ECLI:NL:RBDHA:2021:10229

RECHTBANK DEN HAAG Strafrecht Parketnummer: 09/748006-19 Raadkamernummers: 21/1728 en 21/1730 Beschikking van de rechtbank Den Haag, meervoudige raadkamer in strafzaken, op de hoger beroepen tegen de beschikkingen ex artikel 226a van het Wetboek van Strafvordering van de rechter-commissaris in de rechtbank Den Haag gewaarmerkt op 28 mei 2021, ingekomen ter griffie van deze rechtbank op 18 juni 2021, van: [appellant], geboren op [datum] te [plaats], zonder vaste woon- of verblijfplaats hier ten lande, voor deze zaak woonplaats kiezende op het kantoor van zijn advocaten mr. B.C.W. van Eijck en mr. A.S. ten Doesschate, adres: Oostmaaslaan 71, 3063 AN Rotterdam (hierna te noemen: appellant). 1Inleiding 1.1 Appellant wordt in een strafrechtelijk onderzoek genaamd Primo verdacht van betrokkenheid bij het op 17 juli 2014 opzettelijk doen verongelukken van vlucht MH17 door op het vliegtuig een BUK-raket af te vuren waardoor alle inzittenden van het vliegtuig zijn gedood. 1.2 In dat strafrechtelijk onderzoek zijn en worden getuigen gehoord. Van een aantal getuigen, onder wie S20 en S40, heeft de rechter-commissaris, op vordering van de officier van justitie, bevolen dat hun identiteit ter gelegenheid van het verhoor verborgen wordt gehouden. Aan hen heeft de rechter-commissaris de status van bedreigde getuige verleend. Deze beschikking gaat over de vraag of de rechter-commissaris terecht tot die beslissing is gekomen. Het wettelijk kader daarvoor is neergelegd in de artikelen 226a tot en met 226f van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Deze artikelen zijn ingevoerd bij Wet van 11 november 1993 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten (getuigenbescherming). De rechtbank noemt deze wet hierna kortheidshalve de Wet getuigenbescherming. De volledige tekst van deze wetsartikelen is als bijlage aan deze beschikking gehecht. 2Procesgang 2.1 Op de terechtzitting van 25 november 2020 heeft de rechtbank Den Haag in de strafzaak tegen appellant beslist dat personen die zijn aangeduid als S20 en S40 als getuigen dienen te worden gehoord door de rechter-commissaris. 2.2 De officier van justitie heeft op 7 december 2020 bij de rechter-commissaris twee vorderingen ex artikel 226a Sv ingediend die ertoe strekken de getuigen S20 en S40 de status van bedreigde getuige te verlenen en hen anoniem te (doen) horen. Op 4 februari 2021 heeft de officier van justitie de vorderingen aangevuld. Op 12 maart 2021 is appellant, bij monde van zijn advocaten, door de rechter-commissaris mondeling op de vorderingen gehoord. De rechter-commissaris heeft de getuigen S20 en S40 op de vordering gehoord, het zogenaamde statusverhoor. Bij beschikkingen, gewaarmerkt 28 mei 2021, heeft de rechter-commissaris de vorderingen ex artikel 226a Sv van de officier van justitie toegewezen en bevolen dat de identiteit van getuigen S20 en S40 ter gelegenheid van hun verhoor verborgen blijft en dat aan hen de status van bedreigde getuige wordt verleend. 2.3 Op 8 juni 2021 zijn de statusbeschikkingen betekend door uitreiking aan een vertegenwoordiger van het Ministerie van Justitie van de Russische Federatie van het rechtshulpverzoek strekkende tot uitreiking van de statusbeschikkingen en de Russische vertalingen daarvan aan appellant. Namens appellant is op 18 juni 2021 hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris. 2.4 Op 25 augustus 2021 heeft de rechtbank een beroepschrift van appellant ontvangen. 2.5 De rechtbank heeft de hoger beroepen behandeld tijdens de besloten zitting in raadkamer op 30 augustus 2021. De officier van justitie mr. T. Berger en namens appellant mr. A.S. ten Doesschate en mr. L.E.G. van der Hut zijn in raadkamer gehoord. 3De standpunten van partijen 3.1 Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat aan de beschikkingen van de rechter-commissaris en de daarmee samenhangende gang van zaken formele en materiële gebreken kleven, die dienen te leiden tot vernietiging van de beschikkingen. De gronden van hoger beroep zal de rechtbank in het navolgende bespreken. 3.2 De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de hoger beroepen moeten worden afgewezen.

