ECLI:NL:RBDHA:2020:5893

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Vonnis van 15 april 2020 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/564836 / HA ZA 18-1242 van [eiseres] B.V. te [plaats 1] , eiseres, advocaat: mr. J. Blaak, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van financiën) te Den Haag, gedaagde, advocaat: mr. W.I. Wisman, Partijen worden hierna ‘ [eiseres] ’ en ‘de Staat’ genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit: de dagvaarding van 29 november 2018 met producties; de conclusie van antwoord met producties; het tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is bevolen, het proces-verbaal van comparitie van 29 november 2019 en de daarin genoemde stukken (aktes houdende overlegging producties van beide partijen). 1.2. Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen hebben gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om opmerkingen te maken over het proces-verbaal. 1.3. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.1. [eiseres] exploiteerde van januari 2008 (opening mei 2008) tot 15 januari 2015 een commerciële jachthaven voor (luxe) pleziervaartuigen in [plaats 2] , aan de [jachthaven 1] (hierna: de jachthaven). [eiseres] heeft de jachthaven op 16/19 mei 2014 verkocht en op 15 januari 2015 geleverd. De koopprijs bedroeg € 1.000.000. 2.2. Een groot deel van de activa die ten dienste stonden aan de onderneming van [eiseres] was in eigendom [A] , die ook mede-verkoper was bij verkoop van de onderneming van [eiseres] . [A] heeft zijn in deze procedure ingestelde vordering op de Staat overgedragen aan [eiseres] . 2.3. De jachthaven bevond zich op een perceel grond en water van ongeveer 47.210 m2. Het recht van erfpacht daarover berustte bij [A] , h.o.d.n. [X] . De jachthaven beschikte eerst over ongeveer 100 ligplaatsen en uiteindelijk, in 2014, over ongeveer 140 ligplaatsen. Daarnaast had de jachthaven een drijvend havengebouw met havenkantoor, technische en sanitaire ruimten en parkeerplaatsen op eigen terrein. De exploitatie van de jachthaven bestond uit verhuur van ligplaatsen en aanvullende diensten. Ook verpachtte [eiseres] een bij de jachthaven gelegen horecagelegenheid. 2.4. In een artikel ‘Luxe boten in verhuisbare jachthaven’ in De Gelderlander van 16 januari 2008 is namens [eiseres] het volgende uiteengezet: “Wij richten ons specifiek op het luxe segment. Alle jachthavens hier hebben hun eigen cultuur en hun eigen beperkingen. Zo laat de haven in [haven] geen boten toe die langer zijn dan tien meter. In [plaats 3] is het maximum twaalf meter. In onze haven is daarentegen plaats voor jachten tot twintig meter. Ook is de brug waar jachten onderdoor moeten hier acht meter hoog, in plaats van bijvoorbeeld de 5,5 meter bij jachthaven [jachthaven 2] in [plaats 5] . Wij gokken op mensen die op zoek zijn naar luxe, comfort en gemak. Voor grote, luxe jachten is hier in de regio namelijk een beperkt aantal ligplaatsen. Daardoor moeten de eigenaren helemaal naar [plaats 6] of zelfs naar [plaats 7] . Nu kunnen mensen uit de regio eenvoudig een weekeindje naar hun boot en als ze langer weg willen, zijn ze eigenlijk toch nog vrij snel op zee.” 2.5. Binnen een straal van dertien kilometer van de jachthaven liggen verschillende andere jachthavens, die ligplaatsen verhuren. Dat zijn zowel commerciële jachthavens als jachthavens van watersportverenigingen (hierna: verenigingshavens). Op de [jachthaven 1] konden passanten ligplaatsen huren bij de jachthaven, watersportvereniging [watersportvereniging] en watersportcamping [watersportcamping] . Daarnaast waren op de [jachthaven 1] 35 tot 70 gratis aanmeerplekken van de gemeente [plaats 4] , zonder additionele voorzieningen, zoals horeca, sanitaire voorzieningen en wifi. De andere jachthavens liggen stroomopwaarts of –afwaarts aan doorgaand vaarwater ( [vaarwater] ). Vijf kilometer van de jachthaven ligt een commerciële jachthaven, [jachthaven 2] . 2.6. [eiseres] was BTW-plichtig voor de verhuur van ligplaatsen in de jachthaven (hoog tarief). 