ECLI:NL:RBDHA:2022:1098

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 20/8004 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 februari 2022 in de zaak tussen [eiser], te [woonplaats], eiser (gemachtigde: mr. P.L.G. Rens), en de minister van Defensie, verweerder (gemachtigde: mr. P.M. van der Weijden).

Bij koninklijk besluit (kb) van 21 februari 2020 (het primaire besluit) heeft de Kroon eiser op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) met ingang van 15 februari 2020 ontslag verleend wegens wangedrag. Bij besluit van 12 november 2020 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De digitale zitting op 6 september 2021 is verdaagd wegens een landelijke ict-storing. Het onderzoek ter zitting heeft vervolgens op de rechtbank plaatsgevonden op 22 november 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. [A].

Waar gaat deze zaak over? 1.1. Eiser, luitenant der eerste klasse (elt) bij de Koninklijke Luchtmacht (KLu), is ruim 30 jaar werkzaam geweest als militair. Hij heeft laatstelijk de functie van Engineer Netwerkbeheerder bij 982 Squadron, locatie Air Operations Control Station (AOCS) te Nieuw Milligen, vervuld en was stagebegeleider. 1.2. Bij brief van 27 mei 2019 heeft [B] (de stagiaire), eveneens werkzaam bij 982 Squadron, locatie AOCS, een klacht tegen eiser ingediend. Die klacht hield in dat het ongewenste gedrag van eiser als haar stagebegeleider vanaf het begin van haar stage in augustus 2018, haar een onveilig en onrustig gevoel gaf. Dit ongewenste gedrag bestond volgens de stagiaire aanvankelijk uit seksueel getinte en ongepaste opmerkingen of grapjes, en later ook uit het meerdere keren tegen haar billen schoppen en aan haar haren trekken De Commissie Ongewenst Gedrag (COG) heeft de commandant 982 Squadron (LCW) op 7 oktober 2019 geadviseerd de klacht gegrond te verklaren. Van de zestien gemelde voorvallen zijn de voorvallen 3, 10 en 16 buiten beschouwing gelaten, omdat niet met zekerheid kan worden vastgesteld of deze hebben plaatsgevonden. 1.3. Bij besluit van 4 december 2019 is eiser geschorst met inhouding van salaris, omdat hij wordt voorgedragen voor ontslag wegens wangedrag. Voorts is hem de toegang tot militaire complexen of kazernes ontzegd. Bij besluit van 7 mei 2020 is het bezwaar van eiser tegen het besluit van 4 december 2019 ongegrond verklaard. Hiertegen zijn geen rechtsmiddelen aangewend. Wat vinden partijen? 2. Verweerder heeft in het bestreden besluit voor het wangedrag de voorvallen 3, 9, 11, 13, en 16 van de zestien voorvallen die vermeld zijn in het COG-advies buiten beschouwing gelaten. De overige voorvallen betreffen veelal directe en grove opmerkingen of handelingen met een hoge seksuele lading, die mede door de hoge frequentie ervan een onmiskenbaar onveilige werkomgeving voor de stagiaire hebben gecreëerd. Dit is aangemerkt als wangedrag en de gedragingen kunnen eiser worden toegerekend. Verweerder acht ontslag wegens wangedrag niet onevenredig aan de ernst van de verweten gedragingen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar de zaak van majoor Marco Kroon slaagt niet, omdat sprake is van ander verwijtbaar gedrag. 3.1. Eiser stelt dat geen sprake is van wangedrag, maar hoogstens van norm-overschrijdend gedrag in een paar gevallen in een periode van negen maanden tijd. De stagiaire heeft hierdoor geen onveilig gevoel kunnen krijgen. Er is geen sprake van structureel wangedrag. Eiser en de stagiaire communiceerden goed met elkaar. Eiser stelt dat niet alle vastgestelde feiten alleen aan hem kunnen worden toegerekend, maar dat ook de stagiaire en Defensie daar een rol in hebben. De stagiaire heeft driekwart jaar gewacht voor zij haar gevoelens van onveiligheid met collega’s heeft gedeeld, zij was bang om haar stageplek te verliezen en wilde een bonus niet verspelen. Uit verklaringen van getuigen blijkt dat een aantal geen signalen heeft opgepakt over een onveilige werksituatie. Een getuige die in een liefdesrelatie met de stagiaire was verwikkeld zag onvoldoende aanknopingspunten om de situatie als zorgelijk te beschouwen. De COG heeft zich ook afgevraagd of, gezien het feit dat de stagiaire als enige vrouw in een technische omgeving werkte en dat zij veel op weg was in een één-op-één situatie met eiser, het niet verstandiger was geweest om op een andere manier in de begeleiding te voorzien. 3.2. Volgens eiser is een andere sanctie op zijn plaats, zoals een schorsing of een negatief ambtsbericht. Het ontslag is niet evenredig. Op grond van artikel 12bis van de Wet ambtenaren defensie (Wad) dient verweerder zich als goed werkgever te gedragen. Verweerder had in het kader van de vereiste zorgvuldigheid eerst een waarschuwing moeten geven en een gelegenheid tot verbetering. Dit is niet gebeurd. Eiser heeft op eigen initiatief een behandeling ondergaan bij een professional om aan zichzelf te werken op het gebied van onder meer communicatie en gedrag. Dit wordt niet meegewogen. Eiser doet ten slotte een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar Marco Kroon. Kroon wordt overgeplaatst en hij zal nooit meer kunnen worden bevorderd. Eiser begrijpt niet dat voor een strafrechtelijk veroordeelde militair wel plaats is bij Defensie en voor hem niet, terwijl hij een paar inschattingsfouten heeft gemaakt en van enige opzet geen sprake was. Wat zijn de regels? 4. De regels zijn opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. Wat is het oordeel van de rechter? Ambtshalve oordeel over bevoegdheid 5. Verder overweegt de rechtbank dat uit de systematiek van hoofdstuk 7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt dat op het door eiser gemaakte bezwaar ook bij Koninklijk Besluit had moeten worden beslist. De minister van Defensie heeft een brief van de directeur van het Kabinet van de Koning van 9 november 2020 overgelegd, waarin de minister van Defensie is meegedeeld dat Zijne Majesteit de Koning aan de minister van Defensie machtiging heeft verleend te beslissen op het bezwaarschrift van eiser en ook om de Kroon te vertegenwoordigen in eventueel nog plaats te vinden verzoekschrift-, beroeps-, en hoger beroepsprocedures met betrekking tot dit geschil. Gelet op deze machtiging, had de minister van Defensie het besluit op bezwaar behoren te nemen en te ondertekenen namens Zijne Majesteit de Koning. De minister van Defensie heeft echter het bestreden besluit van 12 november 2020 op eigen naam ondertekend. Dit betekent dat er het bestreden besluit een bevoegdheidsgebrek heeft. Toch laat de rechtbank het bestreden besluit in stand omdat zij het aannemelijk vindt dat eiser hierdoor niet is benadeeld.

