ECLI:NL:RBDHA:2021:6313

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/608703 / KG ZA 21-232 Vonnis in kort geding van 7 juni 2021 in de zaak van de rechtspersoon naar buitenlands recht BAGJUMP ACTION SPORTS GMBH, te Hall, Tirol (Oostenrijk), eiseres, advocaat mr. R.J.F. Grijpink te Amsterdam, tegen BIGAIRBAG B.V., te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. M.F.J. Haak te Amsterdam. Partijen zullen hierna BagJump en BigAirBag genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 15 maart 2021; de akte houdende overlegging producties, met producties EP01 t/m EP26; de brief van BigAirBag van 3 mei 2021, met producties GP01 t/m GP08; de akte houdende overlegging reactieve producties tevens houdende (voorwaardelijke) vermeerdering grondslag van eis, met producties EP27 t/m EP34; het e-mailbericht van BagJump van 11 mei 2021 met productie EP35 (kostenoverzicht); het e-mailbericht van BigAirBag van 11 mei 2021 met een bijgewerkt productieoverzicht en producties GP09 t/m GP11; het e-mailbericht van BigAirBag van 11 mei 2021 met productie GP12 (kostenoverzicht); de voorafgaand aan de mondelinge behandeling ingediende pleitnota van BigAirBag; de voorafgaand aan de mondelinge behandeling ingediende pleitnota van BagJump. 1.2. Op 17 mei 2021 heeft (in verband met de uitbraak van het COVID-19 virus op digitale wijze) een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen de heren [A] en [B] namens BagJump, bijgestaan door mr. Grijpink voornoemd en mr. N.C. Rodriguez Arigon, en de heren [C] en [D] namens BigAirBag, bijgestaan door mr. Haak voornoemd. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. BagJump is een wereldwijde marktleider voor innovatieve luchtkussensystemen voor (extreme) sporten en stunts, maar ook voor recreatieve en industriële toepassingen. 2.2. In de collectie van BagJump bevindt zich sinds de zomer van 2019 de (hieronder afgebeelde) ‘OnePiece Landing’, een landingskussen voor de freestyle motorsport. 2.3. De OnePiece Landing van BagJump wordt zowel met hoes (zie hierboven) als zonder hoes verhandeld. De OnePiece Landing zonder hoes ziet er als volgt uit: 2.4. BagJump heeft het ontwerp van de OnePiece Landing op 9 februari 2020 als een Gemeenschapsmodel in verschillende uitvoeringen geregistreerd, waaronder het model met registratienummer 007678511-0005 (hierna te noemen: het Model). Bij de registratie van dit Model behoren de volgende afbeeldingen: 2.5. BagJump is voorts houdster van het op 15 december 2020 ingeschreven Uniewoordmerk ONEPIECE LANDING (hierna: het Merk), geregistreerd onder nummer 018294770 voor waren en diensten in de klassen 20 (opblaasbare hoofdkussens; luchtkussens, niet voor medisch gebruik) en 28 (spellen; speelgoed, speelgoedsportuitrustingen; gymnastiek- en sportartikelen, gymnastiekapparaten; sportartikelen). 2.6. BigAirBag is blijkens een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel een groothandel in sportartikelen (geen watersport) en houdt zich bezig met de verhuur van sport- en recreatieartikelen. Blijkens dit uittreksel is BigAirBag zich aan het voorbereiden op vestiging van een groothandel en verhuurbedrijf op het gebied van valbeveiliging ten behoeve van de sport en recreatie. 