2.7. Het destijds geldende artikel 11 lid 1 onder e sub 2 Wet OB 1968 bepaalde dat vrijstelling voor btw werd verleend voor: “de diensten door organisaties die zich de beoefening van sport of de bevordering daarvan ten doel stellen, aan hun leden, met uitzondering van: de diensten door watersportorganisaties die voor hun dienstverlening gebruik maken van één of meer personen die in dienstbetrekking werkzaam zijn ten behoeve van de organisatie, voor zover deze diensten bestaan in het met behulp van deze personen verrichten van werkzaamheden met betrekking tot vaartuigen dan wel in het ter beschikking stellen van lig- en bergplaatsen voor vaartuigen.” 2.8. Op grond van artikel 11 lid 2 Wet OB 1968 gold de onder 2.7 bedoelde vrijstelling (hierna: de sportvrijstelling) indien met de daar bedoelde prestaties geen winst werd beoogd. 2.9. Bij brief van 19 augustus 2008 heeft [eiseres] bij de Staat (de staatssecretaris van financiën) aandacht gevraagd voor de door haar gesignaleerde ‘rechtsongelijkheid’ tussen onder de vrijstelling vallende watersportverenigingen en niet onder de watersportvrijstelling vallende commerciële jachthavens, zoals die van [eiseres] , die dezelfde activiteiten verrichtten. [eiseres] wees erop dat sprake was van een concurrentieslag die in vrijwel alle gevallen werd gewonnen door de verenigingen vanwege de voor hen geldende sportvrijstelling. 2.10. In 2008 heeft [eiseres] hierover een klacht ingediend bij de Europese Commissie, die daarop een inbreukprocedure heeft ingeleid. 2.11. Bij brief van 20 september 2014 heeft [eiseres] aan de Staat geschreven dat zij schade leed als gevolg van de door haar gestelde onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn en kondigde zij aan ‘een claim te zullen neerleggen’. [eiseres] vermeldde een jaarlijkse omzetderving van ongeveer € 85.000 als gevolg van de volgens haar onjuiste sportvrijstelling. Hierop heeft de Staat bij brief van 5 december 2014 aan [eiseres] laten weten geen aanleiding te zien om vooruitlopend op de uitkomst van de inbreukprocedure te spreken over schade van [eiseres] . 2.12. Op 9 april 2015 heeft [eiseres] een melding gedaan bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM) over de gratis ligplaatsen die de gemeente [plaats 4] aanbood. Bij besluit van 10 december 2015 heeft de ACM verklaard dat de gemeenteraad van de gemeente [plaats 4] artikel 25i, eerste lid, Mededingingswet (Mw) sinds 1 juli 2014 overtreedt bij de exploitatie van de ligplaatsen aan de noordoever van de [jachthaven 1] , doordat de integrale kosten van deze dienst niet worden doorberekend. De ingangsdatum van de vastgestelde overtreding hangt samen met de werking van de overtreden bepaling uit de Mw. Dit besluit van de ACM vermeldt onder meer: “De gemeente [plaats 4] treedt derhalve met de exploitatie van de ligplaatsen aan de noordoever van de [jachthaven 1] in concurrentie met omliggende passantenhavens. Aan recreanten wordt immers de mogelijkheid geboden om op daartoe door de gemeente aangewezen plekken een ligplaats in te nemen, hetgeen een dienst is die ook wordt aangeboden door particuliere ondernemingen. Het al dan niet hebben van additionele voorzieningen is daarbij niet relevant.” Naar aanleiding van de zienswijze van de gemeente [plaats 4] dat zij met het aanbieden van gratis ligplaatsen niet op dezelfde markt actief is als de twee jachthavens gelegen in de [jachthaven 1] , waaronder de jachthaven, overweegt de ACM onder meer: “ACM is van oordeel dat de gemeente met het beschikbaar stellen van ligplaatsen langs de openbare ruimte/oever rechtstreeks in concurrentie treedt met commerciële aanbieders van ligplaatsen. De ligplaatsen kunnen en worden in de praktijk ook door particuliere ondernemingen aangeboden. Zo zijn in de gemeente [plaats 4] onder andere een commerciële aanbieder, Jachthaven [watersportcamping] , [de jachthaven, toevoeging rechtbank] en een watersportvereniging de [jachthaven 1] actief op het gebied van het aanbieden van ligplaatsen. Deze jachthavens bieden, net als de gemeente [plaats 4] , ligplaatsen aan waar passanten kunnen aanmeren en tevens kunnen overnachten. (…) Het verschil in voorzieningenniveau, het verschil in de ligplaatstarieven en het verschil in de tarieven die voor additionele voorzieningen betaald moeten worden, doet niets af aan de essentie van het product/dienst die door de gemeente [plaats 4] wordt aangeboden, i.c. het innemen van een ligplaats waarbij ook overnacht kan worden. (…) Het is aannemelijk dat in casu sprake is van een heterogene markt.

