ECLI:NL:RBDHA:2022:10015
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
nv/c/d
Zaak- en rolnr.: 9002765 RL EXPL 21-2081
14 september 2022
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
de vennootschap naar Frans recht CORUM ORIGIN SCPI (socíeté civile de placement immobilier),gevestigd te Parijs,eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,gemachtigde: mr. K. Hilwerda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid H&M HENNES & MAURITZ NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,gemachtigde: mr. A. de Fouw.
Partijen worden aangeduid als “Corum” en “H&M”.
1 De verdere procedure
1.1. De kantonrechter heeft, na het tussenvonnis van 30 maart 2022, kennis genomen van de volgende stukken:
de akte uitlaten aan de zijde van H&M met producties 30 tot en met 34;
de akte uitlaten aan de zijde van Corum.
1.2. Vervolgens is de datum van het vonnis (nader) bepaald op heden.
2 De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1. De kantonrechter blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 30 maart 2022 is overwogen en beslist.
Kort samengevat is hierin overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat H&M het gehuurde door de overheidsmaatregelen niet, althans niet in volle omvang kon exploiteren zoals overeengekomen en dat het nadeel dat hierdoor is ontstaan over beide partijen dient te worden verdeeld door middel van een vermindering van de huurprijs. Voor het bepalen van de verminderde huurprijs wordt aangesloten bij de zogenoemde vastelastenmethode (zie 4.12. van het tussenvonnis), waarbij de NOW en kostenbesparingen buiten beschouwing worden gelaten. Verder geldt dat zowel de omzet die H&M in andere vestigingen heeft gegenereerd, als de eventuele meer behaalde omzet middels online verkopen – al dan niet via click & collect – niet van belang is voor de vraag of een huurprijsvermindering op zijn plaats is (zie 4.16. tot en met 4.18. van het tussenvonnis).
Tot slot is overwogen dat uit de door H&M in het geding gebrachte omzetcijfers niet voldoende valt af te leiden dat de door haar gestelde omzetdaling (volledig) het gevolg is van de coronacrisis. De kantonrechter heeft H&M daarom in de gelegenheid gesteld om bij akte nadere financiële gegevens in het geding te brengen, zodat de vaste lasten, de behaalde lagere omzet en de referentieomzet kunnen worden vastgesteld. Daarnaast is H&M in de gelegenheid gesteld nadere gegevens in het geding te brengen met betrekking tot de aanvraag die zij heeft ingediend voor de TVL voor de periode vanaf 1 januari 2021.
2.2. H&M heeft vervolgens als productie 30 een verklaring van haar accountant overgelegd met betrekking tot de omzetcijfers over de periode mei 2021 tot en met februari 2022 en voor de periode januari 2019 tot en met april 2021 verwezen naar de eerder door haar als producties 11 en 14 in het geding gebrachte accountantsverklaringen. Ook heeft H&M een door de accountant opgesteld overzicht van haar vaste lasten over de jaren 2018 tot en met 2021 overgelegd. Voor het jaar 2021 – het enige jaar waarvoor H&M mogelijk TVL zou kunnen ontvangen – heeft H&M een apart overzicht gemaakt waarin de vaste lasten zijn uitgesplitst. Daarnaast heeft H&M inzicht gegeven in haar bezoekersaantallen en heeft zij in haar akte berekend wat de verminderde huurprijs volgens haar zou moeten zijn.
Corum heeft een en ander gemotiveerd betwist.
Omzetverlies
2.3. Corum heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de door H&M in het geding gebrachte cijfers niet te controleren zijn en dat deze daarom niet kunnen dienen ter onderbouwing van haar stellingen. De kantonrechter volgt Corum hierin niet, voor zover Corum hiermee doelt op de omzetcijfers, nu deze zijn opgenomen in een verklaring van de accountant van H&M en Corum geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die maken dat van de juistheid hiervan niet kan worden uitgegaan. De enkele stelling dat deze voor Corum niet te controleren zijn, is daartoe onvoldoende.