2.7. BigAirBag heeft in juli 2020 landingskussens op de markt gebracht onder de naam ONE PIECE LANDER. 2.8. Op 24 februari 2021 heeft BigAirBag op social media onder meer de volgende afbeeldingen van haar nieuwe landingskussen (hierna te noemen: het BAB Product) geplaatst: 2.9. BigAirBag verhandelt het BAB Product zowel met hoes (zoals hierboven is weergegeven) als zonder hoes. Zonder hoes ziet het BAB Product er als volgt uit: 2.10. Op 19 maart 2020 heeft BagJump BigAirBag aangesproken op gesteld inbreukmakend gebruik van een aantal merken van BagJump door BigAirBag en BigAirBag gesommeerd dit gebruik te staken. 2.11. BigAirBag heeft op 26 maart 2020 op de sommatie gereageerd en onder meer aangegeven (voor zover hier relevant) dat het nooit de intentie van BigAirBag is om op enigerlei wijze te overlappen met andere partijen en dat zij de verwijzingen naar de term BAG JUMP aan zullen passen. 2.12. Met de brieven van 1 april 2020 respectievelijk 16 april 2020 hebben partijen hun standpunten uit hun eerdere brieven herhaald. 2.13. BagJump heeft BigAirBag op 20 mei 2020 een brief gestuurd, waarin zij stelt dat BigAirBag nog niet volledig aan de eerdere sommaties heeft voldaan. Bovendien sommeert BagJump BigAirBag in deze brief om het recent door haar ontdekte inbreukmakende handelen door BigAirBag ten aanzien van de diverse door BagJump geregistreerde Gemeenschapsmodelrechten (waaronder het Model) te staken en gestaakt te houden. 2.14. BigAirBag heeft BagJump per brief van 27 mei 2020 laten weten dat zij van mening is dat het Model niet geldig is wegens het ontbreken van de vereiste nieuwheid en eigen karakter en omdat de vormgeving van het Model technisch is bepaald. BigAirBag meent dat zij vrij is de vormgeving van het Model te gebruiken voor de vorm van haar eigen ‘landings’. 2.15. Op 16 juni 2020 hebben de heer [B] van BagJump en de heer [C] van BigAirBag telefonisch contact gehad. Naar aanleiding van dit gesprek heeft BagJump een e-mail aan BigAirBag gestuurd met de volgende inhoud: 2.16. Namens BigAirBag is daar op dezelfde dag per e-mail als volgt op gereageerd: 2.17. Op 29 juli 2020 heeft BagJump BigAirBag per e-mail aangesproken op het gebruik van de productnaam OnePiece Landing van BagJump en verzocht dit gebruik te staken. BigAirBag heeft diezelfde dag geantwoord dat de e-mail is doorgestuurd naar de marketing manager. 2.18. Op 27 februari 2021 heeft BagJump BigAirBag gesommeerd het aanbod en de verhandeling van het BAB Product per direct te staken. Per brief van 3 maart 2021 heeft BigAirBag gereageerd op de sommatie en gesteld dat het Model ongeldig is. 2.19. Op 10 maart 2021 heeft BigAirBag een nietigheidsactie tegen het Model ingesteld bij het EUIPO, waarbij BigAirBag zich op het standpunt heeft gesteld dat het Model de vereiste nieuwheid en eigen karakter ontbeert en dat de vormgeving van het Model technisch is bepaald.