4.1 Het toetsingskader 4.1.1 In haar beschikking van 23 april 2020 heeft de rechtbank het toetsingskader uiteengezet dat moet worden gehanteerd bij de beoordeling van een hoger beroep tegen een statusbeschikking ex artikel 226a Sv. Dit toetsingskader komt er kort gezegd op neer dat de toetsing in hoger beroep beperkt is tot de beslissing van de rechter-commissaris omtrent het verborgen houden van de identiteit van de getuige ter gelegenheid van het verhoor. Enerzijds moet worden getoetst of de beschikking van de rechter-commissaris op juiste wijze tot stand is gekomen, anderzijds of die beslissing op de juiste gronden is genomen. Wat betreft de wijze van totstandkoming gaat het om een volle toets. Wat betreft de inhoud van de beschikking gaat het om een terughoudende toets, aldus de rechtbank in de beschikking van 23 april 2020. 4.1.2 Appellant heeft primair betoogd dat de inhoudelijke toets een volle toets zou moeten inhouden. Subsidiair heeft appellant betoogd dat de rechtbank, om de beschikkingen van de rechter-commissaris goed te kunnen toetsen (al dan niet terughoudend), op zijn minst zou moeten beschikken over de volledige processen-verbaal van de statusverhoren en over de niet zwart gelakte versies van de getuigenverklaringen die S20 en S40 eerder bij het Joint Investigation Team (hierna: JIT) hebben afgelegd. Appellant heeft hiertoe gewezen op de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet getuigenbescherming en in het bijzonder op artikel 226b, vijfde lid, Sv, waaruit volgens appellant af te leiden is dat de leden van de raadkamer over meer informatie zouden moeten beschikken dan de officier van justitie, de verdediging en de rechters die over de strafzaak zullen oordelen. 4.1.3 De rechtbank stelt voorop dat de wetgever zich niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de vraag naar de toetsingsintensiteit in hoger beroep. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet getuigenbescherming bevat aanknopingspunten voor zowel een volle als een terughoudende toets. De Hoge Raad heeft zich hierover als hoogste rechter nog niet uitgelaten. De lagere rechtspraak liep aanvankelijk uiteen waar het ging om de toetsingsintensiteit, maar inmiddels tekent zich daarin een lijn van terughoudende toetsing af, die reeds was ingezet vóór de beschikking van de rechtbank van 23 april 2020 en daarna is bestendigd. De rechtbank ziet in hetgeen appellant in deze procedure heeft aangevoerd geen aanleiding voor een ander oordeel omtrent de toetsingsintensiteit dan in haar beschikking van 23 april 2020. Zij acht daartoe het volgende doorslaggevend. 4.1.4 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet getuigenbescherming komt naar voren dat de wetgever de beoordeling van de vraag of een persoon als bedreigde getuige kan en moet worden aangemerkt exclusief heeft opgedragen aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft vanuit zijn rol in het vooronderzoek immers een min of meer volledig overzicht van het opsporingsonderzoek. Hij kan in de context van de hem bekende informatie uit het gehele opsporingsonderzoek een vordering of een verzoek tot het verborgen houden van de identiteit van een getuige beoordelen. Zo heeft hij een goed inzicht in de betekenis van de getuigenverklaring voor het gehele onderzoek en kan hij de ernst van de (beweerde) bedreiging inschatten tegen de achtergrond van hetgeen hem bekend is uit het opsporingsonderzoek. De raadkamer van de rechtbank kan dit niet. De rechter-commissaris is ook de enige die de persoon om wiens of wier status als mogelijk bedreigde getuige het gaat, hoort. Deze procedure heeft een besloten karakter. De door de rechter-commissaris aldus en overigens van de officier van justitie belast met bijzondere getuigentrajecten verkregen informatie komt omwille van het belang van afscherming van de getuige op grond van het bepaalde in artikel 226f Sv slechts in zeer beperkte mate ter kennis van – in dit geval – de zaaksofficier van justitie, de verdediging en de rechtbank. 4.1.5 De rechtbank leidt – anders dan appellant – uit het vijfde lid van artikel 226b Sv niet af dat de rechtbank in hoger beroep over dezelfde informatie zou moeten beschikken als de rechter-commissaris. Deze bepaling schrijft voor dat de leden van de raadkamer niet deelnemen aan het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak, indien in hoger beroep is beslist dat de getuige een bedreigde getuige is. De wetgever heeft hierover toegelicht: “Als de leden van de raadkamer, die hebben beschikt dat de desbetreffende getuige een bedreigde getuige is, aan het onderzoek ter terechtzitting deelnemen, dan weten zij meer dan de verdediging, in het bijzonder voor zover het de identiteit van de getuige betreft”. Hiermee is echter niet gezegd dat de leden van de raadkamer per definitie meer informatie hebben dan de zaaksofficier van justitie en de verdediging, maar slechts dat de wet voorziet in de mogelijkheid dat van die situatie sprake is. Te denken valt in het bijzonder aan de situatie waarin een getuige hoger beroep instelt tegen een afwijzende beschikking van de rechter-commissaris op zijn verzoek tot statusverlening. 