Uit genoemde omzetcijfers blijkt dat de omzet van H&M in het gehuurde in de maanden maart 2020 tot en met februari 2022 – behoudens de maand augustus 2020 – lager is ten opzichte van diezelfde maanden in 2019. Vanaf maart 2020 tot en met februari 2022 heeft H&M te maken gehad met verschillende overheidsmaatregelen, waardoor zij het gehuurde niet, althans niet in volle omvang, heeft kunnen exploiteren zoals overeengekomen in de huurovereenkomst. Dit laatste is tussen partijen ook niet in geschil (zie rechtsoverweging 4.10. van het tussenvonnis). Een verband tussen de overheidsmaatregelen en het omzetverlies lijkt hiermee in beginsel gegeven.
2.4. Ter illustratie van het omzetverlies heeft H&M ook een overzicht overgelegd van haar bezoekersaantallen in de periode maart 2020 tot en met februari 2022, waaruit volgens H&M kan worden afgeleid dat de maandelijkse procentuele daling van het aantal bezoekers nagenoeg gelijk loopt met de maandelijkse procentuele daling van de omzet. Aan Corum kan worden toegegeven dat de juistheid van deze cijfers niet kan worden geverifieerd, althans dat hieruit niet blijkt of deze door een onafhankelijke derde zijn gecontroleerd. Gelet op het feit dat in genoemde periode diverse overheidsmaatregelen van kracht waren vanwege de coronacrisis, is echter wel voldoende aannemelijk dat H&M te maken heeft gehad met dalende bezoekersaantallen in het gehuurde.
2.5. Corum heeft nog aangevoerd dat het aannemelijk is dat andere oorzaken hebben geleid tot de dalende bezoekersaantallen (en daarmee de omzetdaling). Zo is H&M in genoemde periode vaker dan ooit negatief in de publiciteit geweest. Ter onderbouwing hiervan verwijst Corum naar enkele artikelen met betrekking tot duurzaamheid en racisme. Deze enkele stelling (met verwijzing naar artikelen) is echter onvoldoende om te concluderen dat het aantal bezoekers en de omzet in het gehuurde is gedaald als gevolg van deze publiciteit. Hetzelfde geldt voor de stelling van Corum, dat een bezuiniging op de marketingactiviteiten en (tegenvallende) collecties hierop van invloed zijn geweest.
2.6. Verder heeft Corum zich op het standpunt gesteld dat H&M in bepaalde perioden zelf keuzes heeft gemaakt, waardoor geen of minder omzet is gegenereerd in het gehuurde. Ter onderbouwing hiervan verwijst Corum naar een artikel van NOS Nieuws van 10 februari 2021 (zie randnummer 2.19 van haar akte), waaruit volgens Corum volgt dat H&M heeft gezegd dat het openen van de winkels voor haar niet nodig was, vanwege het feit dat de webshop voldoende omzet genereerde. Er was dus geen sprake van het niet of slechts in beperkte mate kunnen exploiteren van het gehuurde, maar van het niet willen exploiteren van het gehuurde, aldus Corum.
2.7. De kantonrechter volgt Corum hierin niet: in genoemde periode moesten alle winkels als gevolg van de overheidsmaatregelen gesloten blijven, maar bestond wel de mogelijk via ‘click&collect’ spullen af te halen. Dit is ook waar het artikel over gaat. Voor zover Corum opnieuw verweer voert tegen de omzet die via ‘click&collect’ wordt gegenereerd, verwijst de kantonrechter naar hetgeen daarover in het tussenvonnis is overwogen.
2.8. Conclusie uit het voorgaande is dat H&M voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het omzetverlies kan worden toegerekend aan de coronacrisis.
De vastelastenmethode
2.9. Hoewel H&M in de gelegenheid is gesteld haar TVL aanvraag voor de periode vanaf 1 januari 2021 in het geding te brengen, heeft zij dit niet gedaan. Wel stelt H&M voor 2021 en 2022 (vooralsnog) geen TVL te hebben ontvangen. Uit de stellingen van H&M wordt echter niet duidelijk, of zij deze nog verwacht te ontvangen. Onder deze omstandigheden is de kantonrechter van oordeel dat de TVL – die door H&M overigens ook is meegenomen in haar berekeningen en waarvan de hoogte door Corum niet is betwist – wel dient te worden meegenomen in de berekening van de huurprijsvermindering.
2.10. Ter onderbouwing van haar vaste lasten heeft H&M een hiervan door haar accountant opgesteld overzicht over de jaren 2018 tot en met 2021 overgelegd en een overzicht waarin de vaste lasten over 2021 – van welk jaar H&M onweersproken heeft gesteld dat zij alleen daarvoor TVL zou kunnen ontvangen – nader zijn gespecifieerd. Op basis hiervan heeft H&M uitgerekend welk deel van de TVL kan worden toegerekend aan de winkel die in het gehuurde wordt geëxploiteerd.
