ECLI:NL:RBDHA:2021:12756

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/616363 / KG ZA 21-768

Vonnis in kort geding van 17 november 2021

in de zaak van

de Staat der Nederlanden te Den Haag,

eiser,

advocaat mr. M.M.C. van Graafeiland te Den Haag,

tegen:

[gedaagde] , tevens h.o.d.n. [handelsnaam gedaagde] te [plaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. R.W. de Pater te Breda ,

waarin is tussengekomen:

USG Professionals B.V.,

te Almere,

advocaten mr. P.Th. Mantel en E.C. Brussee te Utrecht.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Staat’, ‘gedaagde’ en ‘USG’.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;

- de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging tevens houdende conclusie van eis in de hoofdzaak, met producties;

- de op 1 november 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2. In de dagvaarding heeft de Staat verwezen naar productie 21. Die productie is echter niet bij de dagvaarding gevoegd. De Staat heeft ten aanzien van die productie voorafgaand aan de mondelinge behandeling schriftelijk verzocht te bepalen:

­ primair dat alleen de voorzieningenrechter van die productie kennis neemt (op grond van artikel 22 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);

­ subsidiair dat alleen de advocaat van gedaagde van die productie kennis mag nemen (artikel 22a Rv);

­ meer subsidiair dat die productie vertrouwelijk moet blijven (artikel 28 lid 1 aanhef en onder b Rv).

In reactie op deze verzoeken is namens de voorzieningenrechter per e-mail van 8 september 2021 voorgesteld dat de Staat de betreffende productie niet op voorhand overlegt, maar meeneemt naar de zitting. Verder staat in de e-mail dat als tijdens het debat ter zitting blijkt dat kennisneming van de inhoud van de productie nodig is, dat dan ter zitting een passende oplossing geboden zal worden, rekening houdend met de stellingen van de Staat over het vertrouwelijk karakter van die productie. Productie 21 maakt geen onderdeel uit van het dossier en de voorzieningenrechter heeft daarvan dus ook geen kennis genomen. Ter zitting is vervolgens niet meer aan de orde gekomen dat kennisname van de inhoud van productie 21 nodig was – anders dan dat de Staat enige citaten daaruit heeft voorgedragen.

1.3. Ter zitting is vonnis bepaald op 15 november 2021. Vonnis is vervolgens nader bepaald op heden.

2 Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging

2.1. USG heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Staat en gedaagde dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Gedaagde heeft wel verweer gevoerd tegen de voeging. Kort samengevat heeft hij daartoe gesteld dat de Staat en USG al maanden gelijk optrekken en dat er altijd een “2 tegen 1” discussie is geweest. Nu wil USG zich op het laatste moment mengen in de procedure tussen gedaagde en de Staat, terwijl zij al maanden op de hoogte was van de aankomende procedure. Er is volgens gedaagde niet voldaan aan de formele vereisten voor tussenkomst. Gesteld noch gebleken is dat USG het verschuldigde griffierecht al heeft voldaan en pas wanneer USG dat wel gedaan heeft, kan zij worden toegelaten als tussenkomende partij. Dit betekent dat de behandeling van de hele zaak moet worden aangehouden, of dat USG niet moet worden toegelaten als tussenkomende partij. Bovendien heeft gedaagde geen contractuele relatie met USG. USG stelt weliswaar dat zij de rechtsopvolger is van USG Legal Professionals B.V. – waarmee gedaagde wel een contractuele relatie heeft gehad – maar heeft dit niet nader onderbouwd. Gedaagde betwist dit dan ook. Tot slot betwist gedaagde dat de belangen van USG rechtstreeks bij dit kort geding betrokken zijn. USG stelt blijkbaar dat zij alleen belang heeft bij het incident voor het geval de procedure zou verliezen. Het is echter niet te begrijpen waarom het feitelijke en juridische gevolgen voor USG heeft als de Staat deze procedure zou verliezen.

