ECLI:NL:RBDHA:2022:154

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: SGR 20/4777, 20/4778, 20/4779, 20/4780, 20/4786, 20/4787, 20/4788, 20/6159 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 januari 2022 in de zaak tussen [eiser 1] B.V., te [vestigingsplaats 1] , [eiser 2] B.V., te [vestigingsplaats 1] , [eiser 3] B.V., te [vestigingsplaats 2] , [eiser 4] B.V., te [vestigingsplaats 1] , [eiser 5] B.V., te [vestigingsplaats 3] , [eiser 6] B.V., te [vestigingsplaats 4] [eiser 7] B.V., te [vestigingsplaats 5] [eiser 8] B.V., te [vestigingsplaats 6] eisers (gemachtigde: mr. F. Jansen) en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. R.A. van der Oord).

Bij besluiten van 7 oktober 2019 en 6 november 2019 (de primaire besluiten) heeft verweerder aan eisers boetes opgelegd. Bij besluiten van 4 juni 2020 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 23 december 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens waren aanwezig [A] , [B] en [C] .

Waar gaat deze zaak over ? 1. Uit onderzoek door de Inspectie SZW is gebleken dat eisers werkzaamheden in hun bedrijven hebben laten verrichten door een vreemdeling, zonder dat deze over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Daarnaast is gebleken dat sommige eisers niet aan een administratieve voorwaarde hebben voldaan. Dat zijn overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Verweerder heeft eisers boetes opgelegd en de inspectiegegevens openbaar gemaakt. Eisers zijn het hier niet mee eens. Hoe hoog zijn de boetes ? 2. De boete is niet voor elk bedrijf hetzelfde. Solutions Uitzendbureau en [eiser 2] hebben elk een boete van € 7.500,- gekregen waarbij het boetenormbedrag is gematigd omdat premies voor de vreemdeling zijn afgedragen. [eiser 3] B.V. en [eiser 7] B.V. hebben eveneens een boete van € 7.500,- gekregen. Het boetenormbedrag in deze zaken is gematigd omdat deze bedrijven bij het inlenen gebruik hebben gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau. De overige bedrijven ( [eiser 4] B.V., [eiser 5] B.V., [eiser 6] B.V. en [eiser 8] B.V.) hebben elk een boete van € 6.000,- gekregen. Ook hier is het boetenormbedrag gematigd omdat deze bedrijven gebruik hebben gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau. Aangezien deze vier bedrijven, anders dan de anderen, artikel 15 van de Wav niet hebben overtreden, zijn de aan hen opgelegde boetes lager uitgevallen. Wat zijn de regels ? 3. In artikel 2, eerste lid, van de Wav staat dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. In artikel 15, eerste lid, van de Wav staat dat indien de arbeid feitelijk bij een andere werkgever wordt verricht, de eerste werkgever er voor zorgt dat bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling de andere werkgever de identificatiegegevens van de vreemdeling ontvangt. Standpunt eisers 4. Eisers stellen dat uit de door de vreemdeling getoonde documenten bleek dat hij van Letse afkomst was. Het gaat om de identiteitskaart, het rijbewijs, een bewijs van zijn inschrijving in het Register Niet Ingezetenen (hierna: RNI) en de verklaring van de vreemdeling dat hij met een Letse vrouw getrouwd was. Omdat Letland tot de EU behoort zijn eisers er van uit gegaan dat de vreemdeling zonder vergunning arbeid mocht verrichten. Uit onderzoek door de Inspectie SZW is gebleken dat het getoonde identiteitsdocument met onder meer de naam van de vreemdeling, een foto en de woorden Latvijas Nepilsonis, een document is dat wordt uitgegeven aan inwoners van Letland die niet over de Letse nationaliteit beschikken. Het verschil tussen een Lets identiteitsdocument voor personen met de Letse nationaliteit (Latvijas) en een Lets identiteitsdocument voor vreemdelingen (Latvijas Nepilsonis) is zo klein -het gaat maar om één woordje- dat het volgens eisers begrijpelijk is dat het verschil door geen enkele werkgever is onderkend, temeer daar er verschillende identiteitsdocumenten van de Letse overheid in omloop zijn. Eisers stellen te goeder trouw te hebben gehandeld, en geen financieel voordeel van de overtreding te hebben behaald. Publicatie van de overtreding op het internet heeft bovendien negatieve gevolgen en voelt als een extra straf. Volgens eisers hadden al deze omstandigheden voor verweerder aanleiding moeten zijn de boetes, die onevenredig en onrealistisch hoog zijn, te matigen. [eiser 1] B.V. ziet zich als uitlener in het kader van de ketenaansprakelijkheid geconfronteerd met een boete van in totaal € 54.000,-. Omvang van het geschil 5. De rechtbank stelt vast dat eisers geen gronden hebben aangevoerd tegen de boetes die wegens overtreding van artikel 15 van de Wav zijn opgelegd. Dat betekent dat de rechtbank op deze overtredingen niet zal ingaan. Partijen zijn in hoofdzaak verdeeld over de vraag of de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav (de tewerkstelling van de vreemdeling zonder vergunning) al dan niet verwijtbaar is en of een matiging van de boetebedragen op zijn plaats is. Partijen verschillen daarnaast van mening over de openbaarmaking. Het toetsingskader 6. Volgens vaste jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter moet verweerder de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook bij de toepassing van de Beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen moet verweerder in elk voorkomend geval beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan het gebruik maken van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, moet de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