4.1.6 Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de toets die zij in hoger beroep heeft aan te leggen met betrekking tot de inhoud van de beslissing van de rechter-commissaris een terughoudende is. Het oordeel in hoger beroep kan immers slechts worden gebaseerd op de in de door de rechter-commissaris gegeven beschikking vermelde feiten en omstandigheden, terwijl de rechtbank – anders dan de rechter-commissaris – niet een volledig overzicht heeft van het opsporingsonderzoek en dus ook om die reden minder goed in staat is om een beoordeling ten gronde te verrichten van een vordering of verzoek tot het verborgen houden van de identiteit van een getuige. 4.1.7 Binnen die toets past niet het door appellant (subsidiair) gedane verzoek om meer stukken op te vragen bij de rechter-commissaris. Het inzien van de door appellant genoemde stukken zou de rechtbank meer inzicht kunnen geven in waar de bedreigingen die de getuigen zeggen te (hebben) ervaren uit zouden (hebben) bestaan. Dat zou overigens geen volledig beeld van die dreiging opleveren, omdat de rechter-commissaris over meer (vertrouwelijke) informatie ten aanzien van het dreigingsbeeld beschikt dan de informatie in de genoemde stukken. De rechtbank heeft echter geen reden om te twijfelen aan de inhoud van de samengevatte processen-verbaal van statusverhoor waarin de getuigen verklaren dat er (een) concrete dreiging(en) jegens hem/haar plaatsvinden, zij de redenen daarvoor toelichten en verklaren dat zij wegens die bedreiging(en) geen verklaring op naam willen afleggen. Hierbij overweegt de rechtbank dat in de rechter-commissaris een hoge mate van vertrouwen mag worden gesteld, zoals ook door de wetgever is onderkend: “Een waarborg voor de zorgvuldige toepassing van ingrijpende dwangmiddelen is dat de beslissing daarover wordt opgedragen aan de rechter-commissaris; zowel voor de verdachte als voor derden die in het strafproces een rol spelen, zoals hier de getuige, geldt dat van de rechter-commissaris een grotere onpartijdigheid en objectiviteit mag worden verwacht dan van het openbaar ministerie. De rechter-commissaris dient ervoor te waken dat niet lichtvaardig inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden van burgers”. Bovendien kan de rechtbank niet net als de rechter-commissaris de verklaringen van de getuigen omtrent de bedreiging(en) bezien en waarderen in onderlinge samenhang met alle andere stukken uit het strafdossier. De rechtbank heeft in het kader van deze raadkamerprocedure immers niet de beschikking over het volledige strafdossier.

De rechtbank komt tot het oordeel dat aan de totstandkoming van de beschikkingen geen gebreken kleven die tot vernietiging moeten leiden en dat de rechter-commissaris in redelijkheid heeft kunnen beslissen de getuigen S20 en S40 de status van bedreigde getuige te verlenen. De hoger beroepen moeten dus worden afgewezen.

De rechtbank wijst de hoger beroepen af. Deze beschikking is gegeven in raadkamer door: mr. A.M. Boogers, voorzitter, mr. B.W. Mulder, rechter, mr. M.T. Renckens, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M. van Haalem, griffier, en uitgesproken op 20 september 2021. Deze beschikking is ondertekend door de voorzitter en de griffier. Tegen deze beschikking staat geen gewoon rechtsmiddel open. Bijlage: de artikelen 226a tot en met 226f van het Wetboek van Strafvordering Artikel 226a 1. De rechter-commissaris beveelt hetzij ambtshalve, hetzij op de vordering van de officier van justitie of op het verzoek van de verdachte of van de getuige, dat ter gelegenheid van het verhoor van die getuige diens identiteit verborgen wordt gehouden, indien: a. de getuige of een andere persoon, met het oog op de door de getuige af te leggen verklaring, zich zodanig bedreigd kan achten dat, naar redelijkerwijze moet worden aangenomen, voor het leven, de gezondheid of de veiligheid dan wel de ontwrichting van het gezinsleven of het sociaal-economisch bestaan van die getuige of die andere persoon moet worden gevreesd, en b. de getuige te kennen heeft gegeven wegens deze bedreiging geen verklaring te willen afleggen. In het andere geval wijst hij de vordering of het verzoek af. 2. De officier van justitie, de verdachte, en de getuige worden in de gelegenheid gesteld daaromtrent te worden gehoord. Aan de getuige die nog geen rechtsbijstand heeft, wordt een advocaat toegevoegd. De toevoeging geschiedt op last van de rechter-commissaris door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand. 3. De rechter-commissaris gaat niet over tot het verhoor van de getuige, zolang tegen zijn beschikking nog hoger beroep openstaat en, zo dit is ingesteld, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist, tenzij het belang van het onderzoek geen uitstel van het verhoor gedoogt. In dat geval houdt de rechter-commissaris het proces-verbaal van verhoor van de getuige onder zich totdat op het hoger beroep is beslist. Artikel 226b 1. De ingevolge artikel 226a, eerste lid, gegeven beschikking van de rechter-commissaris is met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend en wordt onverwijld schriftelijk ter kennis gebracht van de officier van justitie en betekend aan de verdachte en de getuige, met vermelding van de termijn waarbinnen en de wijze waarop het rechtsmiddel, dat tegen de beschikking openstaat, moet worden ingesteld. 