voormalig advocaat van Kappersmagazijn reageert op 17 juni 2021 om 12.24 uur op dit e-mailbericht van Keune c.s. en schrijft onder meer: (…) (…) 2.11. Na nog een e-mailbericht van Keune c.s., laat de voormalig advocaat van Kappersmagazijn op 17 juni 2021 om 14.31 uur aan Keune c.s. het volgende weten: 2.12. Keune c.s. heeft vervolgens de schikkingsovereenkomst naar Kappersmagazijn gestuurd, maar deze is – ook na herhaald verzoek daartoe van Keune c.s. – niet door Kappersmagazijn ondertekend. 2.13. Keune c.s. heeft de voorzieningenrechter op 17 juni 2021 verzocht de behandeling van de zaak aan te houden in verband met vergaande schikkingsonderhandelingen. Na aanhouding heeft Keune c.s. de voorzieningenrechter op 6 juli 2021 verzocht de zaak door te halen.

3.1. Keune c.s. vordert na wijziging van eis – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: Primair: I: Kappersmagazijn veroordeelt om met onmiddellijke ingang de vaststellingsovereenkomst inhoudende de afspraken zoals deze zijn geformuleerd in de e-mail van 17 juni 2021 na te komen, op straffe van een dwangsom gelijk aan de boeteclausule onder (2) van de schikkingsvoorwaarden van € 5.000,- voor elke dag dat Kappersmagazijn in strijd met de schikkingsvoorwaarden handelt, met veroordeling van Kappersmagazijn in de kosten van dit geding overeenkomstig artikel 1019h Rv, inclusief de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten. Subsidiair: II, III en IV: Kappersmagazijn beveelt iedere inbreuk op de Merken en de auteursrechten van Keune c.s. te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom, en ieder onrechtmatig handelen jegens Keune c.s. te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen en met veroordeling van Kappersmagazijn in de kosten van deze procedure overeenkomstig artikel 1019h Rv. 3.2. Keune c.s. stelt hiertoe primair dat een vaststelling was overeengekomen tussen partijen in juni 2021 die Kappersmagazijn weigert na te komen. Subsidiair stelt Keune c.s. dat Kappersmagazijn inbreuk maakt op de merk- en auteursrechten van Keune c.s. door verkoop van producten voorzien van die merken terwijl de merkrechten van Keune c.s. niet zijn uitgeput alsmede gebruik van productfoto’s waarop auteursrechten rusten. Voorts handelt Kappersmagazijn onrechtmatig jegens Keune c.s. doordat zij cosmetische producten van Keune c.s. verkoopt aan consumenten die echter enkel bedoeld zijn voor professionele gebruikers, hetgeen in strijd is met EG Vo 1223/2009 betreffende cosmetische producten. 3.3. Kappersmagazijn voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van Keune c.s. in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheid 4.1. Voor zover Keune c.s. haar vorderingen grondt op haar Uniemerken, is deze voorzieningenrechter op grond van artikel 123 lid 1 in verbinding met artikel 124 aanhef en onder a, en artikel 125 lid 1 UMVo in verbinding met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk internationaal en relatief bevoegd daarvan kennis te nemen, gelet op de vestigingsplaats van Kappersmagazijn in Nederland. Deze bevoegdheid strekt zich uit tot de Europese Unie. 4.2. Voor zover Keune c.s. haar vorderingen grondt op haar Benelux-merken, is deze voorzieningenrechter bevoegd op grond van artikel 4.6 lid 1 BVIE, omdat de gestelde inbreuk via het internet en in heel Nederland en daarmee ook in het arrondissement Den Haag plaatsvindt. Deze bevoegdheid strekt zich uit tot het grondgebied van de gehele Benelux. 4.3. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op de gestelde wanprestatie, de gestelde inbreuk op auteursrechten en onrechtmatige daad, is deze voorzieningenrechter bevoegd, alleen al omdat die bevoegdheid niet is bestreden. Spoedeisend belang 4.4. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het spoedeisend belang in beginsel is gegeven zolang de gestelde inbreuk of het gestelde onrechtmatig handelen voortduurt. Indien daartegen echter onvoldoende voortvarend is opgetreden, kan dit een aanwijzing zijn dat het belang van de eisende partij kennelijk geen voorlopige maatregel vergt. Een en ander hangt af van de omstandigheden van het geval. 4.5. Kappersmagazijn stelt dat het spoedeisend belang aan de vorderingen van Keune c.s. is komen te ontvallen vanwege het tijdsverloop tussen het eerste kort geding, waarvan de mondelinge behandeling stond gepland op 18 juni 2021, en de mondelinge behandeling in dit kort geding op 8 december 2021. De voorzieningenrechter volgt Kappersmagazijn hier niet in en licht dat als volgt toe. 4.6. Na aanhouding van de behandeling van het kort geding in juni 2021, heeft de huidige advocaat van Kappersmagazijn zich op 2 juli 2021 bij Keune c.s. gemeld. In zijn e-mail schreef de advocaat van Kappersmagazijn: De advocaat van Keune c.s. heeft daarop per e-mail van 6 juli 2021 aan de advocaat van Kappersmagazijn laten weten dat er reeds een schikking is overeengekomen tussen partijen en dat Keune c.s. enkel nog in afwachting is van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst door Kappersmagazijn. Op maandag 