ECLI:NL:RBDHA:2021:9898

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/612261 / KG ZA 21-482 Vonnis in kort geding van 11 augustus 2021 in de zaak van BENDER DETACHERING B.V. te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam, tegen: GEMEENTE DEN HAAG te Den Haag, gedaagde, advocaten mrs. N.B. de Neef en J.W. Romeijn te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Bender’ en ‘de Gemeente’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 21 mei 2021 met producties; - de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord; - de op 12 juli 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Bender een pleitnotitie is overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Gemeente is op 3 februari 2021 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de inhuur van personeel voor de uitvoering van de Tozo-regeling, de Tonk-regeling en andere specialistische sociale en juridische dienstverlening. De Gemeente beoogt daarmee raamovereenkomsten te sluiten met vijf ondernemingen voor een periode van twee jaar, met een optie tot verlenging van maximaal twee keer één jaar. 2.2. In de Aanbestedingsleidraad van 17 december 2020 (hierna: de Leidraad) is onder meer het volgende opgenomen: “(…) 9 Gunningscriteria In dit hoofdstuk staan de Gunningscriteria vermeld op basis waarvan de Gemeente Den Haag de Inschrijvingen zal beoordelen. 9.1 Gunningscriterium/Beoordelingssystematiek De Opdracht wordt gegund aan de Inschrijver met de Economisch meest voordelige Inschrijving, vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding. Hierbij wordt gekeken naar zowel kwaliteit als prijs. De maximale score voor het onderdeel kwaliteit bedraagt 100 punten. (…), zie onderstaande tabel. 9.2 Kwaliteit Kwaliteit bestaat uit meerdere sub-gunningscriteria. Deze sub-gunningscriteria zijn hieronder uitgewerkt. (…) Sub-gunningscriterium 2. Werving en selectie te detacheren personeel (…) Beschrijf hoe u er de werving en selectie organiseert, de volgende onderwerpen dienen behandeld te worden in uw beschrijving: Hoe verloopt uw wervings- en selectieproces voor personeel binnen uw organisatie?; Hoe zorgt u dat de werving en selectie non-discriminant plaatsvindt?; Hoe verloopt uw selectieproces voor kandidaten die u voor een opdracht voordraagt? (…) 9.2.1

Voor het onderdeel kwaliteit kijkt de Gemeente Den Haag per sub-gunningscriterium naar de antwoorden. (…) Per sub-gunningscriterium vindt een integrale beoordeling plaats op basis van de vermelde beoordelingsaspecten. Tenzij anders aangegeven, wegen de beoordelingsaspecten even zwaar mee. Het behaalde aantal punten per antwoord wordt opgeteld om te komen tot de totaalscore op kwaliteit. De beoordeling van het antwoord zal plaatsvinden op basis van de onderstaande scoretabel: (…) 9.4 Eindscore Uw behaalde score op het Gunningscriterium kwaliteit is bepalend voor de gunning van de raamovereenkomst. (…) De Opdracht wordt gegund aan de vijf Inschrijvers met de beste vijf totale scores. (…)” 2.3. Bender heeft, met dertien andere partijen, tijdig ingeschreven op de aanbesteding. 2.4. Op 14 april 2021 heeft de Gemeente een voorlopige gunningsbeslissing (hierna: de Gunningsbeslissing) aan Bender verstuurd, waarin onder meer het volgende staat vermeld: “Hierbij is geconcludeerd dat de keuze voor de dienstverlening uiteindelijk niet op uw bedrijf is gevallen. De opdracht is voorlopig gegund aan Professional Partners B.V. (‘PP’), Maiflex B.V. (‘Maiflex’), Langhenkel-Talenter B.V. (‘Langhenker’), Maandag Interim Professionals B.V. (‘Maandag’) en BMC Implementatie B.V. (‘BMC’). (…) De optelling van alle sub-scores heeft geresulteerd in een uiteindelijke 6e plaats notering voor uw inschrijving (…).” 2.5. In de bijlage bij de Gunningsbeslissing staan in een tabel de scores van Bender en de vijf inschrijvers aan wie voorlopig is gegund per sub-gunningscriterium vermeld. Verder is per sub-gunningscriterium een motivering van de score van Bender gegeven en een motivering waarom de inschrijvingen van de voornoemde inschrijvers beter zijn beoordeeld. 2.6. Bij brief van 17 mei 2021 heeft de Gemeente antwoord gegeven op vragen van de zijde van Bender en opmerkingen gemaakt naar aanleiding van een tussen partijen op 11 mei 2021 gevoerd evaluatiegesprek.