2. Tegen de beschikking staat voor de officier van justitie binnen veertien dagen na de dagtekening van de beschikking en voor de verdachte en de getuige binnen veertien dagen na de betekening daarvan hoger beroep open bij het gerecht in feitelijke aanleg, waarvoor de zaak wordt vervolgd. 3. Het gerecht beslist zo spoedig mogelijk. Indien het hoger beroep tegen een overeenkomstig artikel 226a, eerste lid, gegeven bevel gegrond wordt geoordeeld en de rechter-commissaris de getuige reeds met inachtneming van de artikelen 226c-226f heeft verhoord, draagt de rechter-commissaris zorg dat het proces-verbaal van verhoor van de getuige wordt vernietigd. De rechter-commissaris maakt hiervan proces-verbaal op. Artikel 226f is van overeenkomstige toepassing. 4. Tegen de beschikking van het gerecht is beroep in cassatie niet toegelaten. 5. Indien in hoger beroep onherroepelijk is beslist dat de getuige een bedreigde getuige is, nemen de leden van het gerecht, op straffe van nietigheid, niet aan het onderzoek ter terechtzitting deel. Artikel 21, derde lid, blijft buiten toepassing. Artikel 226c 1. Voorafgaand aan het verhoor van een bedreigde getuige stelt de rechter-commissaris zich op de hoogte van diens identiteit en vermeldt in het proces-verbaal dit te hebben gedaan. 2. De getuige wordt overeenkomstig het bepaalde in artikel 216 beëdigd of aangemaand. 3. De rechter-commissaris verhoort de bedreigde getuige op een zodanige wijze dat zijn identiteit verborgen blijft. Artikel 226d 1. Indien het belang van het verborgen blijven van de identiteit van de bedreigde getuige zulks vordert, kan de rechter-commissaris bepalen dat de verdachte of diens raadsman dan wel beiden het verhoor van de bedreigde getuige niet mogen bijwonen. In het laatste geval is ook de officier van justitie niet bevoegd daarbij tegenwoordig te zijn. 2. De rechter-commissaris stelt de officier van justitie, de verdachte of diens raadsman, indien hij het verhoor van de getuige niet heeft bijgewoond, zo spoedig mogelijk in kennis van de inhoud van de door de getuige afgelegde verklaring, hem de gelegenheid biedende door middel van telecommunicatie of, indien het belang van het verborgen blijven van de identiteit van de bedreigde getuige zulks niet verdraagt, schriftelijk de vragen op te geven, die hij gesteld wenst te zien. Tenzij het belang van het onderzoek geen uitstel van het verhoor gedoogt, kunnen vragen reeds vóór de aanvang van het verhoor worden opgegeven. 3. Ingeval de rechter-commissaris belet dat een door de bedreigde getuige gegeven antwoord ter kennis komt van de officier van justitie, de verdachte of diens raadsman, doet de rechter-commissaris in het proces-verbaal opnemen dat de gestelde vraag door de bedreigde getuige is beantwoord. Artikel 226e Tijdens het verhoor onderzoekt de rechter-commissaris de betrouwbaarheid van de bedreigde getuige en legt daaromtrent in het proces-verbaal rekenschap af. Artikel 226f 1. De rechter-commissaris neemt, zoveel mogelijk in overleg met de officier van justitie, de maatregelen die redelijkerwijs nodig zijn om de identiteit van de bedreigde getuige en de getuige, ten aanzien van wie een verzoek of vordering als bedoeld in artikel 226a, eerste lid, is ingediend zolang daaromtrent nog niet onherroepelijk is beslist, verborgen te houden. 2. Hij is bevoegd voor dat doel in processtukken gegevens betreffende de identiteit van de getuige onvermeld te laten of processtukken te anonimiseren. 3. De anonimisering wordt door de rechter-commissaris en de griffier ondertekend of gewaarmerkt. Stb. 1993, 603. Rechtbank Den Haag 23 april 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:3699. Kamerstukken II 1991-92, 22 483. Zie bijvoorbeeld hof Amsterdam 20 maart 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:946 en 24 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2473, hof Den Haag 6 augustus 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1410, rechtbank Amsterdam 1 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4402, en rechtbank Den Haag 2 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1880. Kamerstukken II 1991-92, 22 483, nr. 3, p. 16, nr. 6, p. 8, en nr. 8, p. 4. Hoge Raad 30 juni 1998, NJ 1999, 88, r.o.v. 6.3.5. Kamerstukken II 1991-92, 22 483, nr. 3, p. 43. Kamerstukken II 1991-92, 22 483, nr. 7, p. 8. Vergelijk Hoge Raad (civiele kamer) 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, over het onmiddellijkheidsbeginsel in civiele procedures. Vergelijk Hoge Raad 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:180, over de gevolgen van schending van artikel 322, derde lid, Sv. Kamerstukken II 1991-92, 22 483, nr. 3, p. 5-6.