3.1. BagJump vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: BigAirBag beveelt om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis in de gehele EU het gebruiken, produceren, aanbieden, tentoonstellen, importeren, exporteren, verkopen of anderszins verhandelen of daartoe in voorraad houden van het BAB Product danwel andere landingskussens die geen andere algemene indruk of totaalindruk wekken dan het Model en/of de OnePiece Landing te staken of gestaakt te houden, bij wijze van nakoming van de in de dagvaarding omschreven verbintenis en/of op basis van de inbreuk op het Model en/of het auteursrecht van BagJump op haar OnePiece Landing luchtkussen; BigAirBag beveelt om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis in alle lidstaten van de EU de inbreuk op het Merk van BagJump te staken en gestaakt te houden, waaronder ieder gebruik van het teken One Piece Lander voor luchtkussens of andere waren waarvoor het Merk is geregistreerd in klassen 20 en 28; BigAirBag beveelt binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan haar professionele afnemers in de EU in de landstaal van de betreffende afnemer een aangetekende brief te zenden met uitsluitend de in de dagvaarding genoemde inhoud, duidelijk leesbaar en in toepasselijke vertaling onmiddellijk zichtbaar te plaatsen op de homepage van de website www.bigairbag.com, dan wel een brief en websitebericht met zodanige inhoud of vorm als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen, een en ander onder de verplichting om gelijktijdige kopieën van alle verzonden brieven te verschaffen aan de advocaat van BagJump; BigAirBag veroordeelt tot betaling aan BagJump van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van: € 50.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat BigAirBag in strijd handelt met het onder i) gevorderde bevel, dan wel, uitsluitend ter keuze van BagJump, voor ieder individueel product ten aanzien waarvan of waarmee BigAirBag in strijd handelt met het onder i) gevorderde bevel; € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat BigAirBag in strijd handelt met het onder ii) of iii) gevorderde bevel; bepaalt dat de eis in de hoofdzaak wordt ingesteld binnen drie maanden na de datum van dit vonnis, met dien verstande dat, indien de laatste dag van de termijn op een zon- of feestdag als bedoeld in de Algemene Termijnenwet valt, de termijn wordt verlengd op de wijze als in die wet bepaald; BigAirBag veroordeelt in de volledige (proces)kosten van het geding ex artikel 1019h Rv, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over he totale bedrag vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van voldoening en subsidiair conform het liquidatietarief. 3.2. BagJump legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag. 3.2.1. BigAirBag is tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenis om geen inbreuk te maken op de OnePiece Landing en het Model en het Merk van BagJump. Uit de verklaringen, gedragingen en correspondentie tussen partijen mocht BagJump afleiden dat zij een akkoord met BigAirBag had bereikt in de zin van artikel 6:217 BW en mocht zij erop vertrouwen dat BigAirBag zich van verder aanbod en verhandeling van kopieën van de OnePiece Landing en het Model zou onthouden. 3.2.2. BigAirBag maakt inbreuk op het Model van BagJump omdat de vormgeving van het BAB Product identiek is aan die van het Model. De kenmerkende vormgevingselementen van het Model zijn weergegeven in onderstaande afbeelding. Het Model is opgebouwd uit twee delen. Het onderste deel heeft de vorm van een (ongelijkbenig) trapezium (A), met een uitstekende en sterk schuin aflopende achterzijde (B). Het bovendeel bestaat uit een toplaag uit één stuk met een duidelijk afgevlakte top (C) en een eveneens schuin aflopende achterzijde die de schuine lijn van de achterkant van het Model als geheel doortrekt (D), het Model heeft afgeronde hoeken (E) wat verder bijdraagt aan het vloeiende, gestroomlijnd ogende uiterlijk van het Model als geheel (F). De kenmerken A t/m F worden ook wel aangeduid als de Vormgevingskenmerken. Alle Vormgevingskenmerken van het Model komen terug in de vormgeving van het BAB Product, waardoor het BAB Product bij de geinformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt dan het Model. 