ECLI:NL:RBDHA:2021:6045

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: AWB 20/8929 en AWB 20/8930 uitspraak van de enkelvoudige kamer en de voorzieningenrechter van 27 mei 2021 in de zaak tussen [eiser/verzoeker] , geboren op [2005] , van gestelde Tanzaniaanse nationaliteit, eiser/verzoeker, [eiseres/verzoekster] , geboren op [1983] , van gestelde Somalische nationaliteit, eiseres/verzoekster V-nummers: [V-nummer] en [V-nummer] hierna gezamenlijk: eisers (gemachtigde: mr. R.J.J. Flantua), en de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: mr. M.M. van Duren). Inleiding en procesverloop Eiser is 16 jaar oud en is toen hij 7 jaar oud was met zijn moeder (eiseres) vanuit Tanzania naar Nederland gekomen. Zijn moeder had vanaf 15 augustus 2012 een zogenoemde B9-vergunning (mensenhandel), maar die is ingetrokken per 28 maart 2013. De aanvraag voor een verblijfsvergunning die eiser had gedaan voor verblijf bij zijn moeder, is toen afgewezen. De intrekking van de B9vergunning en de afwijzing van eisers aanvraag staan in rechte vast. In 2016 hebben eiser en zijn moeder een asielaanvraag gedaan, maar die aanvragen zijn afgewezen en de daartegen gevoerde juridische procedures hebben eiser en zijn moeder verloren. De afwijzing van de asielaanvragen staat in rechte vast. Op 4 februari 2019 heeft eiser een aanvraag ingediend op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (de Afsluitingsregeling), maar deze aanvraag is op 6 september 2019 (het primaire besluit) afgewezen. Eiser heeft daar bezwaar tegen gemaakt, maar dat is op 26 november 2020 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiser beroep ingesteld en dat is de zaak waar het nu om gaat. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen om twee redenen:(a) eiser heeft geen geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv);(b) eiser voldoet niet aan voorwaarde b van de Afsluitingsregeling omdat er – kort gezegd – minder dan 5 jaar tijd zit tussen de datum van de asielaanvraag van eiser (28 december 2016) en de peildatum van de Afsluitingsregeling (29 januari 2019). Verweerder heeft ook beoordeeld of eiser en zijn moeder in aanmerking komen voor uitstel van vertrek vanwege de gezondheidssituatie van eisers moeder, of op hen de hardheidsclausule moet worden toegepast of dat eiser een verblijfsvergunning moet krijgen op grond van artikel 8 van het EVRM. Verweerder heeft beslist dat eiser en/of zijn moeder hier niet voor in aanmerking komen. 6. Het beroep en het verzoek zijn op 30 april 2021 ter zitting behandeld. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Als tolk is verschenen A. Umwizeije. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 7. Eisers hebben verschillende argumenten (beroepsgronden) aangevoerd waarom de beslissing van verweerder volgens hen niet klopt. De rechtbank/voorzieningenrechter (hierna: de rechtbank) zal die beslissing toetsen aan de hand van de beroepsgronden van eisers.

Griffierecht 8. Eisers hebben verzocht om vrijstelling van de verplichting tot het betalen van het griffierecht. De rechtbank ziet in de overgelegde stukken aanleiding om dit verzoek toe te wijzen. Eisers hoeven daarom geen griffierecht te betalen. Eiser voldoet wel aan voorwaarde b van de Afsluitingsregeling 9. Eiser heeft gesteld dat zijn moeder bij de aanvraag van haar B9-vergunning in 2012 al heeft gezegd dat zij bang was om terug te gaan naar Somalië of Tanzania. Omdat zij de B9vergunning kreeg, was het niet meer nodig om een aparte asielaanvraag te doen. Volgens eiser maakt de beoordeling of zijn moeder het slachtoffer is geworden van mensenhandel onderdeel uit van hun asielaanvraag. Eiser heeft verder gesteld dat hij sinds 2014 met zijn moeder in een asielzoekerscentrum (azc) woont en dat hij altijd dezelfde voorzieningen heeft gekregen als andere kinderen in het azc die wel eerder een asielaanvraag hebben ingediend. Door deze twee omstandigheden is bij eisers het vertrouwen gewekt dat zij altijd in een asielprocedure hebben gezeten en daarom moet als datum voor hun asielaanvraag 15 augustus 2012 worden genomen. Eiser voldoet dus wel aan voorwaarde b van de Afsluitingsregeling, want er zit meer dan 5 jaar tussen de datum van de asielaanvraag en de peildatum van de Afsluitingsregeling. 