Om die reden kan het inzien van de genoemde stukken niet bijdragen aan de toetsing van de beschikking van de rechter-commissaris. 4.1.8 De rechtbank dient dus te toetsen of de rechter-commissaris in redelijkheid heeft kunnen beslissen tot de verlening van de status van bedreigde getuige. De rechtbank toetst de beslissing van de rechter-commissaris in beginsel in het licht van de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van die beslissing, voor zover die blijken uit die beslissing en de overige ter beschikking van de rechtbank staande informatie in het dossier. 4.2 Schending van het onmiddellijkheidsbeginsel inzake getuige S20? 4.2.1 Appellant heeft gesteld dat het onmiddellijkheidsbeginsel is geschonden, omdat de statusbeschikking inzake getuige S20 is gegeven door rechter-commissaris [Naam RC 1] , terwijl appellant en de officier van justitie door rechter-commissaris [Naam RC 2] zijn gehoord op de vordering tot statusverlening. 4.2.2 De rechtbank heeft geconstateerd dat appellant op de vordering is gehoord door rechter-commissaris [Naam RC 2] en dat de statusbeschikking inzake getuige S20 is gegeven door rechter-commissaris [Naam RC 1] . Dit lijkt niet in lijn met de bedoeling van de wetgever, die aan de rechter-commissaris een centrale rol heeft toegekend in de Wet getuigenbescherming. Een belangrijk onderdeel van de wettelijke regeling is het horen van alle betrokken partijen op de vordering of het verzoek tot het verborgen houden van de identiteit van een getuige, opdat de rechter-commissaris hun zienswijzen bij zijn besluitvorming kan betrekken. In dat licht bezien dient de rechter-commissaris – dat wil zeggen: de rechter-commissaris die op de vordering of het verzoek beslist – zelf kennis te nemen van de argumentenwisseling van partijen. In zoverre heeft de rechter-commissaris dus gehandeld in strijd met artikel 226a, tweede lid, Sv. De vraag is wat daarvan het gevolg moet zijn. 4.2.3 In dit geval hebben zijn advocaten namens appellant tijdens de bijeenkomst op 12 maart 2021 ten overstaan van rechter-commissaris [Naam RC 2] het woord gevoerd overeenkomstig een op schrift gestelde pleitnota, die zij hebben overgelegd, en is hetgeen verder is besproken tijdens de bijeenkomst opgenomen in een proces-verbaal. De pleitnota is aangehecht aan dat proces-verbaal, waarmee al hetgeen namens appellant bij de rechter-commissaris naar voren is gebracht letterlijk onderdeel is geworden van het proces-verbaal. Van deze stukken heeft [Naam RC 1] kennis kunnen nemen en dat heeft hij blijkens de bestreden beschikking ook ten volle gedaan. De rechter-commissaris die de beschikking heeft gegeven heeft derhalve kennisgenomen van de argumenten van zowel appellant als die van de officier van justitie en deze meegewogen in zijn beoordeling van de vordering tot statusverlening. 4.2.4 De vraag is dan in welk rechtens te respecteren belang appellant is geschaad door het feit dat de beschikking door een andere rechter-commissaris is gegeven dan de rechter-commissaris die hem, bij monde van zijn advocaten, op de vordering heeft gehoord. Appellant heeft niet aangevoerd of en zo ja, in welk rechtens te respecteren belang hij is geschaad door deze gang van zaken. Zo heeft hij niet aangevoerd dat bepaalde zaken die tijdens de bijeenkomst zijn besproken niet of onjuist zijn opgenomen in het proces-verbaal. Zijn advocaten hebben bovendien het woord gevoerd aan de hand van een aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. De rechtbank merkt hierbij op dat voor zover indrukken of observaties van de rechter-commissaris van belang zouden kunnen zijn, zoals een geëmotioneerde verdachte, daarvan in dit geval geen sprake geweest kan zijn omdat appellant zich tijdens de bijeenkomst heeft laten vertegenwoordigen door zijn advocaten. Ook ambtshalve ziet de rechtbank niet in welk rechtens te respecteren belang de verdediging door deze gang van zaken is geschaad. Hetgeen artikel 226a, tweede lid, Sv beoogt te waarborgen, namelijk dat de rechter-commissaris de zienswijzen van de betrokken partijen ten volle betrekt bij zijn beoordeling van de vordering tot statusverlening, is naar het oordeel van de rechtbank dan ook verwezenlijkt. Het feit dat de beschikking met betrekking tot getuige S20 door een andere rechter-commissaris is gewezen dan door de rechter-commissaris die partijen op de vordering heeft gehoord, leidt in dit geval dus niet tot vernietiging van die beschikking. 4.3 Schending hoorplicht als bedoeld in artikel 226a, tweede lid, Sv inzake getuigen S20 en S40? 4.3.1 Appellant heeft betoogd dat de weigering van de rechter-commissaris om hem, bij monde van zijn advocaten, aanvullend te horen na het afnemen van de statusverhoren van getuigen S20 en S40 een schending van de hoorplicht als bedoeld in artikel 226a, tweede lid, Sv behelst. 