3.1. [eiseres] vordert – verkort en zakelijk weergegeven – dat de Staat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld tot betaling van: € 1.365.163, met rente; € 2.298.713, met rente; € 7.000, met rente haar proceskosten, met inbegrip van nakosten. 3.2. [eiseres] stelt daartoe dat de Staat uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van de door het HvJEU vastgestelde onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn heeft geleden bestaande uit 1. exploitatieschade (winstderving) in de periode vóór verkoop en 2. een te lage verkoopprijs bij verkoop. Verder maakt zij aanspraak op vergoeding van de kosten van het opstellen van het rapport-Ebben (3.) en de proceskosten (4.). 3.3. De Staat betwist de vorderingen en concludeert tot afwijzing daarvan. 3.4. Voor zover van belang wordt hierna ingegaan op de standpunten van partijen.

verjaring 4.1. De Staat beroept zich op verjaring. Hij stelt dat de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard voor zover zij zien op de periode vóór 8 mei 2013, althans 2 maart 2011. 4.2. De vorderingen van [eiseres] betreffende schade als gevolg van onjuiste implementatie van de BTW-Richtlijn verjaren na verloop van vijf jaar na aanvang van de dag waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Van belang is dat op de Staat de plicht rust om Europese richtlijnen juist te implementeren. Het nalaten daarvan – waaronder begrepen het na onjuiste implementatie niet alsnog juist implementeren – is onrechtmatig. Aangenomen moet worden dat, zolang geen juiste implementatie plaatsvindt, dit iedere dag een zelfstandige onrechtmatige daad van de Staat oplevert, hetgeen meebrengt dat daarop gegronde vorderingen afzonderlijk verjaren. 4.3. Partijen twisten over de vraag wanneer [eiseres] de verjaring van haar vorderingen heeft gestuit. De verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan deze eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling kan mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. Niet alleen correspondentie voorafgaand aan de schriftelijke mededeling, maar ook correspondentie die daarop volgt kan daarbij van belang zijn. 4.4. De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar betoog dat zij met haar onder 2.9 genoemde brief, waarin zij de Staat wees op de niet-richtlijnconforme sportvrijstelling, de verjaring van haar nu ingestelde vorderingen heeft gestuit. [eiseres] spreekt daarin weliswaar van rechtsongelijkheid en verstoring van de concurrentie, hetgeen kan duiden op economisch nadeel van [eiseres] , maar dat is te algemeen om te kunnen gelden als een voldoende duidelijke waarschuwing in de onder 4.3 bedoelde zin. 4.5. De rechtbank onderschrijft wel het standpunt van [eiseres] dat de onder 2.11 genoemde brief van 20 september 2014 een stuitingshandeling inhoudt. [eiseres] rept daarin van een in te dienen claim en noemt bovendien een concreet bedrag aan schade. De daarop gevolgde reactie van de Staat, waarin hij te kennen geeft vooruitlopend op de uitkomst van de inbreukprocedure nog geen aanleiding te zien om te spreken over schade van [eiseres] , bevestigt dat de Staat deze brief als een aankondiging van een ophanden zijnde claim van [eiseres] heeft opgevat. Met deze brief zijn de vorderingen vanaf 20 september 2009 – dus tot vijf jaar vóór deze brief – gestuit. 4.6. Niet in geschil is dat de brief van 8 mei 2018 een stuitingshandeling inhoudt. Daarmee heeft [eiseres] de lopende verjaring voor zover nodig tijdig – binnen vijf jaar na aanvang – opnieuw gestuit. Anders dan de Staat betoogt, is overigens ook de daaraan voorafgaande brief van [eiseres] van 2 maart 2016 een stuitingshandeling. 