3.2.3. BigAirBag maakt inbreuk op de auteursrechten van BagJump door het BAB Product te promoten en te verhandelen. Het ontwerp van de OnePiece Landing is een auteursrechtelijk beschermd werk en heeft door de (combinatie van) de hiervoor genoemde Vormgevingskenmerken een eigen herkenbaar gezicht in de markt. Het BAB Product stemt in hoge mate overeen met de OnePiece Landing en wekt dezelfde totaalindruk, welke wordt versterkt doordat de auteursrechtelijk beschermde (combinatie van) Vormgevingskenmerken van de OnePiece Landing in het BAB Product (is) zijn overgenomen. Het BAB Product is ontleend aan de OnePiece Landing en is daar een openbaarmaking en verveelvoudiging van. 3.2.4. Voor zover de vordering onder (i) niet reeds wordt toegewezen op grond van inbreuk op het Model en de daarop betrekking hebbende auteursrechten, beroept BagJump zich subsidiair op haar auteursrechtelijk beschermde ontwerp zoals hieronder is afgebeeld, welk ontwerp gepubliceerd is in juli 2019 en voor het eerst in gebruik is genomen tijdens het ATV Big Air Tour evenement op 14 augustus 2019. Ook dit ontwerp is auteursrechtelijk beschermd. Het bestaat visueel uit twee delen. Het onderste deel heeft de vorm van een (ongelijkbenig) trapezium, met een uitstekende en uitgesproken schuine achterzijde. Het bovendeel bestaat uit een dubbele toplaag met een duidelijk afgevlakte top en een eveneens schuine achterzijde die de schuine lijn van de achterkant van het landingskussen als geheel doortrekt. De dubbele toplaag wordt richting de voorkant minder steil en loopt uit tot ver na het einde van het onderste deel. Het ontwerp als geheel heeft een vloeiend, gestroomlijnd uiterlijk. De combinatie van deze vormgevingskenmerken berust op creatieve keuzes die het ontwerp een herkenbaar gezicht in de markt geven. Door het BAB Product te promoten en te verhandelen, maakt BigAirBag inbreuk op de auteursrechten ten aanzien van dit ontwerp van BagJump. 3.2.5. BigAirBag maakt met het gebruik van de naam One Piece Lander voor dezelfde waren inbreuk op het Merk in de zin van artikel 9 lid 2 sub b van de UMVo. Er is sprake van zodanige overeenstemming dat bij het relevante publiek verwarring kan ontstaan. 3.3. BigAirBag voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van BagJump met veroordeling van BagJump in de kosten van deze procedure als bedoeld in artikel 1019h Rv, vermeerderd met nakosten en rente. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Bevoegdheid 4.1. Voor zover de vorderingen van BagJump zien op inbreuk op haar Gemeenschapsmodel, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank, gelet op de vestigingsplaats van BigAirBag in Nederland, internationaal en relatief bevoegd kennis te nemen van de vorderingen van BagJump op grond van artikel 81 aanhef en onder a jo. artikel 80 lid 1 GModVo, in samenhang met artikel 3 Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen. Deze bevoegdheid strekt zich uit tot de Europese Unie. 4.2. Voor zover de vorderingen van BagJump zijn gegrond op haar Uniemerk, is deze voorzieningenrechter op grond van artikel 123 lid 1 in verbinding met artikel 124 aanhef en onder a, en artikel 125 lid 1 UMVo in verbinding met artikel 3 van de Uitvoeringswet EG-verordening inzake het Gemeenschapsmerk internationaal en relatief bevoegd daarvan kennis te nemen, gelet op de vestigingsplaats van BigAirBag in Nederland. Deze bevoegdheid strekt zich eveneens uit tot de Europese Unie. 4.3. Voor zover de vorderingen van BagJump zijn gegrond op wanprestatie dan wel inbreuk op haar auteursrecht, is de voorzieningenrechter bevoegd, reeds omdat deze bevoegdheid niet is weersproken. Spoedeisend belang 4.4. Het spoedeisend belang is met de aard van de ingestelde vorderingen en het spoedige aanhangig maken van de zaak na ontdekking van de inbreuk gegeven en overigens door BigAirBag ook niet weersproken. Wanprestatie? 4.5. BagJump stelt dat BigAirBag met haar e-mailbericht van 16 juni 2020 een verbintenis is aangegaan, althans dat BagJump dat uit de verklaringen, gedragingen en correspondentie tussen partijen, meer specifiek uit voornoemd e-mailbericht van BigAirBag, heeft mogen afleiden. Die verbintenis houdt volgens haar in dat BigAirBag geen kopieën van de OnePiece Landing en het Model (meer) zou verhandelen. BigAirBag is – aldus BagJump – tekort geschoten in de nakoming van deze verbintenis. BigAirBag betwist dat een dergelijke overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en stelt daartoe dat er van de zijde van BigAirBag nimmer een toezegging is gedaan zoals door BagJump wordt beweerd. 4.6. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het e-mailbericht van BigAirBag van 16 juni 2020 (zie hiervoor onder 2.16) geen bevestiging kan worden gelezen van een toezegging dat BigAirBag geen kopieën van de OnePiece Landing en het Model (meer) zou verhandelen. Het staat niet in het e-mailbericht en een dergelijke toezegging kon daaruit ook niet worden afgeleid. Hierbij weegt tevens mee dat de eerdere correspondentie tussen partijen, met name gelet op de reactie van BigAirBag op de sommatie van BagJump van 20 mei 2020 zoals weergegeven onder 2.14, een duidelijk ander beeld schetste, namelijk dat het Model ongeldig is en zij zich vrij voelt de vormgeving van het Model te gebruiken voor haar eigen producten. De omstandigheid dat het e-mailbericht van 16 juni 2020 van BigAirBag evenmin de inhoud van het bericht van BagJump weersprak, maakt dit niet anders. Uit het ontbreken van een bevestiging van de inhoud kan immers even goed (of misschien zelfs eerder) het tegendeel worden afgeleid. 4.7. Gelet op de betwisting van de door BagJump gestelde toezegging, rust de bewijslast met betrekking tot de door BagJump gestelde feiten op grond van artikel 150 Rv op BagJump. Een kort geding procedure leent zich vanwege haar spoedeisende karakter echter niet voor bewijsvoering, zodat de vordering op grond van wanprestatie als onvoldoende aannemelijk wordt afgewezen. Inbreuk op Modelrecht? 4.8. BigAirBag heeft als meest verstrekkend verweer gesteld dat het Model niet geldig is. Dit verweer kan onbesproken blijven, omdat de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat, indien en voor zover het Model geldig is, BigAirBag daarop geen inbreuk maakt. Daartoe is het volgende redengevend. 4.9. Bij beoordeling van de gestelde inbreuk op het Model dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Volgens artikel 10 lid 1 GModVo omvat de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt. Volgens lid 2 wordt bij het beoordelen van de draagwijdte van de bescherming rekening gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. 4.10. De ‘geïnformeerde gebruiker’ ziet op een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door zijn persoonlijke ervaring, hetzij door zijn uitgebreide kennis van de betrokken sector. Deze gebruiker is gepositioneerd tussen de – op het gebied van het merkenrecht gehanteerde – gemiddelde consument, van wie geen enkele specifieke kennis wordt verwacht en die de strijdige merken in de regel niet rechtstreeks vergelijkt, en de vakman met grondige technische deskundigheid. Voor wat betreft het aandachtniveau van deze geïnformeerde gebruiker betekent dat dat deze weliswaar niet de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument is die een model gewoonlijk als een geheel waarneemt en niet op de verschillende details ervan let, maar dat het evenmin gaat om de vakman die in detail de minieme verschillen die mogelijkerwijs tussen de conflicterende modellen bestaan, kan onderscheiden. Het betreft de gebruiker die, zonder een ontwerper of een technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtniveau bij gebruik ervan. Deze regel heeft tot consequentie dat eerder moet worden aangenomen dat het aangevallen model/voortbrengsel een andere algemene indruk wekt; ook detailverschillen moeten immers worden meegewogen. 4.11. In dit geval zijn partijen het erover eens dat de ‘geïnformeerde gebruiker’ bestaat uit de motorsporters zelf en de organisatoren van evenementen waarbij luchtkussens zoals die in deze procedure aan de orde zijn worden gebruikt. De geïnformeerde gebruiker is aldus een kenner van de verschillende modellen die er in deze specifieke branche beschikbaar zijn en zal vanuit zijn specifieke kennis en kunde – mede vanwege de veiligheid van de sporters die geborgd moet worden bij de uitoefening van deze extreme sport – in hoge mate aandachtig zijn en oog hebben voor details. Met partijen is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat deze hoog aandachtige gebruiker door de beperkte ontwerpvrijheid nog gevoeliger zal zijn voor verschillen tussen verschillende ontwerpen. 4.12. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de geïnformeerde gebruiker wetenschap zal hebben van het feit dat de buitenvorm van een landing (bestaande uit een steile schuine achterkant en een glooiende landing) al een lang bekend ontwerp is. [C] heeft in dat verband in zijn verklaring (GP01) gesteld dat landings aanvankelijk van zand werden gemaakt waarbij dezelfde vorm werd toegepast. Deze stellingname is door BagJump in deze procedure niet weersproken. Daarnaast kwam de in het Model weergegeven buitenvorm reeds tot uiting in de airbag voor bikers, met het verschil dat deze airbag kleiner van formaat is. Ook de hierna weergegeven Red Bull landing heeft deze basisvorm: De omstandigheid dat deze oudere landings soms (deels) van ander materiaal zijn gemaakt, doet er niet aan af dat de basisvorm aldus een gegeven is.