10. De rechtbank oordeelt dat dit argument niet op gaat. Voorwaarde b in de Afsluitingsregeling is heel duidelijk en streng: het moet gaan om een échte asielaanvraag en het is onbelangrijk wat de vreemdeling misschien heeft bedoeld of gedacht. Dat eiseres eerder een B9-vergunning heeft gehad en dat mensenhandel een asiel gerelateerde grond is, is niet hetzelfde als een echte asielaanvraag. Ook is het feit dat eisers in een azc hebben gewoond en dat zij dezelfde voorzieningen kregen als de andere bewoners van het azc niet voldoende om te spreken van een asielaanvraag. Eiser voldoet dus naar het oordeel van de rechtbank niet aan voorwaarde b van de Afsluitingsregeling. Er is sprake van ongerechtvaardigd onderscheid (discriminatie) tussen kinderen die wel en die geen asielachtergrond hebben 11. Volgens eisers zouden alle kinderen die op 29 januari 2019 aantoonbaar 5 jaar in Nederland woonden onder de Afsluitingsregeling moeten vallen, ongeacht hun verblijfsrechtelijke verleden. Het is in strijd met het discriminatieverbod van artikel 14 van het EVRM, artikel 1 van de Grondwet en artikel 2 van het IVRK om onderscheid te maken tussen kinderen die wel en die niet (op tijd) een asielaanvraag hebben ingediend. Het doel van de Afsluitingsregeling is immers het waarborgen van de belangen van de kinderen en het geven van duidelijkheid over hun verblijfsrechtelijke situatie, los van wat hun ouders wel of niet hebben gedaan, Eiser heeft er verder op gewezen dat hij al lange tijd in onzekerheid leeft, zonder uitzicht op een verblijfsvergunning, en dat er maar 531 kinderen zijn die geen verblijfsvergunning hebben gekregen op grond van de Afsluitingsregeling. Het doel van voorwaarde b is het voeren van een effectief immigratiebeleid. Maar gelet op het beperkte aantal kinderen waar het om gaat, is het middel dat verweerder gebruikt (namelijk het vasthouden aan voorwaarde b) volgens eisers niet geschikt om dat doel te bereiken en bestaat er ook geen evenredigheid tussen het doel en het middel. 12. De rechtbank oordeelt dat dit argument ook niet op gaat. Het gaat er ten eerste om of sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. Met ‘gelijke gevallen’ wordt ook bedoeld: op relevante punten vergelijkbaar. Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet vervolgens worden beoordeeld of er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat voor die ongelijke behandeling. In dit kader moet worden bekeken of de ongelijke behandeling een legitiem doel dient en of het gebezigde middel in een redelijke en proportionele verhouding staat tot dat doel. Hierbij komt aan verweerder beoordelingsvrijheid toe. Hoe ruim deze beoordelingsvrijheid is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, het onderwerp van het onderscheid en de achtergrond van de zaak. Mede gelet op de achtergrond van de Afsluitingsregeling komt verweerder in deze zaak een ruime beoordelingsvrijheid toe. De rechtbank verwijst verder naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Butt versus Noorwegen, waaruit kan worden afgeleid dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding zijn om het gedrag van de ouders van een vreemdeling aan de desbetreffende vreemdeling toe te rekenen, in verband met het risico dat ouders gebruik maken van de positie van hun kinderen om een verblijfsrecht te verkrijgen. 13. De rechtbank begrijpt dat eiser graag duidelijkheid wil hebben, maar dat alleen is niet genoeg om te kunnen oordelen dat hij een asielachtergrond heeft zoals wordt bedoeld in de Afsluitingsregeling. Eiser en zijn moeder hebben in 2016 een asielprocedure gevoerd en die heeft tot niets geleid. Zij wisten dat zij Nederland moesten verlaten; daar was dus geen onduidelijkheid over. Dat eisers moeder in 2012 geen asielaanvraag heeft gedaan voor haar en eiser, is haar eigen keuze geweest en deze keuze kan in de gegeven omstandigheden aan eiser worden toegerekend. Er is geen sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen: eiser voldoet niet aan voorwaarde b van de Afsluitingsregeling en zijn situatie is ook niet op relevante punten vergelijkbaar met die van kinderen die wel een asielachtergrond hebben zoals bedoeld in de Afsluitingsregeling. Anders dan eiser stelt, maakt de omstandigheid dat hij zijn hele leven lang in een azc heeft gewoond en dat hij net als asielkinderen altijd in onzekerheid heeft verkeerd over of hij wel of niet Nederland zou worden uitgezet, niet dat hij een asielachtergrond heeft zoals wordt bedoeld in de Afsluitingsregeling. De opvang