2.2. Nadat partijen hun standpunt over het incident over en weer naar voren hebben kunnen brengen, heeft de voorzieningenrechter de zitting voor korte tijd geschorst. Na hervatting van de zitting heeft de voorzieningenrechter beslist dat de USG wordt toegelaten als tussenkomende partij. De omstandigheid dat USG het verschuldigde griffierecht nog niet heeft voldaan staat aan die tussenkomst niet in de weg. Op grond van artikel 5 van de Wet griffierechten burgerlijke zaken is een tussenkomende partij het griffierecht pas verschuldigd vanaf het tijdstip waarop hij de vordering tot voeging of tussenkomst indient en moet dit vervolgens binnen vier weken worden voldaan. Hoewel USG de vordering tot tussenkomst al voorafgaand aan de zitting heeft aangekondigd, kon zij deze pas ter zitting indienen. Een incidentele vordering kan immers pas worden ingesteld als een partij in het geding is verschenen. In kort geding verschijnt een partij voor het eerst op de mondelinge behandeling in het geding (vgl. ook artikel 7.3 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbank handel/familie). Naar aanleiding van de betwisting van gedaagde dat USG de rechtsopvolger is van USG Legal Professionals B.V. heeft USG toegelicht dat in 2020 drie entiteiten – waaronder USG Legal Professionals B.V. – zijn gefuseerd tot USG en dat USG daarmee de rechtsopvolger is geworden van USG Legal Professionals. Gedaagde heeft vervolgens niets meer tegen deze stelling ingebracht, zodat de voorzieningenrechter van de juistheid van die stelling uitgaat. De voorzieningenrechter is tot slot van oordeel dat USG haar belang bij de tussenkomst voldoende aannemelijk heeft gemaakt – dit belang zal uit de inhoudelijke beoordeling van de zaak ook blijken – en dat niet is gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1. Gedaagde is van 1 mei 2018 tot 1 december 2018 via (de rechtsvoorganger van) USG (hierna aan te duiden als USG), op basis van een tussen USG en gedaagde gesloten overeenkomst van opdracht, werkzaam geweest voor de Staat. De overeenkomst van opdracht tussen de Staat en USG er inschakeling van gedaagde is door de Staat op 1 november 2018 tegen 1 december 2019 opgezegd. Gedaagde werkte voornamelijk als secretaris van de bezwaaradviescommissie personele aangelegenheden (hierna: BACPA) van verschillende ministeries. Hij heeft ook plaatsings- en bedenkingenadviescommissies ondersteund.

3.2. In de hiervoor bedoelde tussen USG en gedaagde gesloten overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst) staat, voor zover nu relevant, het volgende:

“(…)

Artikel 11. Veiligheid

Opdrachtnemer zal in redelijkheid meewerken aan voor eenieder geldende veiligheidsonderzoeken, indien en voor zover die nodig zijn om de opdracht bij de Derde te kunnen uitvoeren, zoals toegangscontroles of veiligheidsvoorschriften die door de Derde worden voorgeschreven op locatie of voor uitvoering van bepaalde werkzaamheden teneinde aan wet- en regelgeving te kunnen voldoen.

Opdrachtnemer zorgt ervoor dat protocollen en huis- en gedragsregels die voor eenieder gelden op de locatie van de Derde en/of op de locatie van derde(n) waar de opdracht wordt uitgevoerd, en welke betrekking hebben op algemene of bijzondere veiligheidsvoorschriften, en/of voorschriften ter nakoming van toepasselijke wet- en regelgeving in redelijkheid worden opgevolgd. De Derde zal deze protocollen en huis- en gedragsregels al dan niet via Opdrachtgever vóór aanvang van de werkzaamheden aan Opdrachtnemer verstrekken.

(…)

Artikel 12. Hulpmiddelen

1. Opdrachtnemer dient zorg te dragen voor het kunnen beschikken over alle voor de uitvoering van de werkzaamheden benodigde hulpmiddelen. Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor zijn eigen uitrusting.

(…)

(…)

Artikel 14

Opdrachtnemer verbindt zich zowel gedurende de looptijd van deze overeenkomst als ook nadat deze overeenkomst om welke reden en op welke wijze dan ook zal zijn geëindigd, op geen enkele wijze aan wie dan ook enige kennis of gegevens te openbaren met betrekking tot de door haar verleende diensten en de financiën, de werkwijze, de relaties en andere zaken van Opdrachtgever, de Derde en/of aan de Derde gelieerde ondernemingen, welke kennis of gegevens Opdrachtnemer bekend zijn geworden tijdens of als gevolg van deze overeenkomst en waaromtrent Opdrachtnemer geheimhouding is opgelegd of waarvan Opdrachtnemer het vertrouwelijke karakter kent of behoort te kennen. Onder de verplichting tot geheimhouding valt ook het niet openbaar maken aan werknemers van Opdrachtgever, de Derde en/of de aan de Derde gelieerde ondernemingen, tenzij deze(n) in verband met hun werkzaamheden in dienst van Opdrachtgever of de Derde van een en ander op de hoogte dienen te worden gesteld. Onder de hier bedoelde geheimhouding valt ook informatie betreffende eventuele leden, klanten of cliënten van de Derde.

Opdrachtnemer zal ten aanzien van de door hem ontvangen informatie tenminste dezelfde zorgplicht en waarborgen in acht nemen die gelden ten aanzien van zijn eigen interne vertrouwelijke informatie en zal (indien van toepassing) door hem in te schakelen derden verplichten om de bepalingen van deze geheimhoudingsclausule na te leven.

Het is Opdrachtnemer niet toegestaan in publicaties, advertenties of op enige andere wijze de naam van Opdrachtgever en/of de Derde te gebruiken, tenzij hij daarvoor schriftelijke toestemming heeft ontvangen van de wederpartij of openbaarmaking vereist is op basis van de wettelijke voorschriften.

Opdrachtnemer is gehouden alle in dit artikel bedoelde informatie die hij heeft ontvangen, op eerste verzoek of in ieder geval na het einde van de overeenkomst, volledig te retourneren aan Opdrachtgever en/of de Derde of – indien Opdrachtgever daartoe opdracht heeft gegeven in het kader van de Wet Bescherming Persoonsgegevens, – deze gegevens te vernietigen op een door Opdrachtgever en/of de Derde aangegeven wijze, zonder een kopie van de gegevens te behouden. Opdrachtnemer zal op eerste verzoek van Opdrachtgever en/of de Derde schriftelijk verklaren dat de gegevens zijn vernietigd.

