ECLI:NL:RBDHA:2021:6328

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: SGR 21/2402 en 21/2403 uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 juni 2021 in de zaken tussen 1. [verzoeker 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 2] ; 2. de vennootschap onder firma [verzoeker 2], gevestigd te [vestigingsplaats 3] ; 3. [verzoeker 3], Handel in grond, gevestigd te [vestigingsplaats 4] ; 4. de Stichting Rondvaarten en Promotie Boskoop (de stichting), gevestigd te Boskoop , verzoekers, (gemachtigde: mr. W.P.M. Mulder), en Het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn, verweerder 1,(gemachtigde: E. Falan); Het college van Dijkgraaf en Hoogheemraden van Rijnland, verweerder 2, (gemachtigde: R. van der Heiden). Als derde-partij neemt aan het geding deel: [derde-partij] B.V., te [vestigingsplaats 2] , vergunninghoudster (gemachtigde: mr. D. Schilstra).

In het besluit van 23 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder 1 vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het dempen van een dwarssloot op het perceel [adres] te [plaats] . Bij brief van 2 maart 2021 heeft verweerder 2 vergunninghoudster meegedeeld dat de alternatieve vaarroute voldoet aan de bijzondere voorschriften van de watervergunning die op 9 april 2018 (lees: 13 juli 2018) aan vergunninghoudster is verleend. Verzoekers hebben tegen het primaire besluit en de brief van 2 maart 2021 bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen (zaaknrs. SGR 21/2402 respectievelijk SGR 21/2403). Vergunninghoudster heeft haar zienswijze gegeven op de ingediende verzoeken. Verweerders en verzoekers hebben nadere stukken overgelegd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 juni 2021. Namens verzoeker 1 is verschenen [A] , namens de stichting is verschenen [B] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [c] . Verweerder 2 heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [D] . Namens vergunninghoudster zijn verschenen [E] , vergezeld van zijn adviseur [E] . Gemachtigde van vergunninghoudster is met bericht van verhindering niet verschenen.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2.1 Vergunninghoudster is eigenaar van een boomkwekerij. Het perceel waarop deze boomkwekerij wordt geëxploiteerd, wordt doorsneden door een sloot (hierna ook: de dwarssloot). Om de beide helften met elkaar te verbinden, wordt gebruik gemaakt van een brug. Vergunninghoudster wil de sloot dempen om zijn bedrijfsvoering efficiënter te maken. Verzoekers hebben hiertegen bezwaar, omdat zij met hun boten gebruik maken van deze sloot. Het gaat hierbij onderscheidenlijk om boten die worden gebruikt voor het transport van materiaal en om rondvaartboten. 2.2 Bij besluit van 22 april 2015 heeft verweerder 2 vergunninghoudster vergunning verleend om de sloot te dempen. Bij besluit op bezwaar van 20 oktober 2015 heeft verweerder 2 het besluit van 22 april 2015 herroepen en alsnog geweigerd de aangevraagde vergunning te verlenen. Redengevend hiervoor was dat het belang van de vaarwegfunctie van de dwarssloot ten onrechte niet bij de besluitvorming was betrokken. 2.3 Verweerder 2 heeft naar aanleiding van een nieuwe aanvraag van vergunninghoudster bij besluit van 13 juli 2018 alsnog vergunning verleend voor – samengevat weergegeven en voor zover hier van belang – het dempen van de dwarssloot. Daarbij heeft verweerder 2 overwogen dat dat de belemmering om de vaarweg te dempen, zoals ten grondslag was gelegd aan de eerdere besluitvorming, is opgeheven omdat er een alternatieve vaarroute aanwezig is. Het besluit van 13 juli 2018 bevat het voorschrift dat pas mag worden overgegaan tot demping van de dwarssloot wanneer de alternatieve route doorvaarbaar is. Blijkens de vergunningvoorschriften wil dit zeggen dat de alternatieve vaarroute een minimale diepte in de vaargeul moet hebben van 1,0 m en een doorvaarbreedte van 3,75 m op de waterlijn. Verder moet de alternatieve vaarroute vrij van obstakels zijn en moeten hierin de benodigde remmingswerken zijn geplaatst. Uit voorschrift 5.1 onder 5 volgt dat de doorvaarbaarheid moet worden goedgekeurd door Rijnland. 2.4 Bij uitspraak van 9 juli 2019 (zaaknrs. SGR 18/5649, 18/5764, 18/5766 en 18/5889) heeft de rechtbank de door verzoekers tegen de watervergunning ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 13 januari 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:58) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) het door verzoekers tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard. Dat betekent dat de watervergunning onherroepelijk is. 2.5 Op 13 januari 2021 heeft vergunninghoudster een aanvraag om een omgevingsvergunning ingediend voor het dempen van de dwarssloot. De aanvraag heeft betrekking op de activiteit “het uitvoeren van een werk of werkzaamheden” als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). 