van eiser en zijn moeder was namelijk gebaseerd op de verantwoordelijkheid van de Nederlandse overheid om voor kinderen in adequate opvang en verzorging te voorzien ter voorkoming van een humanitaire noodsituatie. Eiser en zijn moeder hebben, na afronding van hun asielprocedures, niet in onzekerheid gezeten over de verplichting dat zij Nederland moesten verlaten. Ondanks het feit dat dit de eigen verantwoordelijkheid is van eisers, hebben zij Nederland niet verlaten en is eiseres diverse keren procedures gestart waardoor zij en haar zoon niet konden worden uitgezet. De situatie van eiser is dus niet op relevante punten vergelijkbaar met die van kinderen die wel een asielachtergrond hebben zoals wordt bedoeld in de Afsluitingsregeling. Er is daarom geen sprake van ongelijke behandeling van gelijke gevallen (discriminatie). 14. Maar: ook als wel sprake zou zijn van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, oordeelt de rechtbank dat verweerder in redelijkheid onderscheid mag maken tussen kinderen door of voor wie geen (tijdige) asielaanvraag is ingediend en kinderen door of voor wie wel (tijdig) een asielaanvraag is ingediend. De ABRvS heeft in de uitspraak van 22 oktober 2014een oordeel gegeven over het onderscheid tussen kinderen met en kinderen zonder een asielachtergrond. De Afsluitingsregeling bestond toen nog niet, maar in de destijds geldende Regeling langdurig verblijvende kinderen stond dezelfde voorwaarde b als in de Afsluitingsregeling. Volgens de ABRvS mocht verweerder het onderscheid tussen kinderen met en zonder een asielachtergrond in redelijkheid maken. Bovendien heeft de ABRvS in de uitspraak van 29 mei 2020, waarin deze vraag ook centraal stond, verwezen naar de uitspraak van 22 oktober 2014 en geoordeeld dat in die uitspraak de rechtsvraag al is beantwoord. De rechtbank verwijst daarnaast naar de uitspraak van de ABRvS van 9 januari 2015, waarin is bepaald dat voornoemd onderscheid in redelijkheid een geschikt middel is om het doel te bereiken en dat het onderscheid evenredig is ten opzichte van dat doel. Bij de totstandkoming van de Afsluitingsregeling is door de Nederlandse overheid voorzien (en geaccepteerd) dat er kinderen buiten de Afsluitingsregeling zouden vallen.

32. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal een nieuwe beslissing op het bezwaar moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken. 32. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). 34. Omdat de rechtbank het verzoek van eiser om te worden vrijgesteld van de verplichting tot het betalen van griffierecht heeft toegewezen, hoeft verweerder het griffierecht niet aan eiser te vergoeden.

35. Omdat nu is beslist op het beroep heeft eiser geen belang meer bij de door hem gevraagde voorlopige voorziening. Daarom wordt het verzoek daartoe afgewezen. 36. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 534,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1). 37. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek van eiser om te worden vrijgesteld van de verplichting tot het betalen van griffierecht heeft toegewezen, hoeft verweerder het griffierecht niet aan eiser te vergoeden. Beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond. - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.068,-. De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 534,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.G. Nicholson, (voorzieningen)rechter, in aanwezigheid van mr. E. Diele, griffier. De beslissing is uitgesproken op 27 mei 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op rechtspraak.nl. De griffier is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan, voor zover het beroep betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind. Vergelijk de uitspraak van de Hoge Raad van 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7740. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 22 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3867. Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Arrest van 4 december 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:1204JUD004701709. ECLI:NL:RVS:2014:3867. Uitspraak met zaaknummer 202003705/1/V1, overgelegd door verweerder als bijlage bij het verweerschrift. ECLI:NL:RVS:2015:81. Vergelijk de uitspraak van de ABRvS van 5 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:681. ECLI:NL:RBLIM:2020:6935.