7.1 Niet in geschil is dat de vreemdeling, van wie na onderzoek door de Inspectie SZW gebleken is dat hij niet over de Letse nationaliteit beschikte, werkzaamheden in de bedrijven van eisers heeft verricht zonder dat hij over de vereiste tewerkstellingsvergunning beschikte. Vast staat dan ook dat artikel 2, eerste lid, van de Wav, is overtreden zodat verweerder een boete heeft mogen opleggen. Het betoog van eisers dat zij er alles aan hebben gedaan om de overtreding te voorkomen zodat de verwijtbaarheid volledig ontbreekt, volgt de rechtbank niet. Volgens vaste jurisprudentie behoort het tot de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De primaire verantwoordelijkheid om de nodige kennis en informatie te vergaren over alle wettelijke vereisten die van belang zijn voor de bedrijfsvoering van de onderneming, rust op de werkgever. Verweerder heeft terecht gesteld dat een rijbewijs, een uittreksel uit het RNI met de vermelding van een adres in een EU-land en een enkele, niet onderbouwde, verklaring over een huwelijk met een EU-onderdaan geen bewijs vormen van iemands nationaliteit. Het gaat dus om het identiteitsdocument. Bij een zorgvuldige bestudering van de getoonde identiteitskaart hadden eisers kunnen onderkennen dat de vreemdeling niet over de Letse nationaliteit beschikte. Ook al staat de nationaliteit niet op het document vermeld en lijken de identiteitskaarten van personen met de Letse nationaliteit (Latvijas) en die van personen die geboren zijn op het grondgebied van de voormalige Sovjet-Unie, maar woonachtig zijn in Letland (Latvija Nepilsonis), veel op elkaar, ze zijn niet identiek. De vermelding van het woord ‘Nepilsonis’ op het identiteitsdocument van deze laatste groep mensen, maakt het verschil. De woorden Latvija Nepilsonis duiden op de niet-burgers van Letland. Het had dan ook op de weg van eisers gelegen, en zeker op dat van het uitzendbureau dat gewend is om met vreemdelingen te werken, om nader onderzoek te verrichten. Zoals ter zitting is gebleken bestaat er een Handboek waarin allerlei identiteitsdocumenten zoals ook het onderhavige, zijn opgenomen en uitvoerig zijn beschreven, mede aan de hand van kleur, lettertype, plaatsing van de foto, voor- en achterkant enzovoorts. De vertegenwoordiger van Solutions heeft erkend dit Handboek te kennen en erover te beschikken. Dat het document met behulp van een scanapparaat op authenticiteit en echtheid is gecontroleerd, betekent niet dat de controle daarmee afdoende is geweest. Het document waar het hier om gaat, is immers ook een echt en authentiek document. Gezien het vorenstaande is naar het oordeel van de rechtbank van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid geen sprake. Er is dan ook geen aanleiding om van boeteoplegging af te zien. 7.2 De rechtbank is evenwel van oordeel dat in dit geval sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid die aanleiding geeft tot matiging van de opgelegde boetes. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het onderscheid tussen de bestaande documenten naar gelang van de verschillende status van de inwoners van Letland lastig te maken is. Daarbij komt dat het door de vreemdeling getoonde document gecontroleerd is en op echtheid is gescand, dat eisers te goeder trouw hebben gehandeld, dat van de overtreding geen financieel voordeel is genoten, in het bijzonder dat de vreemdeling niet is uitgebuit en dat de Wav niet eerder is overtreden. Voor de inleners geldt in het bijzonder dat zij een gecertificeerd uitzendbureau in de arm hebben genomen en voor het uitzendbureau geldt in het bijzonder dat belasting en premies zijn betaald en dat de vreemdeling op de juiste wijze verloond is. Verweerder heeft op grond van deze twee laatstgenoemde omstandigheden de boetes al gematigd. Hoewel de kwestie van de ketenaansprakelijkheid buiten deze procedure is gelegen, blijkt uit het feit dat het uitzendbureau de boetes van de inleners volledig voor eigen rekening heeft genomen dat zij haar fout inziet en de verantwoordelijkheid daarvoor neemt. De rechtbank ziet in al het vorenstaande aanleiding tot een verdergaande matiging en zal de oorspronkelijke boetenormbedragen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, halveren. Omwille van de duidelijkheid stelt de rechtbank vast dat de boetes die zijn opgelegd wegens overtreding van artikel 15 van de Wav in stand blijven. Publicatie 7.3.1 Eisers stellen dat zij naast de boeteoplegging extra gestraft zijn doordat hun overtredingen op het internet gepubliceerd zijn. Publicatie leidt of kan leiden tot negatieve publiciteit voor alle eisers. Dit kan niet anders dan als economisch leed worden geïnterpreteerd waarbij de gevolgen wellicht nog zwaarder zullen zijn dan de bestuurlijke boete. Ter zitting hebben eisers in aanvulling daarop gesteld dat bij de beoordeling van de evenredigheid rekening had moeten worden gehouden met deze extra straf. 7.3.2 Verweerder is het hier niet mee eens. 7.3.3 De rechtbank oordeelt als volgt. Bij het opleggen van een boete is verweerder verplicht tot openbaarmaking. Voor een individuele belangenafweging is geen ruimte. Uit artikel 19g, eerste lid, van de Wav, blijkt dat openbaarmaking plaatsvindt teneinde de naleving van de wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet. Het past bij de toezichthoudende taak van verweerder om boetebesluiten te publiceren, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak. Het oogmerk van publicatie is dan ook niet leedtoevoeging maar vergroting van de transparantie van het toezicht, het bevorderen van naleving van de regels en het bieden van informatie en een handelingsperspectief aan derden. Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat openbaarmaking aanvoelt als een extra straf, is dit niet de bedoeling van de regeling. Daarom heeft verweerder de publicatie van het boetebesluit niet als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking behoeven te nemen. Overigens heeft openbaarmaking van de inspectiegegevens, met inachtneming van de daarvoor geldende bepalingen, al plaatsgevonden. De beroepsgrond slaagt niet.

8. Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 7.2 is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de beroepen gegrond zijn. De rechtbank zal de besluiten van verweerder van 4 juni 2020 vernietigen en de besluiten van 7 oktober 2019 en 6 november 2019 herroepen voor zover het de boeteoplegging op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav betreft. Verder zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door de aan [eiser 1] B.V., [eiser 2] B.V., [eiser 3] B.V. en [eiser 7] B.V. opgelegde boetes voor elk afzonderlijk bedrijf vast te stellen op een totaalbedrag van € 5.500,-. De rechtbank stelt de boetes aan [eiser 4] B.V., [eiser 5] B.V., [eiser 6] B.V. en [eiser 8] B.V. vast op € 4.000,- per bedrijf. Proceskosten 9.1 Gelet op de gegrondverklaring van de beroepen dient verweerder de proceskosten te vergoeden waarbij de rechtbank de zaken als samenhangend aanmerkt. Gelet op het aantal samenhangende zaken wordt een wegingsfactor van 1,5 gehanteerd. De proceskosten zijn op grond van het Bbp vastgesteld op € 1.623,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 541,- en wegingsfactor 1,5).

De rechtbank -verklaart de beroepen gegrond; -vernietigt de besluiten van verweerder van 4 juni 2020; -herroept de besluiten van verweerder van 7 oktober 2019 en 6 november 2019; -bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete voor [eiser 1] B.V., [eiser 2] B.V., [eiser 3] B.V. en [eiser 7] B.V. wordt vastgesteld op € 5.500,- per bedrijf; -bepaalt dat het bedrag van de opgelegde boete voor [eiser 4] B.V., [eiser 5] B.V., [eiser 6] B.V. en [eiser 8] B.V. wordt vastgesteld op € 4.000,- per bedrijf; -bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten van 4 juni 2020; -veroordeelt verweerder tot vergoeding van de door eisers gemaakte kosten in bezwaar tot een bedrag van € 1.623,-; -veroordeelt verweerder tot vergoeding van de door eisers gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.623,-; -bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 2.832,- (8x € 354,-) vergoedt. Dit is de uitspraak van mr. M.D. Gunster, rechter, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 januari 2022 griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak ? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Dit geldt voor [eiser 1] B.V., [eiser 2] B.V., [eiser 3] B.V. en [eiser 7] B.V.. zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1011 en van 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1957. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:209, r.o. 4.3. Zie artikel 19g Wav en artikel 4f e.v. van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen Zie artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bbp) alsmede Bijlage C2 van het Bbp