2.11. Corum heeft de juistheid van deze gegevens op zichzelf niet weersproken, maar betwist dat deze als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd voor de berekening van (stap 1 van) de vastelastenmethode. Het is namelijk volstrekt onaannemelijk dat de vaste lasten voor iedere winkel gelijk zijn, zodat specifiek moet worden gekeken naar de vaste lasten van het gehuurde, aldus Corum.
2.12. De kantonrechter volgt Corum hierin niet en overweegt daartoe als volgt.
Op zichzelf kan worden aangenomen dat de vaste lasten per winkel van H&M verschillen. Zoals H&M in dit verband heeft gesteld, geldt voor de TVL evenwel dat deze wordt toegekend aan ‘de onderneming’, dus niet specifiek aan een vestiging of filiaal. Gelet hierop heeft H&M naar het oordeel van de kantonrechter terecht uitgerekend welk deel van de TVL kan worden toegerekend aan de winkel in het gehuurde, door de huurprijs van alleen het gehuurde te delen door de totale vaste lasten waarover de TVL moet worden verdeeld. Voor het overige heeft Corum geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het door H&M berekende percentage van 0,70% respectievelijk 0,71% (randnummer 18 van haar akte) niet juist is. De kantonrechter zal hier dan ook van uit gaan.
2.13. De procentuele omzetdaling dient te worden bepaald door de omzet in de periode(n) waarover huurprijsvermindering wordt berekend te vergelijken met de corresponderende periode(n) vóór de coronacrisis (de referentieomzet). H&M heeft in dit verband de lagere omzet over de maanden maart 2020 tot en met februari 2022 vergeleken met de omzet in diezelfde maanden in 2019. Zoals Corum terecht heeft aangevoerd, dient voor de maanden januari en februari 2021 en 2022 niet met de maanden januari en februari 2019 als referentieomzet te worden gerekend, maar met de maanden januari en februari 2020. Dit is immers de meest nabij gelegen periode vóór de coronacrisis.
2.14. In rechtsoverweging 3.3.4. van de prejudiciële beslissing van 24 december 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1974) overweegt de Hoge Raad dat het voor de hand ligt de huurprijsvermindering te berekenen per termijn waarover de huurprijs is verschuldigd.
In dit geval zijn partijen een huurprijs per kwartaal overeengekomen. Corum heeft dan ook terecht aangevoerd dat de huurprijsvermindering per kwartaal moet worden berekend. Voor de duidelijkheid zal de kantonrechter in het schema hieronder de bedragen per maand weergeven, zoals H&M in haar berekeningen bij akte na tussenvonnis heeft gedaan, en vervolgens telkens bij de derde maand van ieder kwartaal dikgedrukt vermelden wat de procentuele omzetdaling per maand bedraagt en tot welke huurprijsvermindering dat (eventueel) leidt.
2.15. Corum heeft verder aangevoerd dat indien de omzet met 30% of minder is gedaald, het omzetverlies voor die maand op nihil dient te worden vastgesteld, omdat H&M in dat geval het causale verband met de coronacrisis niet heeft kunnen aantonen. In het geval wel sprake is van een omzetverlies van meer dan 30%, dient dit percentage eerst van het totale percentage aan omzetverlies te worden afgetrokken, omdat het ook dan zeer aannemelijk is dat een deel van de omzetverliezen andere oorzaken heeft dan de coronacrisis.
Zoals hiervoor al is overwogen, heeft H&M voldoende aannemelijk gemaakt dat het omzetverlies kan worden toegerekend aan de coronacrisis en zijn de overige door Corum genoemde oorzaken voor de omzetdaling (en daling van het aantal bezoekers) als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Dit neemt niet weg, dat de omzet ook door andere omstandigheden dan de coronamaatregelen kan dalen. Daarbij komt dat het antwoord op de vraag of het omzetverlies door de coronacrisis voor de huurder voldoende ernstig is om een ingrijpen op de voet van artikel 6:258 BW te rechtvaardigen, uiteindelijk neerkomt op de waardering van alle omstandigheden van het geval. Een harde en algemene grens voor het omzetverlies kan daarom niet worden gegeven. In dit geval is de kantonrechter van oordeel dat voor de maanden waarin het omzetverlies tenminste 20% bedraagt, een huurprijsvermindering is gerechtvaardigd.