Dat er (maar) 531 kinderen geen verblijfsvergunning hebben gekregen op grond van de Afsluitingsregeling maakt dus geen verschil. Verweerder had artikel 4:84 van de Awb (de hardheidsclausule) moeten toepassen 15. Eiser vindt dat het vasthouden aan voorwaarde b in zijn geval gevolgen heeft die niet in verhouding staan tot het doel van voorwaarde b. Er is in zijn geval sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan er een uitzondering moet worden gemaakt op de Afsluitingsregeling. 15. De rechtbank overweegt dat de Afsluitingsregeling buitenwettelijk begunstigend beleid is. Het is vaste rechtspraak van de ABRvS dat verweerder bij het vaststellen van de criteria van deze regeling veel beleidsvrijheid heeft. Dat maakt ook dat minder snel sprake is van een situatie die zó bijzonder is dat een uitzondering op de Afsluitingsregeling moet worden gemaakt. Maar: het kan wel en verweerder moet aan de hand van wat eiser naar voren heeft gebracht, beoordelen of die bijzondere individuele omstandigheden er zijn. 17. Eiser heeft naar voren gebracht dat hij persoonlijke banden met Nederland heeft. Hij is al lang, ruim acht jaar, in Nederland en is in Nederland geïntegreerd. Hij spreekt vloeiend Nederlands, heeft zijn vormende jaren hier doorgebracht en heeft langer in Nederland gewoond dan in Tanzania. Hij gaat hier naar school en heeft hier vrienden. Verder heeft eiser naar voren gebracht dat hij uitkomt voor [voetbalclub] onder 16. Daarnaast heeft zijn moeder ernstige medische klachten. Ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van bijzondere omstandigheden heeft eiser in beroep een aantal stukken ingediend:- een gedragswetenschappelijke onderzoeksrapport met betrekking tot eiser van de Rijksuniversiteit Groningen (RUG) van 26 november 2020 (aan verweerder toegezonden op 27 november 2020);- een verklaring van [A] , sportarts bij [voetbalclub] ;- een rapport van Defence for Children met betrekking tot eiser van 26 april 2021 (ingediend bij de aanvullende beroepsgronden van 27 april 2021);- een aantal algemene stukken, waaronder het rapport Schaderisico bij uitzetting van langdurig verblijvende kinderen van december 2018. 17. Uit de overgelegde stukken, met name uit het gedragswetenschappelijk rapport van de RUG, blijkt volgens eiser dat het hem ontbreekt aan stabiliteit, continuïteit en perspectief. Dit levert eiser veel stress en zorgen op en dit schaadt zijn emotionele ontwikkeling en zijn identiteitsontwikkeling. 19. Verweerder vindt dat het rapport van de RUG niet bij de beoordeling hoefde te worden betrokken omdat het pas is ingediend nadat het bestreden besluit was genomen. Verweerder heeft er daarbij op gewezen dat de termijn voor het nemen van het bestreden besluit op verzoek van de advocaat van eiser al was uitgesteld tot 20 mei 2020, omdat de advocaat het onderzoeksrapport nog wilde indienen. Daarbij was de afspraak gemaakt dat de advocaat van eiser verweerder op de hoogte zou houden, maar verweerder heeft na april 2020 niets meer van hem gehoord. Uiteindelijk heeft verweerder op 26 november 2020 het bestreden besluit genomen. Gelet op de ex tunc-toetsing in reguliere vreemdelingenzaken (zoals de zaak van eiser) valt dit rapport buiten de beoordeling. 20. De rechtbank oordeelt dat het rapport wel bij de beoordeling wordt betrokken. De rechtbank ziet het punt van verweerder, maar daar staat tegenover dat verweerder in het verweerschrift en ter zitting alsnog inhoudelijk een standpunt heeft ingenomen over het rapport van de RUG. Verweerder komt dus niet in een nadeligere positie als het rapport wordt meegenomen. 