Opdrachtnemer is van rechtswege in gebreke door enkele overtreding of niet-nakoming van het bepaalde in dit artikel zonder dat sommatie of enige andere formaliteit nodig zal zijn en zonder dat schade behoeft te worden aangetoond. Opdrachtnemer zal per overtreding of niet­nakoming aan Opdrachtgever een direct opvorderbare boete van € 22.500,- verbeuren, alsmede een boete van € 2.250,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Indien en voor zover de geleden en te lijden schade meer mocht belopen dan vorenvermeld bedrag, dan behoudt Opdrachtgever het recht het meerdere van Opdrachtnemer te vorderen.

(…)”

3.3. Vanaf 22 mei 2018 tot hij zijn werkzaamheden beëindigde had gedaagde de beschikking over een laptop van de Staat, waarop hij middels een token kon inloggen op de beveiligde werkomgeving van het Rijk. Daarnaast kon gedaagde via zijn eigen computer via Citrix Workspace inloggen op de beveiligde werkomgeving van het Rijk.

3.4. Op 24 mei 2018 heeft gedaagde de Model Integriteitsverklaring Rijk voor externen ondertekend. In deze Integriteitsverklaring staat onder meer het volgende:

“Ik heb kennis genomen van de Gedragscode Integriteit Rijk en de Gedragsregeling digitale werkomgeving (…) en zal mij daaraan houden. Deze regelingen zijn mij bij de start van mijn werkzaamheden uitgereikt dan wel vooraf toegezonden. In het bijzonder ben ik gewezen op de twee hierna genoemde aspecten van de regelingen:

Geheimhouding en informatiebeveiliging:

Ik ben op de hoogte gesteld van mijn verplichtingen met betrekking tot de geheimhouding van de aan mij toevertrouwde informatie en weet dat het niet naleven van die verplichting kan leiden tot strafrechtelijke vervolging. Ik ben mij bewust van mijn verantwoordelijkheid voor de beveiliging van informatie en informatiedragers. Ik ben mij er ook van bewust dat de plicht tot geheimhouding van informatie doorloopt na afloop van mijn werkzaamheden.”

In de Gedragscode Integriteit Rijk staat, voor zover nu relevant:

“

Geheimhoudingsplicht

Als ambtenaar heb je toegang tot veel informatie, soms ook vertrouwelijke informatie. Informatie kan bijvoorbeeld politiek gevoelig, of privacy gevoelig zijn. Het is de bedoeling dat zulke informatie bij jou veilig is. Daarom heb je een geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsplicht blijft ook na uitdiensttreding gelden.

Dit betekent niet alleen dat je geen informatie 'lekt', maar ook dat je die niet laat rondslingeren of anderen daartoe toegang verschaft. Dit vereist dat je zorgvuldig omgaat met informatie en informatiedragers (..) en rekening houdt met specifieke (informatie)beveiligingsregels. (..)

Uitgangspunten voor zorgvuldig omgaan met informatie:

- Je bewaakt de vertrouwelijkheid van informatie;

- Je gebruikt informatie alleen voor het doel waarvoor die is verstrekt;

- Je deelt informatie voor zover je die hoort te delen."

In de Gedragsregeling digitale werkomgeving staat het volgende, voor zover nu relevant:

“Het automatisch doorsturen van berichten die binnekomen op je werk e-mail account, naar een privé e-mailadres is niet togestaan. Je kunt dan immers niet controleren of er vertrouwelijke informatie tussen zit.

Weest dus alert en stuur geen vertrouwelijke informatie naar je privé e-mailadres”

3.5. Op 31 oktober 2019 heeft gedaagde melding gemaakt van een vermoeden van integriteitsschendingen door een aantal personen, waar hij tijdens zijn werkzaamheden voor de Staat kennis van had genomen (hierna: de integriteitsmelding). Op 31 oktober 2019 heeft gedaagde een klacht op grond van hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht ingediend tegen (een deel van) dezelfde personen als waar de integriteitsmelding op ziet (hierna: de eerste Awb-klacht). Vervolgens heeft gedaagde op 5 maart 2021 een Awb-klacht ingediend tegen de integriteitscoördinator die de integriteitsmelding in behandeling had, omdat zij volgens gedaagde geen gepaste actie heeft ondernomen naar aanleiding van de integriteitsmelding (hierna: de tweede Awb-klacht).

3.6. Bij dagvaarding van 7 februari 2020 heeft gedaagde een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat en USG, omdat volgens hem een factuur voor “extra feitelijke werkuren” onbetaald is gebleven. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 2 maart 2020 zijn de vorderingen van gedaagde strekkende tot betaling van die factuur afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigd.