4.3.2 De rechtbank stelt voorop dat appellant ingevolge artikel 226a, tweede lid, Sv in de gelegenheid moet worden gesteld te worden gehoord op de vordering tot statusverlening. In de wet staat niet op welk moment dat moet gebeuren. Bij de volgorde van het horen van partijen die appellant voorstelt, dus eerst het afnemen van het statusverhoor met de getuige en vervolgens het horen van appellant, kan appellant reageren op wat er tijdens het statusverhoor is besproken. Bij de volgorde zoals die is gehanteerd door de rechter-commissaris, dus het horen van appellant vóór het statusverhoor, kan de getuige tijdens het statusverhoor worden geconfronteerd met hetgeen appellant naar voren heeft gebracht, bijvoorbeeld over de vraag of de getuige als bedreigde getuige moet worden aangemerkt, de betrouwbaarheid van de getuige of de aard van de bedreiging. Aan beide volgorden zitten voor- en nadelen. 4.3.3 Nu de wet geen dwingende volgorde voorschrijft, staat het ter vrije beoordeling van de rechter-commissaris wat in het concrete geval de meest passende volgorde is om partijen op de vordering te horen. De stelling dat appellant aanvullend had moeten worden gehoord na de statusverhoren vindt dus geen steun in de wet. 4.4 Niet voldaan aan het vereiste van artikel 226a, eerste lid, aanhef en onder a, Sv inzake getuigen S20 en S40? 4.4.1 Ingevolge artikel 226a, eerste lid, aanhef en onder a, Sv, beveelt de rechter-commissaris dat ter gelegenheid van het verhoor van een getuige diens identiteit verborgen blijft indien de getuige of een ander persoon, met het oog op de door de getuige af te leggen verklaring, zich zodanig bedreigd kan achten dat, naar redelijkerwijze moet worden aangenomen, voor het leven, de gezondheid of de veiligheid dan wel de ontwrichting van het gezinsleven of het sociaaleconomisch bestaan van de getuige of die andere persoon moet worden gevreesd en de getuige te kennen heeft gegeven dat hij/zij wegens deze bedreiging geen verklaring wil afleggen. 4.4.2 Appellant heeft betoogd dat de rechter-commissaris ten onrechte, althans ontoereikend en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft beslist dat er sprake is van een bedreiging in vorenbedoelde zin en dat de getuigen wegens die dreiging geen verklaring willen afleggen. Appellant heeft gesteld dat niet is vastgesteld dat er sprake is van een concrete dreiging en dat de onderliggende informatie uit de rapporten die de rechter-commissaris bij de beoordeling heeft betrokken, te algemeen en verouderd is. 4.4.3 Van de rechter-commissaris wordt, voordat hij een beslissing ex artikel 226a Sv neemt, gevergd dat hij een onderzoek instelt naar de aard van de door de betreffende getuige gestelde bedreigingen en naar de aannemelijkheid daarvan.

Om te kunnen komen tot het toekennen van de status van bedreigde getuige moet sprake zijn van een objectieve dreiging die voldoende concreet is. In de beschikkingen heeft de rechter-commissaris overwogen dat vorenbedoelde dreiging blijkt uit de in het dossier vermelde feiten en omstandigheden, uit de context zoals in de vorderingen van de officier van justitie is omschreven, uit de feiten waarvan appellant wordt verdacht, alsmede uit de mededelingen van de getuige zelf aan de rechter-commissaris over zijn/haar persoon en zijn/haar persoonlijke omstandigheden. Ook heeft de rechter-commissaris overwogen dat de getuigen gemotiveerd te kennen hebben gegeven dat zij ten gevolge van deze bedreigingen geen verklaring wensen af te leggen in de strafzaak, tenzij hun identiteit verborgen wordt gehouden. 4.4.4 Op grond van de volgende overwegingen heeft de rechter-commissaris het bestaan van een concrete en objectieve dreiging met het oog op de door de getuige S20 af te leggen verklaring aannemelijk geacht: “De rechter-commissaris heeft bij de beoordeling van het bestaan van een voldoende concrete en objectieve dreiging allereerst meegewogen de persoonlijke omstandigheden van de getuige zoals beschreven in de vertrouwelijke toelichting door de officier van justitie op de ingediende vorderingen besproken met de getuige ten tijde van het statusverhoor. De getuige is eerder via de SBU, de Oekraïense partner in het Joint Investigation Team (hierna: JIT), door het JIT gehoord. De getuige heeft ten tijde van dat verhoor overeenkomstig de regelgeving van Oekraïne een zogenoemde assumed identity gekregen, hetgeen betekent dat aan de getuige een verzonnen identiteit is gegeven waaraan de getuige niet kan worden herkend. De rechter-commissaris heeft eerder, in de beschikking d.d. 5 juli 2019, het noodzakelijk geoordeeld delen van de verklaring van de getuige, afgelegd tegenover het JIT, niet in het dossier te voegen. Bij het statusverhoor heeft de getuige onder meer, niet uitsluitend, verklaard over een concrete, op hem/haar persoonlijk gerichte bedreiging, en de redenen daarvoor toegelicht. De getuige heeft tevens uitdrukkelijk te kennen gegeven wegens de door hem/haar genoemde bedreiging(en) geen verklaring in onderhavige strafzaak te willen afleggen, indien zijn/haar identiteit niet verborgen zal worden gehouden. In het ‘rapport inzake veiligheidsrisico’s voor getuigen in het JIT-MH17-onderzoek’ uit december 2018 heeft het Openbaar Ministerie, onder verwijzing naar rapportages van internationale organisaties en