3.1. Bender vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente: te verbieden de raamovereenkomst op basis van de Gunningsbeslissing aan PP, Maiflex, Langhenkel, Maandag en BMC te gunnen; te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken; te gebieden de inschrijvingen door een nieuw samengesteld beoordelingscommissie opnieuw en juist te beoordelen; en te gebieden een nieuwe afdoende gemotiveerde Gunningsbeslissing te geven, waarna andermaal de mogelijkheid van effectieve rechtsbescherming wordt geboden; indien blijkt dat de aanbestedingsprocedure nimmer tot rechtmatige gunning van de raamovereenkomst kan leiden, vordert Bender de Gemeente: te verbieden de raamovereenkomst op basis van de Gunningsbeslissing aan PP, Maiflex, Langhenkel, Maandag en BMC te gunnen; te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken; en gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden. alle verboden en geboden op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, een tegemoetkoming in de door Bender gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen. 3.2. Bender heeft ter toelichting van haar vorderingen – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld. De Gemeente is bij de beoordeling van de inschrijvingen afgeweken van de vooraf in de aanbestedingsstukken kenbaar gemaakte beoordelingssystematiek. Verder heeft de Gemeente de inschrijving van Bender onjuist beoordeeld. Ten aanzien van de vier sub-gunningscriteria had Bender geen ‘voldoet voldoende’ behoren te krijgen, maar een ‘voldoet goed’. In dat geval zou Bender minstens op vijfde plaats terecht zijn gekomen. Ten slotte heeft Bender gesteld dat de door de Gemeente gegeven motivering van de voorlopige Gunningsbeslissing onvoldoende en onvolledig is. 3.3. De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. De vordering strekt in essentie tot het doen plaatsvinden van een herbeoordeling van de inschrijvingen. Slechts in het geval komt vast te staan dat (i) een inschrijving niet overeenkomstig het vooraf aangekondigde toetsingskader is beoordeeld of (ii) een beoordelaar in redelijkheid niet tot het toegekende cijfer had kunnen komen, is plaats voor een dergelijk ingrijpen door de rechter.

4.2. Bender heeft gesteld dat de Gemeente bij de beoordeling van de inschrijvingen is afgeweken van de vooraf in de aanbestedingsstukken kenbaar gemaakte beoordelingssystematiek. Dit verweer concentreert zich ten aanzien van alle sub-gunningscriteria op de vraag bij het voldoen van welke voorwaarde(n) de Gemeente per sub-gunningscriterium een ‘voldoet voldoende’ dan wel een ‘voldoet goed’ moet geven en spitst zich toe op volgende zinsdelen in de ‘Scoretabel kwaliteit’ (onderstreping voorzieningenrechter): - Voldoet voldoende: ‘Uit de uitwerking van de gevraagde punten blijkt dat uw beantwoording voldoet aan het gevraagde maar dat deze weinig overtuigend is, weinig verrassend is en geen toegevoegde waarde heeft voor de opdrachtgever en de kwalitatieve uitvoering van de opdracht.’ - Voldoet goed: ‘Uit de uitwerking van de gevraagde punten blijkt dat de beantwoording overtuigend is, weinig verrassend is en/of een beperkte toegevoegde waarde heeft voor de opdrachtgever en de kwalitatieve uitvoering van de opdracht.’ - Voldoet uitstekend: ‘Uit de uitwerking van de gevraagde punten blijkt dat de beantwoording overtuigend is, verrassend is en een duidelijke grote toegevoegde waarde heeft voor de opdrachtgever en de kwalitatieve uitvoering van de opdracht. 4.3. Partijen verschillen van mening aan welke voorwaarden de inschrijving moet voldoen om tot het oordeel ‘voldoet goed’ te kunnen komen. 4.4. Ter zitting heeft de Gemeente verklaard dat voor het oordeel ‘voldoet goed’ de inschrijving in ieder geval overtuigend moet zijn. Verder moet de inschrijving ofwel weinig verrassend zijn, ofwel beperkte toegevoegde waarde hebben ofwel een combinatie van die twee. Bender heeft gesteld dat gezien de wijze van opsomming van de drie voorwaarden (overtuigend, weinig verrassend en/of beperkte toegevoegde waarde) de voorwaarden niet (gedeeltelijk) cumulatief zijn gesteld, maar alternatief. Zodra bij de beoordeling van een sub-gunningscriterium blijkt dat de inschrijving ofwel overtuigend is, ofwel weinig verrassend is, ofwel een beperkt toegevoegde waarde heeft, dient de beoordelingscommissie aan de inschrijver een ‘voldoet goed’ toe te kennen, aldus Bender. 4.5. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De voorzieningenrechter stelt voorop dat op grond van het transparantiebeginsel, op de aanbestedende dienst de verplichting rust om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren (HvJ EU 29 april 2004, Succhi de Frutta, ECLI:EU:C:2004:236). Daarbij moeten de bepalingen van de aanbestedingstukken, binnen de grenzen van het transparantiebeginsel, worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm, waarbij de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2004, DSM/Fox, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). 4.6. De Scoretabel kwaliteit heeft zes categorieën, oplopend van ‘geen uitwerking’ naar ‘voldoet uitstekend’. Uit de tabel volgt dat een inschrijver alleen een categorie hoger kan komen, indien de inschrijver ten opzichte van de vorige categorie beter aan de voorwaarden van de sub-gunningscriteria voldoet. 4.7. In dat licht kan de lezing van Bender niet worden gevolgd. De interpretatie van Bender brengt immers met zich dat zodra een inschrijver in de categorie ‘voldoet voldoende’ valt, en daarmee dus ‘weinig verrassend’ is, direct in de categorie ‘voldoet goed’ moet terechtkomen, omdat dat een van de alternatieve voorwaarden voor de categorie ‘voldoet goed’ is. Van een opbouw van voorwaarden waaraan de inschrijving dient te voldoen om een categorie hoger te komen, is in dat geval geen sprake. 4.8. De lezing van de Gemeente sluit wel aan bij een dergelijke opbouw van voorwaarden. Uit die lezing volgt namelijk dat het onderscheidende element bij ‘voldoet goed’ ten opzichte van categorie ‘voldoet voldoende’ de overtuigendheid van de inschrijving is. Ten opzichte van ‘voldoet goed’ is het onderscheidende element bij ‘voldoet uitstekend’ dat de inschrijving zowel verrassend is als een duidelijke grote toegevoegde waarde heeft. 4.9. Zodoende is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de Scoretabel kwaliteit volgt dat voor het oordeel ‘voldoet goed’ de inschrijving in ieder geval overtuigend moet zijn en verder ofwel weinig verrassend moet zijn, ofwel beperkte toegevoegde waarde moet hebben ofwel een combinatie van die laatste twee voorwaarden. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook zodanig kunnen begrijpen. Tussen partijen is niet in geschil dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen op deze wijze heeft beoordeeld. 4.10. Verder heeft Bender gesteld dat de Gemeente bij de beoordeling buiten het vooraf bekendgemaakte beoordelingskader is getreden door ook op innovatie en kwaliteitsborging in selectieprocessen te toetsen. De voorzieningenrechter volgt Bender niet in haar betoog. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat innovatief onder de voorwaarde verrassend valt. Met betrekking tot de getoetste kwaliteitsborging volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds uit 9.2 van de Leidraad dat de kwaliteitsborging in het selectieproces zal worden getoetst. Het Gunningscriterium is namelijk ‘Kwaliteit’ en het sub-gunningscriterium 2 is ‘Werving en selectie te detacheren personeel’. 4.11. Gezien het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de beoordelingscommissie de inschrijvingen heeft beoordeeld overeenkomstig het vooraf aangekondigde toetsingskader.

4.12. Voorts heeft Bender bezwaren geuit die zich richten op de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria en de aan haar toegekende punten. Bij de beoordeling van deze bezwaren komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe. Aan de aangewezen beoordelaars moet de nodige vrijheid worden gegund. Hoewel inschrijvers hierdoor het gevoel kunnen krijgen dat zij te weinig rechtsbescherming krijgen, is een andere, meer “volle” rechterlijke toets niet goed denkbaar. De rechter kan en behoort niet op de stoel van de - deskundige - beoordelaars namens de aanbesteder plaats te nemen, maar beperkt zich tot de beantwoording van de vraag of tot de beoordeling “in redelijkheid” gekomen kon worden, of, anders gezegd, of aan die beoordeling evident feilen kleven. 4.13. Allereerst heeft te gelden dat uit de bewoordingen van de Gunningsbeslissing volgt dat, anders dan Bender heeft gesteld, het laatste gedeelte van de motivering van de beoordeling ten aanzien van sub-gunningscriteria 1 en 2 betrekking heeft op de positieve punten van de inschrijvingen van de inschrijvers aan wie voorlopig is gegund en niet de positieve punten uit de inschrijving van Bender. 