3.7. In het kader van de behandeling van de tweede Awb-klacht heeft gedaagde op 9 juli 2021 een e-mail aan de Staat gestuurd. Uit (de bijlagen bij) deze e-mail is het de Staat gebleken dat gedaagde nog stukken onder zich heeft waarover hij uit hoofde van de uitvoering van zijn werkzaamheden de beschikking over had. Op 14 juli 2021 heeft de Staat in verband hiermee op grond van artikel 33 van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) melding gedaan van een datalek bij de Autoriteit Persoonsgegevens (AP).

3.8. Bij brief van 15 juli 2021 heeft de Staat gedaagde gevraagd om hem uiterlijk op 19 juli 2021 te informeren over de aard en omvang van de dossiers/documenten aangaande (personeelsvertrouwelijke) bezwaarzaken die hij onder zich heeft en waar hij in de periode dat hij werkzaamheden verrichtte voor de Staat toegang toe had en over de vraag of hij die informatie met anderen dan de Staat gedeeld heeft, en zo ja met wie en hoe de dossiers opgeslagen zijn geweest. Tevens heeft de Staat gedaagde gevraagd uiterlijk op 21 juli 2021 alle dossier/documenten aan de Staat te overhandigen en te bevestigen dat hij geen documenten en/of kopieën meer onder zich heeft.

3.9. Naar aanleiding van de brief van de Staat van 15 juli 2021 is gecorrespondeerd tussen (de toenmalig gemachtigde van) gedaagde en (de advocaat van) de Staat. In die correspondentie heeft gedaagde een overzicht aan de Staat verstrekt van de zaken die hij heeft behandeld toen hij voor de Staat werkzaamheden verrichtte. Hij heeft daarbij laten weten dat hij meer tijd nodig heeft om vast te stellen welke van deze dossiers hij onder zich heeft en hij heeft gesteld dat hij daarvoor dertig dagen de tijd heeft, omdat hij het verzoek van de Staat in de brief van 15 juli 2021 aanmerkt als een inzageverzoek als bedoeld in artikel 15 AVG. Gedaagde heeft tevens laten weten dat hij de dossiers/documenten niet met anderen heeft gedeeld en dat hij niet zal voldoen aan het verzoek om de dossiers aan de Staat te verstrekken, omdat met dat verzoek sprake zou zijn van een beroep op het recht op vergetelheid (artikel 17 AVG) en dat er een uitzondering op dat recht bestaat. Gedaagde heeft tevens bericht dat hij de dossiers niet wil overhandigen, omdat hij bewijs wil kunnen leveren in het onderzoek naar de integriteitsmelding.

3.10. Bij brief van de Staat van 29 juli 2021 is gedaagde erover geïnformeerd dat de map met verzonden e-mails in zijn opgeheven zakelijke e-mailbox (waar hij ten behoeve van en tijdens zijn werkzaamheden voor de Staat de beschikking over had) door de beveiligingsambtenaar van de Staat zal worden doorzicht op uitgaande e-mails naar externe e-mailadressen die (ogenschijnlijk) aan gedaagde toebehoren en dat die e-mails zullen worden beoordeeld op de vraag of zij informatie bevatten die gedaagde niet aan zichzelf, in privé, had mogen sturen. De Staat heeft hierbij gesteld dat dit wordt gedaan mede gelet op de noodzaak en het (gerechtvaardigde) belang de AP zo snel mogelijk nader te informeren over de omvang van het datalek. In die brief staat tevens vermeld dat voor zover de aangetroffen e-mails vertrouwelijke informatie bevatten die gedaagde niet aan zichzelf had mogen sturen, die e-mails bewaard zullen worden totdat het onderzoek naar de integriteitsmelding is afgerond.

3.11. In reactie op de brief van 29 juli 2021 heeft (de gemachtigde van) gedaagde laten weten dat gedaagde de dossiers / documenten die hij onder zich heeft (ook) nodig heeft voor in voorbereiding zijnde bodemprocedures over ten onrechte niet uitbetaalde overuren en de (vermeende) onrechtmatige beëindiging van zijn werkzaamheden door de Staat, naast het belang om de informatie te kunnen gebruiken in de onderzoeken naar de integriteitsmelding en de Awb-klachten. Gedaagde wijst er ook op dat hij de informatie als bewijs nodig heeft “in het kader van aangifte(n) tegen beklaagden inzake het door hen bewust aansturen van en het (mede)plegen van strafbare feiten, waaronder ambtelijke omkoping binnen BZK”. Gedaagde stelt dat hij niet beschikt over fysieke dossiers en betwist dat hij digitale dossiers en documenten niet naar zichzelf in privé mocht e-mailen. Hij heeft er hierbij op gewezen dat hij met USG is overeengekomen dat hij als opdrachtnemer verantwoordelijk is voor zijn eigen uitrusting en dat hij ervoor zorg moet dragen dat hij kan beschikken over alle voor de uitvoering van zijn werkzaamheden benodigde hulpmiddelen. Om deze reden betwist gedaagde dat hij geen digitale dossiers en documenten aan zichzelf in privé mocht e-mailen.