NGO’s, risico’s die bestaan voor personen die zich uitspraken over politiek gevoelige onderwerpen in Oost-Oekraïne en de Russische Federatie beschreven. Uit de bronnen waarnaar de officier in aanvulling op de onderhavige vordering van 4 februari 2021 heeft verwezen, en ook uit het recente rapport waarnaar de verdediging heeft verwezen bij het horen op de vordering op 12 maart 2021 (OCHCR Report on the Human rights situation in Ukraine, 1 august 2020-31 january 2021), blijkt dat in de zelfbenoemde ‘Luhansk People’s republic’ en ‘Donetsk people’s republic’ arbitrary (incommunicado) detentions alsmede widespread credible allegations of torture and ill-treatment nog steeds voorkomen. De rechter-commissaris is in het licht hiervan van oordeel dat de beschreven risico’s voor getuigen onveranderd bestaan. Anders dan de verdediging heeft betoogd gaat het bij genoemde bronnen niet slechts om algemene informatie, die niet ziet op de positie van deze specifieke getuige, maar is het daaruit naar voren komende beeld wel degelijk zeer relevant voor de beoordeling van een (ook) voor de getuige bestaande bedreiging”. 4.4.5 Op grond van soortgelijke overwegingen heeft de rechter-commissaris het bestaan van een concrete en objectieve dreiging met het oog op de door getuige S40 af te leggen verklaring aannemelijk geacht, met dien verstande dat in de bestreden beschikking ten aanzien van deze getuige (aan wie eveneens door het JIT een assumed identity is toegekend) is opgenomen: “De rechter-commissaris heeft eerder, in de beschikking d.d. 7 mei 2020, het noodzakelijk geoordeeld delen van de verklaringen, afgelegd tegenover het JIT, niet in het dossier te voegen. Bij het statusverhoor heeft de getuige onder meer verklaard over de dreiging(en) die gelden jegens hem en de redenen daarvoor toegelicht. De getuige heeft verklaard die dreiging ook te ervaren”. 4.4.6 Specifiek ten aanzien van getuige S20 heeft de rechter-commissaris nog het volgende overwogen: “De officier van justitie heeft specifiek ter onderbouwing van de voor de getuige bestaande dreiging nog gewezen op het onderwerp waarover de getuige zal worden verhoord. De getuige heeft in zijn/haar eerdere verhoor verklaard op 17 juli 2014 om ongeveer 12:20 uur bij de [naam 1] supermarkt in [plaats 1] een dieplader met een – door een net bedekt – systeem te hebben gezien, welk systeem hij/zij later op een foto in de media voor 90% heeft herkend als een BUK. Ook heeft de getuige verklaard over wat hij/zij van een inwoner van het dorp [plaats 2] heeft gehoord over de plek waar de raket zou zijn gelanceerd. De verklaring van de getuige kan om deze redenen als belastend worden gezien voor partijen die betrokken zijn bij het conflict in Oost-Oekraïne en die belang kunnen hebben bij de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek”. 4.4.7 Specifiek ten aanzien van getuige S40 heeft de rechter-commissaris nog het volgende overwogen: “De officier van justitie heeft specifiek ter onderbouwing van de voor de getuige bestaande dreiging nog gewezen op het onderwerp waarover de getuige zal worden verhoord. De getuige heeft in zijn eerdere verhoren verklaard op 17 juli 2014 ergens tussen 16:00 en 17:00 uur ten zuiden van [plaats 1] de lancering van een raket en een inversiespoor te hebben waargenomen, gevolgd door een rookpluim en het neervallen van brokstukken. De getuige heeft ook verklaard over een ‘[naam 2]’ die in [plaats 1] zou zijn geweest en over het zien van een lanceerinstallatie in het centrum van [plaats 1] en personen daarbij. De verklaring van de getuige kan om deze redenen als belastend worden gezien voor partijen die betrokken zijn bij het conflict in Oost-Oekraïne en die belang kunnen hebben bij de uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek”. 4.4.8 De rechtbank dient te toetsen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot deze beslissingen heeft kunnen komen. Deze redelijkheidstoets beperkt zich tot de begrijpelijkheid van de motivering van deze beslissingen. 4.4.9 De rechtbank overweegt dat blijkens de beschikkingen van de rechter-commissaris zowel getuige S20 als getuige S40 heeft verklaard over concrete, tegen hun persoon gerichte dreigingen die samenhangen met het afleggen van een verklaring in de strafzaak tegen appellant. Beide getuigen hebben in hun eerdere verklaringen tegenover het JIT specifiek verklaard over zaken die een rol kunnen spelen in deze strafzaak. 4.4.10 Bij de beoordeling van de dreiging heeft de rechter-commissaris onder andere acht geslagen op het ‘rapport inzake veiligheidsrisico’s voor getuigen in het JIT-MH17-onderzoek’ uit december 2018 waarin het Openbaar Ministerie, onder verwijzing naar rapportages van internationale organisaties en NGO’s, risico’s die bestaan voor personen die zich uitspraken over politiek gevoelige onderwerpen in Oost-Oekraïne en de Russische Federatie beschrijft en ook op het ‘Report on the Human rights situation in Ukraine, 1 August 2020 - 31 January 2021’ van het Office of the High Commissioner on Human Rights van de Verenigde Naties (OHCHR).