2.6 In het primaire besluit heeft verweerder 1 de gevraagde omgevingsvergunning verleend. 2.7 Verweerder 1 heeft in het primaire besluit overwogen dat de aanvraag in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan “Buitengebied Boskoop - vierde actualisatie”, waarin het perceel de bestemming “Agrarisch” heeft. Aan deze vergunning zijn – voor zover hier van belang – met betrekking tot de doorvaarbaarheid van de alternatieve vaarroute dezelfde voorschriften opgenomen als in de eerder verleende watervergunning. 2.8 Op 2 maart 2021 heeft verweerder 2 aan vergunninghoudster meegedeeld dat de alternatieve vaarroute voldoet aan de bijzondere voorschriften van de watervergunning. Bij controle is vastgesteld dat een minimale waterdiepte van 1,0 meter en een doorvaarbreedte van minimaal 3,75 meter zijn gerealiseerd en dat de voorgeschreven remmingswerken zijn geplaatst, waarmee wordt voldaan aan de bijzondere voorschriften van die watervergunning. 3. Verzoekers voeren aan dat als gevolg van het gedeeltelijk dempen van de dwarssloot door vergunninghoudster deze voor hen niet meer bevaarbaar is. Omdat de alternatieve vaarroute voor verzoekers evenmin doorvaarbaar is, betekent dit dat zij op dit moment zijn afgesneden van een groot deel van het vaarslotengebied van de Gouwepolder. Hierdoor kunnen de grondschippers een deel van hun klanten in dit gebied niet meer bereiken. Zij lijden hierdoor omzetschade. Omdat ook de rondvaartboten van de stichting van een deel van het vaarslotengebied zijn afgesneden, verliest een rondvaart haar aantrekkingskracht en dreigt ook de stichting schade te lijden. Gelet op deze situatie dient het primaire besluit van 23 februari 2021volgens verzoekers te worden geschorst. Tevens hebben verzoekers verzocht verweerders te gebieden van hun bevoegdheid gebruik te maken om vergunninghoudster te gelasten om binnen drie dagen na de uitspraak op deze verzoeken de dwarssloot weer doorvaarbaar te maken voor de schepen van verzoekers. 4. Het primaire besluit treedt op grond van artikel 6.1, tweede lid, onder a, in samenhang met het derde lid, van de Wabo pas in werking nadat de voorzieningenrechter op de verzoeken heeft beslist. Dat betekent dat vergunninghoudster tot dat moment geen gebruik mag maken van de bij het primaire besluit verleende omgevingsvergunning. Vaststaat dat vergunninghoudster reeds vooruitlopend op de inwerkingtreding van haar vergunning een aanvang heeft gemaakt met het dempen van de dwarssloot, waardoor deze momenteel niet bevaarbaar is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers voldoende spoedeisend belang bij hun verzoek, aangezien onbestreden is dat hun bedrijfsvoering wordt geraakt door het dempen van de sloot. Daarnaast is gebleken dat vergunninghoudster het dempen van de dwarssloot spoedig wil hervatten. Inzake de brief van verweerder 2 van 2 maart 2021 5. Verzoekers wensen dat de brief van verweerder 2 van 2 maart 2021 wordt geschorst in afwachting van het besluit op hun bezwaar tegen deze brief. Verweerder 2 heeft zich op het standpunt gesteld dat deze brief geen besluit is, maar louter een feitelijke mededeling aan vergunninghoudster met een informatief karakter. Verweerder 2 heeft in dit verband verwezen naar een advies van zijn bezwaarschriftencommissie, waarin wordt geadviseerd het bezwaar tegen deze brief niet-ontvankelijk te verklaren. In deze procedure dient de voorzieningenrechter daarom eerst de vraag te beoordelen of de brief van 2 maart 2021 een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 5.1 Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. 5.2 In de brief van 2 maart 2021 getiteld “controle bijzondere voorschriften” zijn de bevindingen van [D] , toezichthouder in dienst bij het Hoogheemraadschap, vermeld van een onderzoek dat hij op dinsdag 23 februari 2021 om ongeveer 14:20 uur heeft verricht. Vervolgens heeft hij op basis van zijn constateringen geconcludeerd dat is voldaan aan de bijzondere voorschriften van de verleende watervergunning. 5.3 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de brief van 2 maart 2021 aangemerkt te worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Anders dan verweerder 2 ter zitting heeft gesteld, gaat het bij het desbetreffende voorschrift uit de watervergunning niet om een controle achteraf van het vergunde project, maar om een voorafgaande goedkeuring die vereist is voordat van de watervergunning gebruik gemaakt kan worden. Dit blijkt duidelijk uit de bewoordingen van het bewuste voorschrift, waarin staat dat de nieuwe vaarroute doorvaarbaar moet zijn voordat er wordt gedempt en dat deze doorvaarbaarheid moet worden goedgekeurd door Rijnland.