3.12. Op 10 augustus 2021 heeft USG gedaagde gesommeerd om binnen vijf werkdagen zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan het retourneren of vernietigen van alle informatie en documentatie van de Staat die hij onder zich houdt. Daarbij heeft USG gedaagde er op gewezen dat hij door niet na te komen boetes verbeurt.

3.13. In een verklaring van een beveiligingsambtenaar van de Staat van 18 augustus 2021 staat het volgende:

“Hierbij deel ik u mede dat het Bureau Beveiligingsautoriteit (BVA) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid en het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een onderzoek heeft ingesteld naar het e-mail account: (… ) [toevoeging voorzieningenrechter: het zakelijke, opgeheven, e-mailaccount van gedaagde bij de Staat]. Er is vastgesteld dat vanuit dit rijksoverheid account, in de periode mei 2018 – december 2018, 349 e-mailberichten zijn doorgestuurd naar de accounts:

(…) [toevoeging voorzieningenrechter: een e-mailadres, met daarin de naam waaronder gedaagde tevens handelt verwerkt]

en

(…) [toevoeging voorzieningenrechter: een e-mailadres, met daarin de eerste voornaam en achternaam van gedaagde]”

4 Het geschil

4.1. De Staat vordert – zakelijk weergegeven – gedaagde op straffe van een dwangsom te gebieden alle digitale en/of papieren documenten, informatie en eventuele kopieën daarvan waarover hij uit hoofde van zijn werkzaamheden voor en vanuit de Staat de beschikking had en die hij via e-mail aan zichzelf en/of anderszins onder zich heeft gekregen, te vernietigen en die vernietiging aan de Staat te bevestigen met opgave van:

­ de documenten, informatie en/of kopieën die hij in zijn bezit had,

­ de wijze waarop hij deze documenten, informatie en/of kopieën heeft vernietigd,

­ de wijze waarop hij de gegevensdragers waarop deze documenten, informatie en/of kopieën stonden vrij heeft gemaakt van (sporen) van deze documenten,

een en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure.

4.2. Daartoe voert de Staat – samengevat – het volgende aan. De personeelsvertrouwelijke informatie waarover gedaagde tijdens zijn werkzaamheden voor de Staat de beschikking had is binnen de Staat zeer goed beschermd. Omdat overheidsinformatie goed beschermd moet worden, gelden er ook normen voor (ingehuurd) personeel die zien op de omgang met die informatie. In strijd met deze normen – waar gedaagde zich door ondertekening van de Model Integriteitsverklaring Rijk voor externen heeft onderworpen – heeft gedaagde zeer grote hoeveelheden (personeelsvertrouwelijke) informatie per e-mail naar zichzelf in privé gestuurd en houdt hij die informatie onder zich. Dit is wanprestatie en dat is onrechtmatig. Gedaagde heeft met zijn handelen ook een (nog steeds voortdurend) datalek als bedoeld in artikel 4 aanhef en onder 12 AVG veroorzaakt. Ook dat is onrechtmatig jegens de Staat en de betrokkenen. Gedaagde handelt bovendien in strijd met de AVG. Voor de verwerking van de persoonsgegevens in de informatie die hij onder zich houdt bestaat geen grondslag als bedoeld in artikel 6 AVG. Dat geldt nog meer voor de bijzondere en strafrechtelijke persoonsgegevens die in deze informatie voorkomen. Er is ook geen sprake van doorbrekingsgronden of rechtvaardigingsgronden als bedoeld in de AVG. Verder schendt gedaagde de privacy van de betrokken ambtenaren. Dat is jegens hen onrechtmatig en als hun werkgever is de Staat gerechtigd voor hun privacybelangen op te komen.

4.3. Gedaagde voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4. USG vordert – zakelijk weergegeven – gedaagde:

op straffe van een dwangsom te veroordelen tot nakoming van het geheimhoudingsbeding van de overeenkomst van opdracht, door hem te gebieden alle digitale en/of papieren documenten, informatie en eventuele kopieën waarover hij uit hoofde van zijn werkzaamheden voor de en vanuit de Staat de beschikking had en die hij via e-mail aan zichzelf en/of anderszins onder zich heeft gekregen primair te vernietigen en die vernietiging onverwijld aan de Staat en USG schriftelijk te bevestigen, subsidiair aan de Staat af te geven;

te veroordelen tot betaling aan USG van primair € 2.394.000,= en subsidiair € 164.250,= bij wijze van voorschot op de door gedaagde verbeurde boetes zoals opgenomen in de overeenkomst van opdracht,

met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure.

4.5. Verkort weergegeven stelt USG daartoe dat gedaagde het geheimhoudingsbeding van artikel 14 van de overeenkomst heeft geschonden en dat zij nakoming van de overeenkomst vordert.

4.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van gedaagde en de Staat met betrekking tot de vorderingen van USG hierna worden besproken.

5 De beoordeling van het geschil

Vooraf

5.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat gedaagde gedurende zijn werkzaamheden voor de Staat documenten waarover hij uit hoofde van die werkzaamheden kon en mocht beschikken naar zijn privé e-mailadressen heeft verzonden en dat hij die documenten thans nog onder zich heeft. De Staat heeft gemotiveerd gesteld dat deze stukken zeer gevoelige, personeelsvertrouwelijke, deels bijzondere (persoons)gegevens bevat. Deze stelling is door gedaagde niet betwist, zodat de voorzieningenrechter daar ook vanuit gaat.