2.16. Het voorgaande leidt tot de volgende berekening conform de vastenlastenmethode:
Maand
Overeengekomen huurprijs
TVL
Omzet& referentieomzet
x procentuele omzetdaling
(kwartaal)
x 50%
Huurprijsvermindering
(kwartaal)
01-2020
€ 41.400,48
-
[X]
02-2020
€ 41.400,48
-
[X]
03-2020
€ 41.400,48
€ 0,-
[X]
29,06%
14,53%
€ 18.046,47
04-2020
€ 41.897,50
€ 0,-
[X]
05-2020
€ 41.897,50
€ 0,-
[X]
06-2020
€ 41.897,50
€ 0,-
[X]
53,75%
26,88%
€ 33.779,86
07-2020
€ 42.141,94
€ 0,-
[X]
08-2020
€ 42.141,94
€ 0,-
[X]
09-2020
€ 42.141,94
€ 0,-
[X]
9,75%
-
10-2020
€ 42.141,94
€ 0,-
[X]
11-2020
€ 42.141,94
€ 0,-
[X]
12-2020
€ 42.141,94
€ 0,-
[X]
44,94%
22,47%
€ 28.407,88
01-2021
€ 42.141,94
€ 1.400,-
[X]
02-2021
€ 42.141,94
€ 1.400,-
[X]
03-2021
€ 42.141,94
€ 1.400,-
[X]
88,58%
44,29%
€ 54.133,82
04-2021
€ 42.591,68
€ 2.840,-
[X]
05-2021
€ 42.591,68
€ 2.840,-
[X]
06-2021
€ 42.591,68
€ 2.840,-
[X]
32,54%
16,27%
€ 19.402,80
07-2021
€ 42,812,87
€ 1.183,33
[X]
08-2021
€ 42,812,87
€ 1.183,33
[X]
09-2021
€ 42,812,87
€ 1.183,33
[X]
17,18%
-
10-2021
€ 42,812,87
€ 0,-
[X]
11-2021
€ 42,812,87
€ 0,-
[X]
12-2021
€ 42,812,87
€ 0,-
[X]
30,74%
15,37%
€ 19.741,01
01-2022
€ 42,812,87
€ 0,-
[X]
02-2022
€ 42,812,87
€ 0,-
[X]
03-2022
€ 42.812,87
-
[X]
19,31%
-
* zie hierna onder 2.21.
2.17. Vervolgens is de vraag wat een en ander betekent voor de vorderingen in conventie en in reconventie.
2.18. In conventie heeft Corum betaling gevorderd van de achterstallige huurbetalingen over het tweede kwartaal van 2020 (€ 57.960,57) en het restant van de verschuldigde huur over het eerste en tweede kwartaal van 2021 (€ 105.176,87). Uit de onder 2.16. weergegeven berekening volgt dat de huurprijs over deze drie kwartalen dient te worden verminderd met een bedrag van in totaal € 107.316,48. Dit betekent dat in conventie zal worden toegewezen een bedrag van € 55.820,96.
2.19. Omdat H&M in verzuim is met haar huurbetalingsverplichting, maakt Corum op grond van artikel 31 van de algemene bepalingen tevens aanspraak op de contractuele boete. De betreffende bepaling luidt als volgt: “Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de artikelen (…) 25 [betaling van de huurprijs, toevoeging ktr] (…) van de algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is. (…)”
2.20. H&M heeft hierop onder verwijzing naar artikel 29.2 van de algemene bepalingen betwist dat partijen een contractuele boete zijn overeengekomen. Dit verweer slaagt. In artikel 29.2 van de algemene bepalingen staat immers duidelijk vermeld dat artikel 25.3 – het boetebeding, een specifieke boete – niet van toepassing is en dat in plaats daarvan geldt dat de wettelijke rente is verschuldigd. Corum kan onder deze omstandigheden dan niet alsnog aanspraak maken op de algemene boete van artikel 31 van de algemene bepalingen.