De voorzieningenrechter 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt BagJump in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van BigAirBag vastgesteld op € 25.667,-; 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel op 7 juni 2021. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Burgerlijk Wetboek Zie akte houdende overlegging reactieve producties tevens houdende (voorwaardelijke) vermeerdering grondslag van eis, onder II.1 t/m II.9 Verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen HvJ EU 20 oktober 2011, ECLI:EU:C:2011:679, C-281/10 P, (PepsiCo & Grupo Promer/BHIM), r.o. 53 en 59 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 24 januari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1612, r.o. 9.2 HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533 (Hauck/Stokke) en zie r.o. 169 van Hof Den Haag 14 juli 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1218 (Vitra/Kwantum).

Het feit dat de achterkant bij landings ook recht kan zijn, betekent dat er kennelijk wel enige ontwerpvrijheid zal zijn, maar in het Model is er van die vrijheid op een welbekende manier gebruik gemaakt die aldus weinig onderscheidend is. In wezen zijn er alles overziende twee basismodellen: landings met een rechte en met een schuine achterkant. De geïnformeerde gebruiker zal zich er bovendien van bewust zijn dat veel reeds bestaande airbags ook voorzien zijn van een enkele toplaag. 4.13. Indien het BAB Product met het voorgaande in gedachten wordt vergeleken met het Model ontstaat het volgende beeld: BagJump (het Model) BigAirBag (het BAB Product) Zonder hoes Met hoes De meest in het oog springende verschillen tussen het BAB Product (al dan niet met hoes) en het Model zit in de volgende elementen: de open ruimte aan de onderkant van het Model, die de suggestie wekt dat het Model uit twee stukken is opgebouwd, te weten een ongelijkbenig trapezium met daaroverheen een losse toplaag, is niet terug te zien bij het BAB Product; de dikke / dubbele omlijning van de tweede delen die het Model kenmerkt, ontbreekt bij het BAB Product; de ingang van de luchtinstallatie aan de rechter onderzijde van het BAB Product is rechthoekig van vorm en ligt die als het ware op haar lange zijde op de vloer, in tegenstelling tot de aan de linkerzijde van de airbag gelegen ingang van de luchtinstallatie van het Model, die weliswaar rechthoekig van vorm is, maar staande op haar korte kant boven de vloer zweeft. Ten aanzien van het BAB Product zonder hoes is een verder opvallend verschil dat bij het BAB Product sprake is van niet uit één (zoals in het Model) maar twee toplagen. Bij het BAB Product met hoes is er sprake van een nagenoeg onzichtbare toplaag. 4.14. Voornoemde verschillen zullen er daarom voorshands oordelend toe leiden dat het BAB Product bij de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk wekt dan het Model. 4.15. Het voorgaande brengt mee dat de vordering, voor zover die is ingesteld wegens inbreuk op het Model, wordt afgewezen. Inbreuk op auteursrecht? 4.16. BigAirBag heeft als meest verstrekkende verweer betwist dat de OnePiece Landing van BagJump een auteursrechtelijk beschermd werk is. Ook dit standpunt kan in het kader van deze kort geding procedure onbesproken blijven, omdat – voor zover de OnePiece Landing al als auteursrechtelijk beschermd werk kan worden aangemerkt – daar voorshands oordelend geen inbreuk op wordt gemaakt door BigAirBag. Daartoe is het volgende redengevend. 