19 juli 2021 heeft (de advocaat van) Keune c.s. bij (de advocaat van) Kappersmagazijn nogmaals navraag gedaan naar de status van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst en de reden voor vertraging. In reactie daarop antwoordt de advocaat van Kappersmagazijn op 20 juli 2021 dat zijn cliënte van mening is dat er geen vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Per e-mail van 4 augustus 2021 laat de advocaat van Kappersmagazijn bovendien weten dat zijn cliënte zich op het standpunt stelt dat het merkenrecht van Keune c.s. is uitgeput. Op 12 augustus 2021 laat de advocaat van Keune c.s. weten dat Kappersmagazijn tot 19 augustus 2021 de tijd krijgt te bevestigen dat zij zich aan de gemaakte afspraken zal houden, dan wel een opgave van verhinderdagen te doen voor zover zij het nieuw ingenomen standpunt handhaaft. Op 20 augustus 2021 volgt het bericht aan Keune c.s. dat Kappersmagazijn vasthoudt aan de eerdere standpunten en worden verhinderdata opgegeven. Uiteindelijk heeft Keune c.s. op 12 oktober 2021 een nieuwe kort geding aanvraag bij de rechtbank ingediend. 4.7. Onder deze omstandigheden kan Kappersmagazijn niet met succes een beroep doen op het ontbreken van spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen wegens tijdsverloop. Keune c.s. is na het aanhouden van de behandeling van het kort geding in contact gebleven met Kappersmagazijn vanwege de gestelde bereikte overeenstemming en het ondertekenen van de volgens Keune c.s. gemaakte afspraken. Toen echter bleek dat Kappersmagazijn de vaststellingsovereenkomst niet zou gaan ondertekenen vanwege een ander ingenomen standpunt, heeft Keune c.s. verhinderdata bij Kappersmagazijn opgevraagd en vervolgens een nieuw kort geding bij de rechtbank aangevraagd. Daarmee heeft Keune c.s. voldoende voortvarend gehandeld. Het feit dat de rechtbank de mondelinge behandeling van het kort geding pas in december 2021 heeft kunnen laten plaatsvinden, is een omstandigheid waar Keune c.s. geen invloed op heeft gehad en die haar niet kan worden tegengeworpen. Primaire vordering: schikkingsovereenkomst tot stand gekomen? 4.8. Voor de beoordeling van de vraag of er tussen partijen een vaststellingsovereenkomst is gesloten, is doorslaggevend of Kappersmagazijn gebonden is aan de mededelingen van haar voormalig advocaat aan Keune c.s. zoals die zijn gedaan in bovenstaande e-mailberichten van 17 juni 2021. De voorzieningenrechter is voorlopig van oordeel dat dit het geval is. Hij licht dat als volgt toe. 4.9. Tussen de voormalig advocaat van Kappersmagazijn en de advocaat van Keune c.s. is in de aanloop naar de eerste kort geding zitting geregeld contact geweest, zowel telefonisch als via e-mailcorrespondentie. Ook nadat de voormalig advocaat te kennen had gegeven de belangen van Kappersmagazijn niet langer te zullen behartigen, is dit contact – nadat de advocaat van Keune c.s. geverifieerd had dat de voormalig advocaat nog wel voor Kappersmagazijn een schikking zou beproeven – voortgezet. Keune c.s. mocht er om die reden op vertrouwen dat de voormalig advocaat van Kappersmagazijn door Kappersmagazijn gevolmachtigd was om onderhandelingen aangaande een minnelijke regeling tussen partijen te voeren. Kappersmagazijn heeft tijdens de mondelinge behandeling ook erkend dat haar voormalig advocaat nog wel met Keune c.s. in contact mocht treden over het bereiken van een minnelijke regeling tussen partijen. Keune c.s. heeft dienaangaande dan ook op de mededelingen van de advocaat mogen afgaan en daaruit redelijkerwijs op mogen maken dat partijen op 17 juni 2021 tot een vergelijk zijn gekomen. Dit brengt mee dat Keune c.s. gerechtigd is om in deze procedure nakoming van de gemaakte afspraken af te dwingen. 4.10. De thans door Kappersmagazijn ingenomen stelling dat de mededelingen van haar voormalig advocaat onjuist zijn, doet hier niet aan af. Overigens valt ook niet in te zien waarom een advocaat in het kader van zijn beroepsuitoefening mededelingen namens zijn cliënt zou doen die niet de inhoud weergeven zoals tussen een advocaat en zijn cliënt is besproken. Voor zover sprake was van een misverstand tussen advocaat en cliënt, kan dit niet aan Keune c.s. worden tegengeworpen. 4.11. Evenmin doet aan het voorgaande af dat Kappersmagazijn de door (de advocaat van) Keune c.s. opgestelde schikkingsovereenkomst niet heeft ondertekend. Hoewel het niet ondertekenen wellicht een aanwijzing was dat Kappersmagazijn zich bij nader inzien toch niet in de schikking kon vinden, was naar voorlopig oordeel toen al een vaststellingovereenkomst tot stand gekomen. Het aanbod van Keune c.s., dat door de voormalig advocaat van Kappersmagazijn namens de laatste is aanvaard, was voldoende bepaald en daaruit bleek voorts de wil van Keune c.s. om in geval van aanvaarding, daaraan gebonden te zijn. Dit een en ander was Kappersmagazijn, althans haar vertegenwoordigende advocaat, ook duidelijk, nu deze in het emailbericht van 17 juni 2021 (zie r.o. 2.11) stelt dat Kappersmagazijn “het voorstel” van Keune c.s. toch accepteert.