6.1 Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire maatregel aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Deze maatstaf is evenzeer aangewezen voor ontslag wegens wangedrag 6.2 De rechtbank stelt vast dat eiser grotendeels erkent dat hij een de hem verweten gedragingen heeft begaan. Het gaat dan om het maken van ongepaste opmerkingen, in persoon en via digitale berichten, het geven van een schop tegen de billen, het masseren van de schouders en het forceren van een snoepje in de mond terwijl hij gelijktijdig aan de haren van de stagiaire trekt. Wel vindt eiser de bewoordingen van dit laatste incident te sterk gekozen; hij hield haar vast en heeft een snoepje in haar mond gedaan, van forceren is naar zijn mening geen sprake. De rechtbank is van oordeel dat voor wat betreft de vaststelling van de feiten uitgegaan kan worden van de verklaringen van de stagiaire. Hierbij is van belang dat eiser bijna alle feiten in ieder geval op hoofdlijnen erkent en daar enkel kanttekeningen bij plaatst die erop neer komen dat zijn gedragingen vaak als grap waren bedoeld en verder pasten in de normale omgang tussen hem en de stagiaire, waarbij voor haar duidelijk moet zijn geweest dat hij geen kwade bedoelingen had. De rechtbank acht het aannemelijk dat deze kanttekeningen van eiser met name zijn terug te voeren op een andere beleving van dezelfde feiten. Hierbij geldt dat eiser misschien nooit de bedoeling heeft gehad om zijn stagiair een ongemakkelijk en onveilig gevoel te geven, maar dat dit niet wegneemt dat de gedragingen waar het hier om gaat bij uitstek dergelijke gevoelens kunnen oproepen, temeer als ze plaatsvinden in een relatie die ongelijkwaardig is. Het gaat om grensoverschrijdend gedrag, vaak met een seksuele ondertoon. Eiser heeft miskend dat deze gedragingen niet passen in een werkrelatie en al helemaal niet gelet op de hiërarchie die bestaat tussen eiser als de ervaren, oudere opleider en zijn aanzienlijk jongere stagiaire die van hem afhankelijk is. De rechtbank volgt eiser daarom niet in zijn stelling dat de door hem erkende gedragingen geen wangedrag opleveren. 6.3 Bij de vraag of het wangedrag is aan te merken als toerekenbaar wangedrag is volgens vaste rechtspraak van de Raad van belang of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Het ligt op de weg van de ambtenaar aannemelijk te maken dat het wangedrag hem niet kan worden toegerekend. 6.4. Eisers betoog dat hij niet als enige verantwoordelijk was voor dit gedrag maar dat de verantwoordelijkheid ook bij zijn stagiaire en verweerder neergelegd moet worden, ziet de rechtbank als een betoog dat de gedragingen hem niet (volledig) toe te rekenen zijn. De rechtbank is van oordeel dat eiser zich redelijkerwijs bewust had kunnen zijn van de ontoelaatbaarheid van zijn gedrag. Hij is allereerst zelf verantwoordelijk vanuit zijn positie in de organisatie om dergelijke gedragingen te vermijden. In dit geval was hier des temeer aanleiding toe nu de stagiaire van eiser hem aangesproken heeft op seksueel getinte opmerkingen die ze niet vond kunnen. Dit had aanleiding moeten zijn voor eiser om zich van dergelijke opmerkingen te onthouden en extra voorzichtig te zijn, zeker nu hij zichzelf als ‘los in de omgang’ typeert. In plaats daarvan zag hij in latere gesprekken met een seksuele ondertoon waarin de stagiaire niet zo duidelijk stelling nam, een bevestiging dat dergelijke opmerkingen en gesprekken voor haar acceptabel waren. Hiermee legt eiser echter ten onrechte de verantwoordelijkheid om grensoverschrijdend gedrag te voorkomen bij de stagiaire. Van iemand in een functioneel afhankelijke positie kan immers niet verwacht worden dat die steeds zo mondig is om de betreffende begeleider of leidinggevende te corrigeren. Het feit dat het lang geduurd heeft voordat de stagiaire haar verhaal in de organisatie heeft gedeeld en dat zij het contact daarna niet geheel heeft verbroken, leidt niet tot een ander oordeel. Dit past immers bij het algemeen bekende gegeven dat het vaak lastig is om grensoverschrijdend gedrag vanuit een afhankelijke positie aan de kaak te stellen, zeker als – zoals hier aan de orde lijkt – een opleiding inhoudelijk verder goed verloopt. In dit geval was het “snoepjes-incident” voor de stagiaire de spreekwoordelijke druppel, die echter niet los gezien kan worden van de rest van de incidenten. Eisers stelling dat ook de organisatie van verweerder verantwoordelijk is, komt er in feite op neer dat deze eiser tegen zichzelf in bescherming had moeten nemen omdat het risico dat dit zou gebeuren bekend was. De rechtbank is van oordeel dat – wat hier verder ook van zij – in dit kader geen omstandigheden zijn gebleken die afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van eiser. 6.5. De rechtbank begrijpt dat de gevolgen van het ontslag voor eiser vergaand zijn. Zo heeft hij een andere baan moeten zoeken waarin de arbeidsvoorwaarden niet zo goed zijn als zijn vorige baan. Ook zal hij niet op zijn 60e met pensioen kunnen gaan waardoor hij minder vrije tijd met zijn gehandicapte vrouw zal kunnen doorbrengen. De rechtbank acht het ontslag echter gelet op de aard en ernst van de verweten gedragingen niet onevenredig zwaar. Daarbij kan de rechtbank verweerder volgen in zijn betoog dat een ambtsbericht (de eerstvolgende disciplinaire maatregel) niet toereikend geacht wordt in deze omstandigheden. Beroep op het gelijkheidsbeginsel 7. De rechtbank is ten slotte niet gebleken van gelijke gevallen in de door eiser aangehaalde zaak. Het gaat om verschillende gedragingen en een geheel andere voorgeschiedenis. De enkele omstandigheid dat iemand met een strafblad in dienst mag blijven, kan ook niet tot de conclusie leiden dat wangedrag waarvoor iemand niet strafrechtelijk wordt vervolgd, daarom nooit tot ontslag mag leiden. Het beroep slaagt niet.