4.17. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk op een auteursrecht op een gebruiksvoorwerp dient naar Nederlands recht te worden beoordeeld in welke mate de totaalindrukken van het beweerdelijk inbreuk makende werk en het beweerdelijk bewerkte of nagebootste werk overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend, met dien verstande dat ook een verzameling of bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, een (oorspronkelijk) werk kan zijn in de zin van de Auteurswet, mits die selectie het persoonlijk stempel van de maker draagt (een eigen intellectuele schepping van de auteur is). Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen dus ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de ‘werktoets’ beantwoordt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode. 4.18. Voor zover BagJump een beroep doet op haar auteursrechten ter zake het Model, verwijst de voorzieningenrechter kortheidshalve naar de verschillen die hiervoor zijn besproken aangaande het modelrecht. Uitgaande van de nagenoeg onoriginele basisvorm, waarbij tevens al veel ontwerpen met een toplaag figureren, maken de uiterlijke verschillen de totaalindrukken van Model en het BAB Product, al dan niet met hoes, een andere. 4.19. Voor zover BagJump subsidiair een beroep doet op haar landing die voor het eerst in gebruik is genomen tijdens het ATV Big Air Tour evenement op 14 augustus 2019, geldt het voorgaande grotendeels overeenkomstig. Ook hier geldt dat de basisvorm als nagenoeg onorigineel is te kenschetsen. Het punt van mogelijk verdere overeenstemming dan ten aanzien van het Model zit vooral in de dubbele toplaag van de BagJump die ook in het onbedekte BAB product te zien is. Dat aspect, waarover BigAirBag onbestreden heeft gesteld dat ook een dubbele laag al gebruikelijk was bij airbags als in deze zaak, maakt evenwel niet dat er sprake is van overeenstemmende totaalindrukken. De hiervoor reeds genoemde verschillen samen met die specifiek voor dit ontwerp, zijn voldoende duidelijk: de open ruimte aan de onderkant van zowel het Model als de onbedekte BagJump, die de suggestie wekt dat deze uit twee stukken zijn opgebouwd, te weten een ongelijkbenig trapezium met daaroverheen een losse toplaag, is niet terug te zien bij het BAB Product; dit verschil toont ook de BagJump in bedekte vorm zoals hiervoor afgebeeld, nu door het gebruik van contrasterende kleuren in ieder geval de suggestie wordt gewekt dat deze uit twee delen bestaat; de geprononceerde gleuf tussen toplagen en het trapezium bij het onbedekte BagJump product maakt de tweedeling nog duidelijker, welke gleuf niet terugkomt in het BAB Product; de verticale sleuven op knikpunten in de toplagen van de onbedekte BagJump, die afwezig zijn in het BAB Product; op de zijkanten van het onbedekte BagJump product zijn vierkante insnoeringen te zien tegenover verticale lijnen bij het BAB Product. Inbreuk op merkrecht? 4.20. Naar voorlopig oordeel kan de vordering op basis van het merkrecht niet worden toegewezen. Het betreft een merk met de sterk beschrijvende woorden “OnePiece” en “Landing”. Partijen zijn het erover eens dat de airbags uit deze procedure kunnen worden aangeduid met “landing”. Ten aanzien van “OnePiece” heeft BagJump zelf reeds (terecht) benoemd dat het ontbreken van een spatie verwaarloosbaar is (dagvaarding nr. 43).