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. de Winter, voorzieningenrechter, in aanwezigheid vandrs. A.C.P. Witsiers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2021. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.

Nu de goedkeuring van de doorvaarbaarheid van de alternatieve vaarroute een noodzakelijke voorwaarde is om gebruik te kunnen maken van de watervergunning, bevat de brief van 2 maart 2021 naar voorlopig oordeel een rechtshandeling: pas na ontvangst van deze brief was vergunninghoudster immers gerechtigd om gebruik te maken van de watervergunning. De voorzieningenrechter acht het bovendien wenselijk dat – ook voor vergunninghoudster – rechtsbescherming open staat tegen een beslissing als hier aan de orde, zodat een eventueel geschil over de doorvaarbaarheid aan de orde gesteld kan worden voordat van de vergunning gebruik gemaakt wordt. 5.4 Het besluit van 2 maart 2021 van verweerder 2 bevat louter feitelijke constateringen met betrekking tot de afmetingen van de alternatieve vaarroute, de aanwezigheid van remmingswerken en de afwezigheid van obstakels. Deze feitelijke waarnemingen worden door verzoekers als zodanig niet bestreden. Dit betekent dat het besluit van 2 maart 2021 naar verwachting bij de heroverweging in bezwaar in stand zal kunnen blijven. Voor zover verzoekers hebben gesteld dat de doorvaarbaarheid van de alternatieve vaarroute ondanks het voldoen aan de voorschriften van de watervergunning van 13 juli 2018 niet is gewaarborgd, leidt niet tot een ander oordeel. De voorschriften van die watervergunning kunnen in deze procedure niet meer ter discussie staan, nu deze watervergunning als gevolg van de uitspraak van de Afdeling van 13 januari 2021 onherroepelijk is geworden. 5.5 Gelet hierop zal het verzoek om voorlopige voorziening gericht tegen het besluit van verweerder 2 van 2 maart 2021 (zaaknr. SGR 21/2403) worden afgewezen. Inzake het primaire besluit 6. Inzake het verzoek om voorlopige voorziening gericht tegen het primaire besluit ziet de voorzieningenrechter zich voor de vraag gesteld of de vergunde demping van de dwarssloot past binnen het vigerende bestemmingsplan. 6.1 Namens verweerder 1 is ter zitting toegelicht dat het voornemen bestaat om het primaire besluit aan te passen, in het bijzonder door hierin als voorwaarde op te nemen dat de breedte van de alternatieve route moet worden verruimd tot 5,5 meter in de bochten. Aanleiding hiervoor is een door verweerder 1 overgelegd constateringsrapport van 26 mei 2021, waarin is geconcludeerd dat de alternatieve vaarroute voor grondschippers niet bevaarbaar is als er geen aanpassingen komen. Verder is hierin uiteengezet dat om de doorvaart mogelijk te maken alle remmingswerken verplaatst zouden moeten worden en waar mogelijk hoeken van kwekerijen moeten worden afgegraven. Over de verbreding van de bochten zouden nog gesprekken gevoerd moeten worden met diverse aangelanden, omdat zij toestemming moeten geven voor het aanbrengen van remmingswerken op of nabij hun percelen. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat thans nog ongewis is of de voorgenomen wijziging van het primaire besluit daadwerkelijk doorgang zal vinden. Desgevraagd hebben verzoekers ter zitting toegelicht dat een tijdelijke oplossing waarbij de huidige remmingswerken in de bochten geheel worden verwijderd in afwachting van de uitkomst van de bezwaarprocedure dan wel het aangekondigde gewijzigde besluit, onvoldoende aan hun belangen tegemoet komt. De voorzieningenrechter ziet daarom en gelet op de nog resterende onduidelijkheden over de aangekondigde aanpassing van het primaire besluit aanleiding om deze aangekondigde nadere besluitvorming buiten beschouwing te laten. 