21. De rechtbank oordeelt verder dat, gelet op de achtergrond van de Afsluitingsregeling, verweerder in de door eiser aangevoerde omstandigheden geen aanleiding hoefde te zien om voorwaarde b niet aan eiser tegen te werpen. Daarbij is van belang dat het hier gaat om buitenwettelijk begunstigend beleid. De keuze voor voorwaarde b, waarin de termijn van vijf jaar voor de peildatum is opgenomen, is bewust gemaakt. Het doel van de Afsluitingsregeling is om een einde te maken aan de onzekerheid over de verblijfspositie van kinderen die lang in Nederland verblijven en in een asielprocedure hebben gezeten. Eiser en zijn moeder hebben die specifieke langdurige onzekerheid niet. Gelet op dit doel van de Afsluitingsregeling oordeelt de rechtbank dat verweerder de hardheidsclausule niet hoefde toe te passen. Eiser moet een verblijfsvergunning krijgen op grond van artikel 8 van het EVRM 22. Eiser heeft aangevoerd dat hij privéleven heeft in Nederland en dat hij daarom een verblijfsvergunning moet krijgen. Ook in dit kader heeft hij erop gewezen dat hij op zijn 7e naar Nederland is gekomen en hier dus al ruim 8 jaar verblijft. Dit zijn de meest vormende jaren en hij woont al langer in Nederland dan dat hij in Tanzania heeft gewoond. Hij gaat hier naar school, heeft hier veel vrienden en een vriendin en spreekt vloeiend Nederlands, maar nauwelijks Swahili. Het onderwijs en de loopbaanmogelijkheden zijn in Tanzania minder goed. Eiser wijst er daarbij op dat de leerplicht in Tanzania slechts tot 16 jaar geldt. Verder voetbalt eiser bij [voetbalclub] onder 16. Eiser heeft verwezen naar de in 17. genoemde stukken, waaronder het rapport van de RUG. Ook heeft eiser er op gewezen dat zijn moeder onder andere een hersenbloeding heeft gehad en HIV heeft. Haar gezondheidssituatie moet ook bij de beoordeling worden betrokken. 22. De rechtbank overweegt dat verweerder in het kader van artikel 8 van het EVRM een belangenafweging moet maken. Er moet een ‘fair balance’ worden gemaakt tussen aan de ene kant het belang van de Nederlandse overheid om niet iedereen in Nederland te laten blijven en aan de andere kant het belang van eiser om wel in Nederland te mogen blijven. De rechtbank moet beoordelen of verweerder alle relevante feiten en omstandigheden heeft betrokken en of verweerder de belangenafweging in redelijkheid in het nadeel van eiser heeft kunnen laten uitvallen. In dit verband is van belang dat eiser nooit rechtmatig verblijf heeft gehad in Nederland. Dit betekent dat verweerder alleen een verblijfsvergunning op grond van artikel 8 van het EVRM hoeft te verlenen als sprake is van bijzondere omstandigheden. 22. Verweerder heeft ter zitting erkend dat het feit dat eiser speelt voor [voetbalclub] onder 16 een bijzondere omstandigheid is en dat dit een bijzondere binding met Nederland oplevert. Maar volgens verweerder levert dit nog geen positieve verplichting op voor de Nederlandse overheid om aan eiser een verblijfsvergunning te verlenen. De bijzondere binding die eiser heeft met Nederland weegt volgens verweerder niet op tegen het feit dat eiser terug kan naar Tanzania. Volgens verweerder blijkt namelijk nergens uit dat dit niet kan. Op de zitting heeft verweerder hierover gezegd dat een terugkeer naar Tanzania veel zal vragen van eisers aanpassingsvermogen, maar dat zijn moeder hem hierbij zal kunnen helpen. 22. De onderzoekers van de RUG hebben in hun rapport opgenomen dat eiser volledig verwesterd is en in Nederland is geworteld. Eiser bevindt zich in een uitzichtloze situatie, terwijl hij juist zekerheid, stabiliteit, continuïteit en perspectief nodig heeft in zijn leven. Dit levert een groot risico op ontwikkelingsschade op. Eiser heeft geen banden meer met Tanzania en in Tanzania kan op gezinsniveau of in de samenleving niet aan eisers ontwikkelingsvoorwaarden worden voldaan. Ook de moeder van eiser zal vanwege onder andere haar medische problemen, niet goed voor eiser kunnen zorgen. 22. Uit het rapport van Defence for Children, dat in beroep is overgelegd, volgen vergelijkbare conclusies. Verweerder heeft zich niet op het standpunt gesteld dat dit rapport niet mag worden meegenomen bij de beoordeling. De rechtbank oordeelt dat ook dit rapport bij de beoordeling wordt betrokken. Verweerder heeft in het verweerschrift en ter zitting op het rapport kunnen reageren en heeft slechts aangegeven dat dit rapport niet tot een ander inzicht leidt.