De vorderingen tot vernietiging van de documentatie

5.2. Het toezenden door gedaagde van de documentatie naar zijn privé e-mailadressen is strijdig met de overeenkomst die hij met USG heeft gesloten en met (de daaruit voortvloeiende) afspraken die hij rechtstreeks met de Staat heeft gemaakt. In de met USG gesloten overeenkomst is gedaagde met USG overeengekomen dat hij zich zal houden aan veiligheidsvoorschriften die door ‘de Derde’ (in dit geval: de Staat) worden voorgeschreven en dat hij protocollen en huis- en gedragsregels van die Derde zal opvolgen. Gedaagde heeft de Model Integriteitsverklaring Rijk voor externen ondertekend, waarmee hij onder meer heeft toegezegd dat hij heeft kennisgenomen van en dat hij zich zal houden aan de Gedragsregeling digitale werkomgeving. In deze Gedragsregeling digitale werkomgeving staat expliciet vermeld dat geen vertrouwelijke informatie naar een privé e-mailadres mag worden gezonden. Gedaagde heeft in strijd hiermee gehandeld en dit handelen is daarom aan te merken als wanprestatie c.q. onrechtmatig.

5.3. Gedaagde heeft hier tegen in gebracht dat hij de informatie met een legitieme reden, die ligt in het verlengde van de werkzaamheden die hij bij de Staat moest uitvoeren, aan zijn privé e-mailadressen heeft verzonden. Conform artikel 12 van de overeenkomst met USG moest hij immers zorgdragen voor zijn eigen uitrusting. Dat houdt feitelijk in dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten op een eigen computer en dat hem geen aparte mailbox ter beschikking werd gesteld. Bij hoge uitzondering heeft gedaagde – op zijn eigen verzoek – een leenlaptop van de Staat gekregen voor het thuiswerken. Die laptop functioneerde echter niet goed, zodat het niet goed mogelijk was om vanuit huis op de leenlaptop te werken. Aldus was gedaagde, zo stelt hij, aangewezen op het werken op zijn eigen uitrusting, waartoe hij documenten naar zijn privé e-mailadres heeft gestuurd. In dit betoog kan gedaagde echter niet worden gevolgd. Uit de door de Staat overgelegde stukken blijkt dat gedaagde ook over een zogenaamde token beschikte om thuis, met zijn eigen uitrusting, in te loggen op het beveiligde netwerk van de Staat. Daargelaten de vraag of de door de Staat ter beschikking gestelde leenlaptop functioneerde, was het dus niet nodig om voor het thuis verrichten van werkzaamheden documenten naar zijn privé e-mailadres te sturen. Voor zover dat al anders zou zijn, had gedaagde zijn werkzaamheden op kantoor moeten en kunnen verrichten. Gesteld noch gebleken is dat het voor gedaagde noodzakelijk was om vanuit huis werkzaamheden te verrichten. Gelet op al hetgeen in de Gedragsregeling digitale werkomgeving, alsmede in de Model Integriteitsverklaring Rijk voor externen en de Gedragscode Integriteit Rijk, staat moet het voor gedaagde volstrekt duidelijk zijn geweest dat het hem niet toegestaan was vertrouwelijke documentatie naar zijn privé e-mailadres te sturen. Dit wordt niet anders door de bepaling dat hij op grond van zijn overeenkomst met USG voor zijn eigen uitrusting moest zorgen.

5.4. Daar komt bij dat gedaagde op grond van artikel 14 lid 4 van de overeenkomst met USG gehouden is alle informatie waar hij uit hoofde van zijn werkzaamheden voor de Staat beschikt op eerste verzoek, maar in elk geval bij het einde van de opdracht, moet retourneren of vernietigen. Ook gelet hierop is het onrechtmatig dat gedaagde de betreffende documenten thans nog onder zich houdt. Dit volgt ook uit het bepaalde in de Gedragscode Integriteit Rijk. Daarin staat immers uitdrukkelijk dat informatie waar iemand uit hoofde van zijn werkzaamheden toegang toe heeft alleen mag worden gebruikt voor het doel waarvoor die informatie verstrekt is. Daarvan is inmiddels geen sprake meer, zodat gedaagde die informatie ook niet meer onder zich mag hebben.

5.5. Gelet op het vorenstaande staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast dat het onrechtmatig is dat gedaagde de betreffende documentatie nog onder zich houdt. De door gedaagde daarvoor aangevoerde rechtvaardigingsgronden maken dit niet anders. De voorzieningenrechter overweegt daaromtrent als volgt.