4.12. Het voorgaande brengt mee dat de primaire vordering zal worden toegewezen. Aan een beoordeling van de subsidiaire vordering wordt dan ook niet toegekomen. 4.13. Oplegging van de gevorderde dwangsom als prikkel tot nakoming is geboden, zij het dat er een maximum aan de te verbeuren dwangsommen zal worden gesteld. 4.14. Kappersmagazijn zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Keune c.s. heeft in dat verband aanspraak gemaakt op vergoeding van de redelijke en evenredige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. Keune c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat zij, in het geval de primaire vordering wordt toegewezen, slechts aanspraak maakt op de kosten van deze kort geding procedure waarin zij nakoming van de gemaakte afspraken vordert. De ter zake gemaakte kosten heeft zij gespecificeerd en tellen op tot een bedrag van € 32.267,90. 4.15. Kappersmagazijn heeft betwist dat ten aanzien van de primaire vordering artikel 1019h Rv van toepassing is, omdat dit een vordering tot nakoming op grond van boek 6 van het BW betreft. De voorzieningenrechter verwerpt dit betoog. De regeling waarvan artikel 1019h Rv deel uitmaakt, is blijkens artikel 1019 Rv van toepassing op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom. De primaire vordering, die tot inzet heeft de nakoming te bewerkstelligen van een tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst aangaande een gestelde inbreuk op de merkrechten en auteursrechten van Keune c.s., heeft aldus betrekking op de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten van Keune c.s. en valt om die reden onder het toepassingsbereik van artikel 1019h Rv. Een dergelijke zaak is in zekere zin ook vergelijkbaar met een executiegeschil, waarop naar vaste jurisprudentie 1019h Rv van toepassing is. 4.16. Nu de gevorderde proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv toewijsbaar zijn, dient de redelijkheid en evenredigheid van de opgevoerde kosten te worden beoordeeld. De voorzieningenrechter sluit in dat kader aan bij de Indicatietarieven in IE-zaken (versie april 2017). De daarin vermelde tarieven worden geacht redelijk en evenredig te zijn. Deze zaak valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de categorie eenvoudig kort geding met een maximumtarief van € 6.000,-. Dit bedrag zal ter zake de advocaatkosten worden toegewezen; het ter zake meer gevorderde zal worden afgewezen, nu geen bijzondere omstandigheden voor afwijking van het toepasselijke maximumtarief zijn gesteld noch gebleken. Voormeld bedrag aan advocaatkosten zal worden verhoogd met het griffierecht van € 667,- en € 98,52 aan deurwaarderskosten, waarmee het totaalbedrag uitkomt op € 6.765,52. 4.17. Voor een (separate) veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert. De nakosten zullen overeenkomstig het per 1 februari 2021 geldende liquidatietarief worden begroot op € 163,- zonder betekening en op € 248,- in geval van betekening. 4.18. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt op na te melden wijze toegewezen.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Kappersmagazijn om met onmiddellijke ingang de vaststellingsovereenkomst inhoudende de afspraken zoals deze zijn geformuleerd in de e-mail van 17 juni 2021 en in r.o. 2.9 na te komen, op straffe van de dwangsom gelijk aan de boeteclausule onder (2) van de schikkingsvoorwaarden van € 5.000,- voor elke dag dat Kappersmagazijn in strijd met de schikkingsvoorwaarden handelt, en bepaalt dat de dwangsom en de boeteclausule onder (2) niet gelijktijdig of voor dezelfde overtreding of niet-nakoming kunnen worden ingeroepen, een en ander met een maximum van € 100.000; 5.2. veroordeelt Kappersmagazijn in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Keune c.s. begroot op € 6.765,52 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 163,- aan nakosten zonder betekening dan wel € 248,- aan nakosten in geval van betekening, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van voldoening; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022. Deze e-mail is in deze procedure overgelegd als productie EP17; de genoemde vaststellingsovereenkomst is overgelegd als productie EP19. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom Burgerlijk Wetboek Zie onder meer Hof Den Haag 29 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP9443, IER 2011/45 (X/Thuiskopie), Hof Den Haag 8 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2015:3339 (Ventraco) en Hof Amsterdam 5 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1863, NJ 2020/39. Dit tarief is te raadplegen op www.rechtspraak.nl (Aanbeveling tarieven kort gedingen kantonzaken en handelszaken) en is van toepassing op kort geding zaken waarin op of na 1 februari 2021 vonnis wordt gewezen.