4.7. De slotsom luidt dat de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard voor zover zij zien op de periode vóór 20 september 2009. Voor het overige gaat het verjaringsverweer van de Staat niet op. Onrechtmatige implementatie BTW-richtlijn 4.8. [eiseres] betoogt dat de BTW-richtlijn nog altijd niet juist is geïmplementeerd. De rechtbank laat het geschil hierover over onbesproken. Gesteld noch gebleken is namelijk welk belang [eiseres] , die de jachthaven in 2014 heeft verkocht en in 2015 heeft geleverd, heeft bij beoordeling daarvan. 4.9. Niet ter discussie staat dat de Staat, zoals het HvJEU heeft vastgesteld, de BTW-richtlijn niet juist heeft geïmplementeerd. De Staat benadrukt dat de door het HvJEU vastgestelde onjuistheid tweeledig is: ten eerste was de Nederlandse uitleg van de sportvrijstelling te beperkt omdat Nederland weliswaar ter voorkoming van concurrentievervalsing onderscheid had gemaakt tussen watersportverenigingen met en zonder personeel in dienstbetrekking. Daardoor werd de reikwijdte van de sportvrijstelling ontoelaatbaar ingeperkt; ook watersportverenigingen die personeel in dienst hadden, moesten deze vrijstelling kunnen toepassen. Ten tweede was de toepassing van de sportvrijstelling door Nederland te ruim, namelijk voor zover zij werd toegepast voor activiteiten die niet gelijkgesteld konden worden met de beoefening van sport of lichamelijke opvoeding. Dat was aan de orde bij verhuur van ligplaatsen voor vaartuigen die niet geschikt zijn voor de beoefening van sport. 4.10. Het is [eiseres] in deze procedure alleen te doen om de tweede onjuistheid, het te ruim toepassen van de sportvrijstelling op verhuur van ligplaatsen voor vaartuigen die niet geschikt zijn voor de beoefening van sport. 4.11. Het Unierecht formuleert (minimum)voorwaarden voor de aansprakelijkheid van de lidstaat wegens schending van Unierecht. De lidstaat is aansprakelijk voor schade die particulieren lijden doordat een richtlijn niet tijdig of niet juist in nationaal recht is omgezet indien (i) de geschonden rechtsregel ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen, (ii) er een voldoende gekwalificeerde schending is en (iii) er een direct causaal verband bestaat tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade. Het Unierecht sluit niet uit de lidstaat naar nationaal recht onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk is. Als dat zo is, brengt het gelijkwaardigheidsbeginsel mee dat de rechter die minder beperkende voorwaarden moet toepassen. 4.12. Naar Nederlands recht is de Staat aansprakelijk indien aan de voorwaarden van artikel 6:162 en 6:163 BW is voldaan. Zoals hiervoor is overwogen, is de niet-tijdige of onjuiste implementatie van een richtlijn onrechtmatig; hiermee handelt de Staat in strijd met de op grond van art. 4 lid 3 VEU en art. 288 derde volzin VWEU op hem rustende verplichting. Naar Nederlands recht is met het oordeel over de onrechtmatigheid in beginsel ook toerekenbaarheid aan het overheidslichaam gegeven. Het ligt op de weg van de Staat de feiten en omstandigheden te stellen die in het voorliggende geval een uitzondering op dit beginsel rechtvaardigen. Daarmee stelt het Nederlandse recht in beginsel minder beperkende voorwaarden aan de aansprakelijkheid van de Staat dan het Unierechtelijke vereiste van een voldoende gekwalificeerde schending. 4.13. Gezien het voorgaande nemen partijen met juistheid tot uitgangspunt dat naar Nederlands recht de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn onrechtmatig is. Feiten en omstandigheden die in dit geval een uitzondering op dit beginsel rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken. Relativiteitsvereiste 4.14. Om aansprakelijkheid van de Staat jegens [eiseres] te kunnen aannemen dient te zijn voldaan aan het Unierechtelijke dan wel Nederlandsrechtelijke relativiteitsvereiste. Partijen twisten daarover.