5.6. Gedaagde stelt zich allereerst op het standpunt dat het verzoek van de Staat om vernietiging van de documentatie een beroep is op het recht van vergetelheid als bedoeld in artikel 17 van de AVG en dat er in dit geval sprake is van een uitzondering op het recht op vergetelheid. Dit verweer gaat niet op. Gedaagde houdt de betreffende informatie onrechtmatig onder zich en is ten aanzien van de informatie niet aan te merken als een verwerker van persoonsgegevens of een verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de AVG. Het verzoek van de Staat om de gegevens te vernietigen is dan ook – anders dan gedaagde stelt – niet aan te merken als een verzoek op grond van artikel 17 AVG. Het is juist zo dat de Staat, die wel de rechtmatige verwerker van de betreffende persoonsgegevens is, op grond van de AVG verplicht is maatregelen te nemen ter beperking van de nadelige gevolgen van het datalek dat door het handelen van gedaagde is ontstaan. Onderhavige vordering – indien deze wordt toegewezen – draagt daar aan bij.

5.7. Gedaagde heeft ook nog gesteld dat hem een retentierecht toekomt, omdat volgens hem nog facturen voor onbetaalde werkzaamheden open staan. Hij heeft de documenten die hij onder zich houdt nodig om te bewijzen dat hij extra werkzaamheden heeft verricht, waarvoor hij nog beloond moet worden, zo stelt hij. Voor zover de Staat thans de vernietiging van de documentatie vordert gaat het beroep op het retentierecht in elk geval niet op, omdat – dat is door gedaagde ter zitting erkend – de betreffende facturen gericht zijn aan USG. Daar komt nog bij dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat gedaagde – zoals vereist is voor een beroep op een retentierecht – een opeisbare vordering heeft op USG (en/of de Staat). De vordering van gedaagde ten aanzien van de factuur voor onbetaalde werkzaamheden is immers al in twee instanties afgewezen. Weliswaar betrof dit een procedure in kort geding, maar dat neemt niet weg dat door de afwijzing van de vorderingen in die procedure voorshands het bestaan en de opeisbaarheid daarvan niet voldoende aannemelijk is. Tot slot neemt de voorzieningenrechter in dit verband in aanmerking dat gedaagde op onrechtmatige wijze stukken onder zich houdt met een uiterst vertrouwelijk karakter, waarbij de privacy van derden – die op geen enkele wijze betrokken zijn bij het geschil tussen partijen – op het spel staat. De voorzieningenrechter acht het onaanvaardbaar dat in die omstandigheden aan gedaagde een retentierecht toe zou komen. Ook het beroep op het retentierecht baat gedaagde dus niet.

5.8. Gedaagde heeft tot slot gesteld dat hij de documentatie nodig heeft, kort gezegd als bewijs ten behoeve van de integriteitsmelding, de Awb-klachten en in het kader van strafrechtelijke aangiften. In dit verband stelt gedaagde dat hij tijdens zijn werkzaamheden bij de Staat op grote misstanden is gestuit. Om deze reden heeft hij enkele voor de Staat belastende dossiers onder zich gehouden, met als doel de misstanden bij de daarvoor bestemde instanties kenbaar te maken. Gedaagde heeft daarom een belang bij de dossiers, omdat hij daarmee kan aantonen dat van belangenverstrengeling en misstanden sprake is geweest. Met onderhavige procedure probeert de Staat gedaagde hierin tegen te werken. Als gedaagde de betreffende informatie zou vernietigen, dan kunnen de bevoegde instanties geen feitenonderzoek meer verrichten, aldus gedaagde.

5.9. De voorzieningenrechter stelt ten aanzien van dit verweer voorop dat de Staat heeft toegezegd dat de informatie waarover gedaagde nu beschikt onder de Staat blijft berusten. De voorzieningenrechter heeft geen reden om niet op deze toezegging te vertrouwen en ook gedaagde heeft deze toezegging niet in twijfel getrokken. De voorzieningenrechter gaat dan ook van deze toezegging uit. Onderdeel van de vordering van de Staat is bovendien dat gedaagde opgave moet doen van de documenten, informatie en/of kopieën die hij in zijn bezit heeft. Gelet hierop is – als de vordering van de Staat wordt toegewezen en gedaagde deze veroordeling nakomt – voor de toekomst duidelijk over welke informatie gedaagde thans beschikt en is deze informatie ook in de toekomst nog beschikbaar voor eventuele bewijsvoering zoals gedaagde beoogt. Bij deze stand van zaken is ook de door gedaagde gewenste bewijsvoering geen reden om de vordering van de Staat af te wijzen. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de Staat in elke mogelijk aan de orde zijnde procedure verplicht kan worden de betreffende informatie over te leggen: de civiele en bestuursrechter kunnen respectievelijk op grond van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht de Staat verplichten in een procedure bepaalde stukken over te leggen, terwijl de Staat ook verplicht kan worden stukken over te leggen aan zowel de Nationale Ombudsman als het Huis voor Klokkenluiders. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter overigens op dat het niet aan gedaagde is om zijn stellingen ten aanzien van de integriteitsmelding en de Abw-klachten te bewijzen. Hij heeft melding gedaan van een volgens hem onjuiste gang van zaken bij de Staat en het is thans aan de onderzoeksinstanties om daarnaar onderzoek te doen. Bewijsvoering is daarbij niet de verantwoordelijkheid van gedaagde.