6.2 Ter plaatse geldt onder meer het bestemmingsplan “Buitengebied Boskoop”. De in geding zijnde gronden hebben hierin de bestemming “Agrarisch”. Ingevolge artikel 3.1, aanhef en onder a, van de regels van dit bestemmingsplan zijn de voor “Agrarisch” aangewezen gronden bestemd voor het uitoefenen van sierteeltbedrijven, zoals bedoeld in artikel 1 lid 8 sub b. Ingevolge artikel 3.8.1 van de regels van het bestemmingsplan “Buitengebied Boskoop - vierde actualisatie” is het verboden om op of in gronden met de bestemming Agrarisch zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning (aanlegvergunning) van burgemeester en wethouders sloten te dempen. In artikel 3.8.3, aanhef en onder c, van de regels van dit bestemmingsplan zijn de werken of werkzaamheden als bedoeld in artikel 3.8.1 slechts toelaatbaar, indien de werken of werkzaamheden (toekomstige) schaalvergroting of herstructurering, bedrijvigheid of andere ruimtelijke opgaven, mede gehoord de agrarische deskundige, niet in de weg staan. 6.3 Ter zitting heeft verweerder 1 geen antwoord kunnen geven op de vraag of de agrarisch deskundige is gehoord. Nu verweerder 1 dit mogelijke gebrek in de bezwaarfase kan herstellen, ziet de voorzieningenrechter hierin geen reden om tot schorsing van het primaire besluit over te gaan. 6.4 Daarnaast acht de voorzieningenrechter in het primaire besluit voorshands onvoldoende gemotiveerd dat is voldaan aan artikel 3.8.3, onder c, van het bestemmingsplan. In het primaire besluit is slechts vermeld dat het project niet in strijd is met het bestemmingsplan. Enige motivering in dit besluit waarom de werkzaamheden in dit geval naar de mening van verweerder 1 binnen het bestemmingsplan passen ontbreekt echter. Dit motiveringsgebrek kan echter naar verwachting in bezwaar eveneens hersteld worden. Daartoe wordt als volgt overwogen. 6.5 De Afdeling heeft er in de uitspraak van 13 januari 2021 over de watervergunning, onder verwijzing naar de uitspraak van 8 november 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2999) op gewezen dat op grond van artikel 6.21 in samenhang met artikel 2.1 van de Waterwet een vergunning geweigerd moet worden indien verlening daarvan onverenigbaar is met de vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen. Daarnaast heeft de Afdeling in de uitspraak van 13 januari 2021, onder verwijzing naar haar uitspraken van 8 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2154) en (ECLI:NL:RVS:2015:2159), overwogen dat het gebruik van de sloot door grondschippers en rondvaartboten - waaronder de rondvaartboten van de stichting - een maatschappelijke functie van een watersysteem als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Waterwet is. Over de verleende watervergunning heeft de Afdeling het volgende overwogen: “Ten aanzien van het betoog dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vergunning had moeten worden geweigerd vanwege de ontoereikende diepte en breedte van de alternatieve vaarroute, overweegt de Afdeling dat het college tijdens de zitting op 16 juli 2020 heeft toegelicht dat zowel de bestaande als de alternatieve vaarroute "overig oppervlaktewater" vormt, als bedoeld in de destijds geldende Legger oppervlaktewateren. Voor beide routes voorziet de legger slechts in een beperkte minimale diepte. In het geval van de alternatieve vaarroute gaat het om 0,5 m. Voor de bestaande vaarroute is de voorgeschreven minimale diepte dezelfde. In het bijzondere voorschrift 5.1.4 van de bij het besluit van 13 juli 2018 verleende vergunning wordt echter een minimale diepte in de vaargeul van 1,0 m verlangd. Voorts verlangt dit vergunningvoorschrift, in aanvulling op de minimale omvang van de breedte en bodembreedte als genoemd in de legger, een minimale doorvaarbreedte van 3,75 m op de waterlijn. Voor het oordeel dat de alternatieve route niet doorvaarbaar moet worden geacht omdat de in de vergunning voorgeschreven diepte van 1,0 m niet toereikend is, bestaat naar het oordeel van de Afdeling geen grond. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college de minimumdiepte, gelet op de voorheen geldende regelgeving en de ervaringen daarmee, in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op 1,0 m.