ECLI:NL:RBDHA:2021:5309

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: AWB 20/2643 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 april 2021 in de zaak tussen [eiseres] , te Marokko, eiseres [V-nummer] (gemachtigde: mr. P.A. Blaas), en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: mr. M. van der Lubbe)

Bij besluit van 23 september 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag om aan eiseres een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) te verlenen voor het doel “verblijf als familie- of gezinslid bij [naam] ” afgewezen. Bij besluit van 24 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Daarna heeft eiseres nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiseres en [naam] (referent) zijn in 2014 met elkaar getrouwd. Op 23 augustus 2019 heeft referent ten behoeve van eiseres de hier aan de orde zijnde mvv-aanvraag ingediend. In bezwaar heeft eiseres een “Zorgovereenkomst met partner of familielid” overgelegd. Volgens eiseres is referent daarmee een zorgovereenkomst/ arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan, waarbij referent met ingang van 9 oktober 2019 zorg gaat verlenen aan zijn vader [naam] voor 37,5 uur per week tegen een bruto maandsalaris van € 2.762,50. 2. Verweerder heeft de afwijzing van de aanvraag van eiseres bij het bestreden besluit gehandhaafd, omdat, voor zover hier nog van belang, met de overgelegde zorgovereenkomst niet is aangetoond dat referent beschikt over duurzame middelen van bestaan. Daarbij is gebleken dat referent op basis van ‘opting-in’ werkt. Gelet hierop verricht hij geen arbeid in loondienst en is hij niet aan te merken als zelfstandige. Referent werkt op basis van een overeenkomst van opdracht. Daarom is voor de beoordeling of referent aan de inkomenseisen voldoet aansluiting gezocht bij de inkomenseisen van zelfstandigen. Referent voldoet echter niet aan de eisen van artikel 3.20 van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV 2000). Referent verwerft immers nog geen anderhalf jaar inkomsten, omdat hij de zorgovereenkomst pas per 3 juli 2019 is aangegaan. 3. Eiseres voert aan dat de zorgovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en dat al daarom de inkomsten van referent duurzaam zijn. Verder vindt eiseres dat de zorgovereenkomst moet worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst. Uit de overgelegde “Zorgovereenkomst met partner of familielid” blijkt dat de Sociale Verzekeringsbank (SVB) geen opdrachtgever of werkgever is van referent. Daarnaast konden de betrokken partijen ervoor kiezen om het formulier ‘zorgovereenkomst van opdracht’ te gebruiken, maar dat is niet gebeurd. Dat maakt ook duidelijk dat de betrokken partijen de bedoeling hebben gehad om een overeenkomst te sluiten, waarbij referent onder gezag van de budgethouder werkzaamheden gaat verrichten. Bovendien hebben betrokkenen ervoor gekozen om de aan referent toekomende vergoeding als loon te beschouwen. In de eerste plaats omdat ervoor is gekozen om een machtiging aan de SVB te verlenen om de loonheffing en de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw in te houden en af te dragen aan de belastingdienst. In de tweede plaats, omdat in de zorgovereenkomst is aangekruist dat de zorgverlener de loonheffingskorting wenst toe te passen. Dat de werkzaamheden worden uitgevoerd onder gezag van de budgethouder blijkt uit de beschrijving van die werkzaamheden in het bij de zorgovereenkomst behorende zorgplan. Referent werkt uitsluitend voor één opdrachtgever, hetgeen ook blijkt uit de overgelegde werkgeversverklaring. Er bestaat ook een loondoorbetalingsregeling gedurende de looptijd als er geen werk is. Referent loopt dus geen ondernemersrisico. Toepasselijk recht 4. In artikel 7:400 eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) staat dat de overeenkomst van opdracht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. 5. In artikel 7:610, eerste lid, van het BW is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 6. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), voor zover hier van belang, kan de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan. 7. Op grond van artikel 3.20, eerste lid, van het VV 2000 zijn middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst duurzaam, indien zij gedurende ten minste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven. 8. Paragraaf B1/4.3.2. van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), voor zover hier van belang, luidt als volgt: "Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, Vw juncto artikel 26, eerste lid, Vw moet de vreemdeling op enig moment tussen de datum van indiening van de aanvraag en het moment waarop de IND op die aanvraag beslist, gelijktijdig voldoen aan alle drie de elementen van de middelen van bestaan: • de middelen van bestaan moeten zelfstandig zijn; • de middelen van bestaan moeten duurzaam zijn; en • de middelen van bestaan moeten voldoende hoog zijn. De IND past de eisen met betrekking tot de middelen van bestaan toe op alle aanvragen tot het verlenen, verlengen en wijzigen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, tenzij in het Vb, het VV of de Vc voor specifieke groepen andersluidende bepalingen over de middelen van bestaan zijn opgenomen. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, Vw wijst de IND de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd af als de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan." 9. Paragraaf B1/4.3.3.2 van de Vc 2000, voor zover hier van belang, luidt: "De IND beoordeelt de middelen van bestaan van een vreemdeling op basis van een overeenkomst van opdracht als freelancer op dezelfde wijze als het inkomen van een vreemdeling die arbeid als zelfstandige verricht." Is sprake van een arbeidsovereenkomst? 10. De rechtbank zal eerst ingaan op de beroepsgrond van eiseres die erop neerkomt dat referent middelen van bestaan op basis van een arbeidsovereenkomst – en dus uit arbeid in loondienst – verwerft en niet, zoals verweerder ten onrechte stelt, op basis van een overeenkomst van opdracht. 11. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW, gelden als criteria een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Bij de beantwoording van de vraag of in deze zaak is voldaan aan deze criteria moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in onderling verband gezien. Daarbij zijn niet alleen de rechten en plichten die partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond van belang, maar ook de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (vergelijk de arresten van de Hoge Raad van 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 en van 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926, en de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 20 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1649). 12. Eiseres heeft ter staving van de middelen van bestaan van referent een – door de SVB opgestelde – modelzorgovereenkomst “Zorgovereenkomst met partner of familielid”, versie 2019, overgelegd. Uit deze overeenkomst volgt dat referent zich jegens zijn vader heeft verbonden om hem zorg te verlenen. In deze modelzorgovereenkomst staat op pagina 5, bij het kopje “Algemene afspraken”: “Dit is een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek”. Niet in geschil is dat bij deze modelzorgovereenkomst het formulier “Toelichting bij het formulier modelzorgovereenkomst met een partner of familielid”, eveneens versie 2019, hoort.

20. Gelet op het voorgaande heeft verweerder terecht de mvv-aanvraag afgewezen. 21. Het beroep is ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.D.M. Michael, rechter, in aanwezigheid van J.H. van Wordragen - van Kampen, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 15 april 2021. de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Daarin staat op pagina 1: “De overeenkomst met een partner of familielid is géén arbeidscontract. Uw partner of familielid komt niet bij u in loondienst als u deze overeenkomst afsluit.” Dat referent en zijn vader niet de modelzorgovereenkomst “Zorgovereenkomst voor opdracht” hebben gebruikt, duidt er alleen op dat referent niet werkt als ondernemer voor de inkomstenbelasting. In genoemde modelzorgovereenkomst “Zorgovereenkomst met partner of familielid” staat namelijk “Werkt uw zorgverlener voor u als ondernemer voor de inkomstenbelasting? Gebruik dan de zorgovereenkomst van opdracht.” Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de inhoud van genoemde modelzorgovereenkomst “Zorgovereenkomst met partner of familielid” en genoemde bijbehorende toelichting niet valt af te leiden dat referent – in het zorgplan vastgelegde – zorg gaat verlenen onder het gezag van zijn vader/budgethouder. Eiseres heeft het bestaan van een dergelijke gezagsverhouding ook niet geconcretiseerd of onderbouwd. Ook is van belang dat in het genoemde formulier “Toelichting bij het formulier modelzorgovereenkomst met een partner of familielid” op pagina 4 onder het kopje “7.1. Vergoedingen” staat: “U betaalt de zorgverlener een vergoeding. We spreken niet van een loon omdat de zorgverlener niet bij u in loondienst is. U bent opdrachtgever van de zorgverlener. Werkt uw zorgverlener elke week op vaste dagen een vast aantal uur voor u en heeft u een Wmo of Wlz-budget? Vaak is dan een vaste maandvergoeding mogelijk.”