Anders dan appellant heeft betoogd valt niet in te zien dat de rechter-commissaris deze informatie niet bij zijn/haar beoordeling heeft mogen betrekken. Weliswaar is het algemene informatie, die niet direct betrekking heeft op de getuigen in deze zaak en dus ook niet doorslaggevend is, maar deze informatie is daarmee nog niet irrelevant voor de beoordeling van de aard en de aannemelijkheid van de door de getuigen gestelde bedreiging(en). De rechtbank volgt het betoog van appellant dat op grond van de redenering van de rechter-commissaris iedere getuige die in deze zaak een verklaring aflegt, als bedreigde getuige zou kunnen of moeten worden aangemerkt, niet. De bedreiging in de zin van artikel 226a, eerst lid, aanhef en onder a, Sv wordt immers niet enkel vastgesteld op grond van het algemene dreigingsbeeld dat uit voornoemde rapporten volgt. Daarvoor is met name ook van belang hetgeen getuigen verklaren over concrete, tegen hun persoon gerichte dreigingen die samenhangen met het afleggen van een verklaring en hetgeen de rechter-commissaris daarover uit andere bronnen blijkt. 4.4.11 In genoemde rapporten wordt vermeld dat in Oekraïne sprake is van grootschalige mensenrechtenschendingen, gepleegd door alle bij het conflict betrokken partijen, waarvan ook burgers het slachtoffer zijn geworden, en dat er risico’s bestaan voor personen die zich uitspreken over politiek gevoelige onderwerpen in Oekraïne en in de Russische Federatie. Uit de updates van het OHCHR, waar zowel appellant als de officier van justitie naar heeft verwezen, blijkt dat er nog steeds sprake is van arbitraire en incommunicado detentie in bezette gebieden in Oost-Oekraïne. Appellant heeft betoogd dat uit recente updates van het OHCHR blijkt dat de veiligheidssituatie significant is verbeterd en er aanzienlijk minder conflictgerelateerde detenties zijn. De rechtbank overweegt dat – zoals ter zitting ook door de officier van justitie is betoogd – de vraag is of het hier niet slechts gaat om een daling van het aantal gerapporteerde gevallen van dergelijke detenties en niet van een daling van het daadwerkelijke aantal gevallen. Uit de informatie van het OHCHR komt namelijk ook naar voren dat conflictgerelateerde gevangenen worden gedwongen om een verklaring te tekenen waarin staat dat zij geen informatie mogen verstrekken over hun detentie. Wat daarvan ook zij, het is een feit dat er nog steeds sprake is van conflictgerelateerde arbitraire en incommunicado detenties en dat de veiligheidssituatie in die zin dus niet significant verbeterd is. 4.4.12 De rechter-commissaris heeft de beslissingen naar het oordeel van de rechtbank aldus voldoende gemotiveerd. De beschikkingen geven er blijk van dat de rechter-commissaris de aard van de gestelde bedreigingen en de aannemelijkheid daarvan heeft onderzocht. Van de rechter-commissaris kon niet worden gevergd de door de getuigen naar voren gebrachte feiten en omstandigheden meer in detail te beschrijven, gezien de noodzaak de identiteit van de getuigen verborgen te houden. 4.5 Schending eisen van proportionaliteit en subsidiariteit inzake getuigen S20 en S40? 4.5.1 Appellant heeft betoogd dat uit de beschikkingen van de rechter-commissaris ten onrechte niet blijkt dat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Appellant heeft daartoe aangevoerd dat niet blijkt dat niet met een lichter middel dan volledige anonimiteit kan worden volstaan en dat de rechter-commissaris daarbij niet heeft betrokken wat de betekenis is van de getuigenverklaringen voor de bewijsconstructie in de strafzaak tegen appellant. De rechtbank stelt vast dat dit betoog ziet op de subsidiariteit, zodat zij de proportionaliteit hierna buiten beschouwing zal laten. 4.5.2 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet getuigenbescherming kan worden afgeleid dat de toepassing van de daarin neergelegde regeling moet voldoen aan het vereiste van subsidiariteit. Dat houdt in dat het gebruikte middel (de verplichting om in geval van een ernstige bedreiging getuigenis af te leggen) vrijwel het enige middel moet zijn om het belang (het voorkomen van strafbare feiten onderscheidenlijk het recht op een eerlijk proces) te dienen. 4.5.3 De rechter-commissaris heeft in de beschikkingen het volgende overwogen: “Verlening van de status van bedreigde getuige is, anders dan door de verdediging betoogd, niet in strijd met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Voor een beoordeling van de noodzakelijkheid van de verklaring van de getuige in het kader van de bewijsvoering […] is geen ruimte, aangezien de rechtbank – op verzoek van de verdediging – nu eenmaal opdracht heeft gegeven voor dit verhoor. Met minder vergaande maatregelen kunnen de belangen van de getuige onvoldoende worden beschermd”. 4.5.4 Aldus heeft de rechter-commissaris naar het oordeel van de rechtbank op een niet onbegrijpelijke wijze invulling gegeven aan de subsidiariteitstoets. De rechter-commissaris is er terecht van uitgegaan dat hij/zij, gelet op de opdracht van de rechtbank, niet kon afzien van het horen van de getuigen. Dat laat onverlet dat de rechter-commissaris de subsidiariteitsvraag volledig onder ogen heeft gezien en heeft beoordeeld of de getuigen kunnen worden gehoord met minder vergaande maatregelen dan volledige anonimiteit. 4.5.5 In aanmerking dient te worden genomen dat de noodzaak de identiteit van een getuige verborgen te houden, kan meebrengen dat de concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan de rechter-commissaris tot zijn oordeel is gekomen summier worden weergegeven. Van de rechter-commissaris kan dan ook niet worden gevergd dat hij/zij de beslissingen op dit punt verder motiveert dan nu is gedaan.