8. Het beroep is ongegrond 9. Omdat de rechtbank artikel 6:22 van de Awb toepast, bestaat aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank ziet ook aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepsschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; -draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan eiser te vergoeden; -veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.518,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Biever, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Badermann, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2022. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijlage Wet ambtenaren defensie (Wad), indien nodig: Artikel 12bis Het bevoegd gezag en de militaire ambtenaar zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed militair ambtenaar te gedragen. Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) Artikel 38, voor zover hier van belang: 1. Het verlenen van ontslag aan de militair met een officiersrang geschiedt bij koninklijk besluit. Artikel 39, voor zover hier van belang: 2. Aan de militair kan verder uitsluitend ontslag worden verleend: l. wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt. Klachtenregeling Defensie Artikel 1 In deze regeling wordt verstaan onder: e. klacht inzake ongewenst gedrag: klacht van een functionaris over zelf ondervonden ongewenst gedrag van een andere functionaris dat verband houdt met het verrichten van arbeid en dat ziet op (seksuele) intimidatie, agressie, stalking, pesten, treiteren, discriminatie en/of kwaadspreken; g. seksuele intimidatie: verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van een persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd’ Zie artikel 6:22 van de Awb uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997 uitspraak van 29 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM6967. uitspraak van 20 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3895