Los daarvan acht de kantonrechter een beroep op het contractuele boetebeding – gelet op de omstandigheden van het geval en ook het feit dat H&M aan het begin van de coronacrisis heeft geprobeerd tot afspraken over de huurbetaling te komen – op grond van artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zodat de boete anders op die grond zou zijn afgewezen. Wel toewijsbaar is de wettelijke rente over de huurachterstand, zodat deze zal worden toegewezen als hierna vermeld.
2.21. In reconventie heeft H&M (samengevat) gevorderd de huurovereenkomst te wijzigen, in die zin dat de maandelijkse huurprijs wordt verminderd vanaf maart 2020 tot het moment dat in Nederland geen overheidsmaatregelen meer gelden in het kader van het coronavirus. Uit hetgeen hiervoor is overwogen en de onder 2.16. weergegeven berekeningen volgt dat deze vordering (niet per maand maar per kwartaal) toewijsbaar is, namelijk ten aanzien van het eerste, tweede en vierde kwartaal van zowel 2020 als 2021. De kantonrechter zal de huurovereenkomst voor iedere genoemde periode wijzigen overeenkomstig de dikgedrukte percentages in de op een na laatste kolom van de tabel. Nu deze wijziging van de huurovereenkomst wordt toegewezen, heeft H&M geen belang (meer) bij de gevorderde verklaringen voor recht, zodat deze zullen worden afgewezen.
Voor het eerste kwartaal van 2022 geldt dat de kantonrechter niet beschikt over de omzetgegevens van de maand maart 2022. De kantonrechter acht het evenwel in strijd met de eisen van een goede procesorde om partijen op dit punt een nadere akte te laten nemen. De kantonrechter zal deze omzet (ten behoeve van het maken van de berekening) dan ook schatten op een bedrag gelijk aan de omzet van maart 2019. Een en ander leidt tot de conclusie dat geen huurprijsvermindering wordt toegewezen over het eerste kwartaal van 2022.
Buitengerechtelijke kosten
2.22. H&M heeft tevens vergoeding gevorderd van de door haar gestelde gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Zoals Corum hierop terecht heeft aangevoerd, vallen onder deze definitie de kosten die worden gemaakt ter inning van een geldvordering (die voortvloeit uit een overeenkomst) en daarvan is in dit geval geen sprake.
Los daarvan heeft H&M haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd. De correspondentie waar zij naar verwijst ziet namelijk op pogingen tot het treffen van een minnelijke regeling ter zake de door H&M aan Corum verschuldigde (en deels onbetaald gelaten) huur. De kantonrechter zal de vordering op dit punt dan ook afwijzen.
Werkelijke kosten
2.23. Corum vordert op grond van artikel 30 van de algemene bepalingen betaling van alle door Corum gemaakte redelijke kosten. Van Corum mag evenwel worden verwacht dat zij haar vordering op dit punt concreet onderbouwd, hetgeen zij niet heeft gedaan. Corum heeft enkel gesteld dat deze kosten worden vastgesteld op 15% van de hoofdsom, met een maximum van 15% en dat de vordering dus dit bedrag bedraagt. Dat is onvoldoende.
De kantonrechter zal de vordering op dit punt dan ook afwijzen.
Proceskosten
2.24. Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
3 Beslissing
De kantonrechter:
in conventie
3.1. veroordeelt H&M om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan Corum te voldoen een bedrag van € 55.820,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldag (1 april 2020 voor periode I en 1 januari 2021 voor periode II) tot de dag van algehele voldoening;
3.2. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in reconventie
3.3. wijzigt de huurovereenkomst tussen Corum en H&M ter zake de bedrijfsruimte aan het [adres] te [plaats] in die zin, dat de huurprijs zal worden verminderd met:
14,53% voor de huur van het eerste kwartaal van 2020 (€ 18.046,47);
26,88% voor de huur van het tweede kwartaal van 2020 (€ 33.779,86);
22,47% voor de huur van het vierde kwartaal van 2020 (€ 28.407,88);
44,29% voor de huur van het eerste kwartaal van 2021 (€ 54.133,82);
16,27% voor de huur van het tweede kwartaal van 2021 (€ 19.402,80);
15,37% voor de huur van het vierde kwartaal van 2021 (€ 19.471,01);
3.4. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in conventie en in reconventie
3.5. compenseert de proceskosten aldus, dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
3.6. verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen onder 3.1. en 3.3. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. J.L.M. Luiten en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 september 2022.