. Hieruit volgt dat referent en vader geen loon maar een – maandelijkse – vergoeding zijn overeengekomen. In dat licht moeten dan ook de in de gebruikte modelzorgovereenkomst opgenomen opties worden gezien om (i) de SVB te machtigen om de loonheffing en de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw in te houden en af te dragen aan de belastingdienst en (ii) de loonheffingskortingen toe te passen. Overigens wijst de rechtbank erop dat in het formulier “Toelichting bij het formulier modelzorgovereenkomst met een partner of familielid” op pagina 6 bij het kopje “Zieke zorgverlener” staat: “U betaalt uw zorgverlener alleen voor de gewerkte uren. U hoeft dus niet door te betalen bij ziekte. (…) Wij regelen dat de betaling aan uw zorgverlener tijdens de ziekte wordt gestopt.” Eiseres heeft niet betwist dat bij ziekte van referent de vader niet hoeft door te betalen. 13. Uit het voorgaande volgt dat tussen referent (als zorgverlener) en zijn vader (als budgethouder) geen arbeidsovereenkomst is gesloten, maar een overeenkomst van opdracht. Ten aanzien van de overgelegde werkgeversverklaring stelt de rechtbank vast dat deze een modelformulier betreft, zij het opgesteld door de Immigratie- en Naturalisatiedienst en die, indien aan de orde, moet worden bijgevoegd bij een aanvraag om een verblijfsvergunning. Dat formulier maakt geen deel uit van de modelzorgovereenkomst “Zorgovereenkomst met partner of familielid” en de bijbehorende toelichting. Gelet hierop en dat wat onder 12 is vastgesteld, komt de werkgeversverklaring geen overwegende waarde toe. 14. De beroepsgrond slaagt niet. Is (toch) sprake van duurzame middelen van bestaan? 15. Ervan uitgaande dat de middelen van bestaan van referent zijn gebaseerd op een overeenkomst van opdracht, heeft verweerder op grond van paragraaf B1/4.3.3.2 van de Vc 2000 die inkomsten op dezelfde wijze beoordeeld als het inkomen van een zelfstandige. In de in die paragraaf opgenomen beleidsregels ligt besloten dat niet relevant is of de overeenkomst van opdracht is aangegaan voor onbepaalde tijd. Dat beleid acht de rechtbank niet kennelijk onredelijk. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de opdracht niet in ondergeschiktheid wordt vervuld en (dus) is beperkt tot het verrichten van dienstbetoon in zelfstandigheid (zie ook T&C BW, commentaar op art. 7:400 BW). Verder betwist eiseres niet dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit de middelen van bestaan van referent, gelet op artikel 3.20, eerste lid, van het VV 2000, niet duurzaam zijn. Gelet op het voorgaande slaagt de beroepsgrond van eiseres dat de middelen van bestaan van referent duurzaam zijn, alleen al omdat de zorgovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, niet. Concrete beoordeling van de individuele omstandigheden? 16. Eiseres voert aan dat in dit geval voldaan is aan het middelenvereiste zoals genoemd in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c van de richtlijn 2003/86/EG (Gezinsherenigingsrichtlijn). Referent beschikt over stabiele en voldoende inkomsten om hemzelf en eiseres te onderhouden, zonder een beroep te doen op het stelsel voor sociale bijstand van de betrokken lidstaat. Referent beschikt vanaf 15 april 2019 over voldoende middelen van bestaan en deze zijn ook duurzaam gelet op de zorgovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bovendien gaat het alleen om de overkomst van eiseres. Zij is een gezonde jonge vrouw en is geslaagd voor het inburgeringsexamen, waarbij zij voor twee onderdelen is geslaagd met het hoogste cijfer. Verweerder heeft een onvoldoende concrete beoordeling verricht van de individuele situatie van eiseres en referente, aldus nog steeds eiseres. 17. De rechtbank stelt vast dat eiseres eerst in beroep aanvoert dat verweerder een onvoldoende concrete beoordeling van de individuele situatie van eiseres en referent heeft verricht en dat verweerder op die beroepsgrond in het verweerschrift heeft gereageerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarin blijk gegeven van een individuele beoordeling. Verweerder heeft in dat kader allereerst van belang mogen vinden dat referent een man is van 45 jaar oud en dat is gebleken dat hij tot in april 2019 geen inkomsten uit arbeid heeft ontvangen en dat hij tot dan toe jarenlang een bijstandsuitkering heeft genoten. Eiseres heeft de geschetste inkomenssituatie van referent tot in april 2019 ook niet weersproken. Verder heeft verweerder van belang mogen vinden dat referent met de desbetreffende zorgovereenkomst niet beschikt over duurzame middelen van bestaan. In deze omstandigheden heeft verweerder geen overwegende waarde hoeven hechten aan het gegeven dat alleen de overkomst van eiseres wordt gevraagd, dat zij jong en gezond is, en dat zij geslaagd is voor het inburgeringsexamen. 18. Deze beroepsgrond slaagt niet. Horen? 19. Gelet op de motivering van het primaire besluit, wat eiseres in bezwaar daarover heeft aangevoerd en wat hiervoor is overwogen, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank van het horen kunnen afzien omdat op voorhand redelijkerwijs geen twijfel mogelijk was dat het bezwaar niet kon leiden tot een andersluidend besluit.