5.10. Slotsom is dat gedaagde de betreffende informatie onrechtmatig onder zich heeft en dat hetgeen gedaagde ter rechtvaardiging van die situatie aanvoert dit niet anders maakt. Dit betekent dat de vordering van de Staat kan worden toegewezen. De Staat heeft ook evident spoedeisend belang bij toewijzing van zijn vordering. Immers, er is sprake van een datalek waarbij zeer gevoelige informatie van derden onder gedaagde rust, zonder dat daarbij voldaan is aan de strenge informatiebeveiligingsnormen die de Staat hanteert (althans, gesteld noch gebleken is dat gedaagde op dit vlak afdoende voorzieningen heeft getroffen). Ook op grond van de AVG is de Staat verplicht op de kortst mogelijke termijn een einde te maken aan het datalek. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat – anders dan gedaagde meent – niet aan de orde is dat onderhavig geschil zich niet leent voor een kort geding vanwege de complexiteit er van. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen blijkt wel het tegendeel van deze stelling van gedaagde. De vordering van de Staat zal ook worden toegewezen, met dien verstande dat gedaagde een termijn van 24 uur na betekening van dit vonnis zal worden gegeven om de vernietiging te realiseren. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen.

5.11. Gezien de toewijzing van de vordering van de Staat heeft USG naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen zelfstandig belang meer bij toewijzing van haar vordering op dit punt. De Staat zal tot executie van zijn toegewezen vordering overgaan, zodat niet valt in te zien welk zelfstandig belang USG heeft bij de mogelijkheid om (eveneens) tot executie over te gaan.

De door USG gevorderde boete

5.12. USG vordert betaling van een voorschot op de in artikel 14 lid 5 van de overeenkomst bedoelde boete. Dit is een geldvordering. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Verder moet in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken worden.

5.13. Hoewel het verweer van gedaagde ten aanzien van de vernietiging van de documentatie ten aanzien van de vordering op dat punt wordt gepasseerd, is dit verweer wel van dien aard dat het in de weg staat aan toewijzing van de geldvordering. Dat gedaagde thans veroordeeld wordt tot vernietiging laat onverlet dat niet met zodanige mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat een bodemrechter zal oordelen dat gedaagde de boetes (in volle omvang) verschuldigd is dat daarop vooruitlopend een ordemaatregel getroffen kan worden. Daar komt nog bij dat USG ook niet heeft onderbouwd wat haar spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening ten aanzien van de boetes is. Van een afzonderlijk spoedeisend belang op dit punt is de voorzieningenrechter niet gebleken. Gelet hierop is de vordering niet toewijsbaar.

De proceskosten

5.14. In de verhouding tussen de Staat en gedaagde is gedaagde de in het ongelijk gestelde partij. Gelet hierop wordt gedaagde in de proceskosten van de Staat veroordeeld. In de verhouding tussen gedaagde en USG geldt dat gedaagde – ondanks de afwijzing van de vorderingen van USG – als de in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt. Het primaire doel van USG was om te bereiken dat gedaagde zou worden veroordeeld om de documentatie die hij onrechtmatig onder zich hield te vernietigen. Dat doel heeft USG bereikt. Gedaagde zal daarom ook worden veroordeeld in de proceskosten van USG.

5.15. Voor veroordeling in de nakosten, zoals gevorderd door zowel de Staat als USG, bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1. gebiedt gedaagde alle digitale en/of papieren documenten en eventuele kopieën daarvan waarover gedaagde uit hoofde van zijn werkzaamheden voor en vanuit de Staat (die hij verrichte op basis van de tussen USG en gedaagde gesloten overeenkomst van opdracht) de beschikking had en die hij via e-mail aan zichzelf en/of anderszins onder zich heeft gekregen, waarbij onder digitale documenten in ieder geval documenten op fysieke (al dan niet verwisselbare) gegevensdragers, cloudopslagdiensten, (online) e-mailservers en eventuele cachegeheugens moeten worden begrepen, binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te vernietigen en die vernietiging binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan de Staat schriftelijk te bevestigen, met een opgave van:

­ de documenten, informatie en/of kopieën die hij in zijn bezit had;

­ de wijze waarop hij deze documenten, informatie en/of kopieën heeft vernietigd;

­ de wijze waarop hij de gegevensdragers waarop deze documenten, informatie en/of kopieën stonden vrij heeft gemaakt van (sporen van) deze documenten, bijvoorbeeld door het herformatteren van deze gegevensdragers, of het definitief en onomkeerbaar vernietigen daarvan, zo nodig door het leegmaken van digitale prullenbakken;

6.2. veroordeelt gedaagde tot betaling aan de Staat van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat gedaagde na betekening van dit vonnis het onder 6.1 genoemde gebod niet, niet volledig en/of niet tijdig nakomt, per overtreding, met een maximum van € 150.000,=;

6.3. wijst het door de Staat meer of anders gevorderde af;

6.4. wijst de vorderingen van USG af;

6.5. veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.802,21, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht en € 119,21 aan dagvaardingskosten en aan de zijde van USG begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;

6.6. bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2021.

idt