4.14. Volgens Bender had zij ten aanzien alle sub-gunningscriteria een beoordeling ‘voldoet goed’ moeten krijgen. Zoals hiervoor is gebleken, dient de inschrijving om een beoordeling ‘voldoet goed’ te kunnen krijgen in ieder geval overtuigend te zijn. Volgens de Gemeente is de inschrijving van Bender ten aanzien van alle sub-gunningscriteria niet overtuigend, hetgeen de Gemeente in de Gunningsbeslissing als volgt heeft gemotiveerd: Sub-gunningscriterium 1: de uitwerking is een vrij algemeen verhaal (…). Alle zaken zijn wel benoemd maar de inhoudelijke verdieping en onderbouwing is beperkt. KPI’s zijn benoemd maar niet verder gespecificeerd. De samenwerking en communicatie richting opdrachtgever is beperkt beschreven; Sub-gunningscriterium 2: een vrij algemeen verhaal wat wel de juiste punten benoemt; Sub-gunningscriterium 3: het beoordelingsteam is niet overtuigd van de uitwerking. Zaken worden benoemd maar inhoudelijk niet uitgewerkt; Sub-gunningscriterium 4: het beoordelingsteam is weinig overtuigd van de uitwerking (…). De uitwerking van de overdracht is onvoldoende dat wil zeggen sluit niet aan bij de behoefte van Den Haag. De rol van de regiomanager is zeer groot en er is twijfel of hij/zij alles kan waarmaken. 4.15. Bender heeft (enkel) ten aanzien van sub-gunningscriterium 2 concreet gesteld dat de Gemeente haar beslissing onvoldoende en onvolledig heeft gemotiveerd. Volgens Bender kan zij op basis van de gegeven motivering niet toetsen of de beoordeling juist heeft plaatsgevonden. 4.16. Als motivering voor de gegeven beoordeling ‘voldoet voldoende’ ten aanzien van sub-gunningscriterium 2 is gegeven: “De uitwerking is voldoende, een vrij algemeen verhaal wat de wel de juiste punten benoemd. De gegunde inschrijvers scoren beter daar zij werken met anoniem solliciteren en niet kijken naar welke doelgroep dan ook, de kwaliteitsborging is in de selectieprocessen beter geregeld en met de KPI’s worden zaken goed onderbouwd. Het gebruik van bijv. een extern vertrouwenspersoon en/of recruiters die speciaal scholing krijgen in diversiteit wordt als innovatief gezien”. De voorzieningenrechter acht deze motivering voldoende. De Gemeente heeft toegelicht, hoewel summier, waarom niet de beoordeling ‘voldoet goed’ is gegeven, namelijk omdat de inschrijving van Bender vrij algemeen is. Verder wordt duidelijk wat de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijvingen zijn. Hiermee heeft de Gemeente de relevante redenen voor de beslissing gegeven en kan Bender de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden toetsen. Het beroep op een motiveringsgebrek slaagt dan ook niet. 4.17. Verder is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken dat de beoordelingscommissie in redelijkheid niet tot de beoordelingen genoemd onder 4.14 heeft kunnen komen. Bender heeft namelijk onvoldoende geconcretiseerd dat haar inschrijving, anders dan de beoordelingscommissie heeft geoordeeld, overtuigend is, inhoudende dat zij de in haar inschrijving opgenomen oplossingen en uitwerkingen voldoende heeft toegelicht. Dit lag echter wel op haar weg. Enkel in haar pleitaantekeningen heeft Bender met betrekking tot sub-gunningscriterium 2 gesteld dat de inschrijving wel concreet is, nu daarin is gerefereerd aan bewustwordingsworkshops, halfjaarlijkse rapportages, maatregelvoorstellen en hypertargeting via online media. Op welke wijze het benoemen hiervan eraan bijdraagt dat de inschrijving overtuigend is, is evenwel niet duidelijk geworden. Reeds gezien het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beoordelingscommissie ten aanzien van alle sub-gunningscriteria in redelijkheid de beoordeling ‘voldoet voldoende’ aan de inschrijving van Bender heeft kunnen geven. 4.18. Ten overvloede wordt naar aanleiding van de stellingen van Bender nog het volgende opgemerkt. De Gemeente mocht, anders dan Bender heeft gesteld, aan Bender na het einde van de inschrijvingstermijn geen nadere inhoudelijke toelichting op haar inschrijving vragen. En voorts heeft te gelden dat zelfs indien herstel van de door de Gemeente in haar brief van 17 mei 2021 ten aanzien van sub-gunningscriterium 3 erkende fout, tot een hoger puntenaantal zou leiden, Bender – met inachtneming van het voorgaande – geen hogere totaalscore zou hebben gehaald dan de inschrijvers aan wie voorlopig is gegund. Concluderend 4.19. Gezien het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een herbeoordeling van de inschrijvingen en kan niet worden geconcludeerd dat de aanbestedingsprocedure nimmer tot rechtmatige gunning kan leiden, zodat de vorderingen worden afgewezen. Proceskosten 4.20. Bender zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Bender om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw; 5.3. bepaalt dat Bender bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; 5.4. verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2021. fo