De rechtbank: 5.1. veroordeelt de Staat tot betaling aan [eiseres] van € 100.000; 5.2. veroordeelt de Staat tot betaling van de proceskosten van [eiseres] , die tot aan deze uitspraak zijn begroot op € 13.295; 5.3. begroot de nakosten op € 157 zonder betekening, te verhogen met € 82 in geval van betekening; 5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2020. Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde. ECLI:EU:C:2016:118. Hof van Justitie van de Europese Unie. Artikel 3:310 BW. Op grond van artikel 4 lid 3 VEU en art. 288 derde volzin VWEU. Verg. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722, (vakantiedagen). Verg. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677 (TMG/Staat). Artikel 3:317 lid 1 BW. Verg. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741, (ISG/RBS), HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/…) en HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489 (Pluvezo/…). Verg. HvJEU 19 november 1991, C-6/90, ECLI:EU:C:1991:428, (Francovich); HvJEU 5 maart 1996, C-46/93 en C-48/93, ECLI:EU:C:1996:79, (Brasserie du Pêcheur). Verg. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2723. Burgerlijk Wetboek. Verdrag betreffende de Europese Unie. Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Verg. HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE8462, NJ 2003/691 (Waterpakt), HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2723 (vakantiedagen) en HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677 (TMG/Staat) Verg. onder meer HvJEU 14 maart 2013, C-420/11, ECLI:EU:C:2013:166, (Jutta Leth). Artikel 6:163 BW. Verg. HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1973 (Energyclaim/Staat). Verg. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116 en HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:335.

4.15. Het Unierechtelijke relativiteitsvereiste houdt in dat voor aansprakelijkheid is vereist dat de geschonden bepaling van Unierecht ertoe strekt particulieren rechten toe te kennen, aldus dat de schade die de particulier stelt als gevolg van die schending te hebben geleden, onder de beschermingsdoelstelling van de richtlijn valt. Het Nederlandse relativiteitsvereiste houdt voor zover hier van belang in dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. In een geval als het onderhavige stelt zowel het Unierecht als het Nederlandse recht de eis dat komt vast te staan dat de niet-tijdig of onjuist omgezette EU-richtlijn mede strekt tot bescherming van de individuele vermogensbelangen van de gedupeerden, althans dat laatstgenoemde belangen zodanig nauw samenhangen met de door de richtlijn nagestreefde doelstellingen dat de schade die is ontstaan als gevolg van niet-tijdige of onjuiste omzetting, valt onder het beschermingsbereik van de richtlijn. 4.16. Met [eiseres] oordeelt de rechtbank dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan. De considerans van de BTW-richtlijn vermeldt namelijk (onder 7) als doelstelling van het gemeenschappelijke BTW-stelsel dat het mededingingsneutraal moet zijn. Daarin staat voorts (onder 4) dat het verwezenlijken van de doelstelling van de interne markt veronderstelt dat in de lidstaten wetgevingen inzake omzetbelasting worden toegepast die onder meer de mededingingsvoorwaarden niet vervalsen. Uit de considerans (onder 4) volgt dat het niet alleen gaat om de mededingen op communautair niveau. De noodzakelijk geachte harmonisatie van BTW-wetgevingen heeft namelijk (ook) ten doel ‘de factoren die de mededingingsvoorwaarden op nationaal (…) niveau zouden kunnen vervalsen, zoveel mogelijk uit te schakelen.’ In de BTW-richtlijn zelf staat voorts, ten aanzien van de daarin opgenomen vrijstellingen (in artikel 133 aanhef en onder d) dat ‘de vrijstellingen (...) niet tot verstoring van de mededinging (mogen) leiden ten nadele van belastingplichtige commerciële ondernemingen’ en (in artikel 134 aanhef en onder b) dat vrijstellingen zijn uitgesloten ‘wanneer zij in hoofdzaak ertoe strekken de instelling extra opbrengst te verschaffen door de uitvoering van handelingen welke worden verricht in rechtstreekse mededinging met de aan BTW onderworpen handelingen van commerciële ondernemingen.’ 4.17. De door [eiseres] gestelde schade betreft nadeel als gevolg van de door [eiseres] gestelde verstoring van de mededinging als gevolg van de onjuiste implementatie van de sportvrijstelling, door deze te ruim te formuleren en ook te laten gelden voor verhuur van ligplaatsen voor vaartuigen die niet geschikt zijn voor de beoefening van sport. Daarmee is sprake van een zodanig nauwe samenhang tussen de doelstelling van de geschonden norm en de belangen van [eiseres] , als commerciële onderneming die BTW moest afdragen over de verhuur van liglaatsen ten aanzien waarvan de sportvrijstelling te ruim was toegepast, dat de beschermingsdoelstelling van die norm zich mede tot de belangen van [eiseres] uitstrekt. 4.18. Bij het voorgaande neemt de rechtbank in aanmerking dat het relativiteitsvereiste grenzen stelt aan de groep benadeelden die vergoeding kunnen vorderen van schade die zij lijden als gevolg van de overtreding van een norm. Dat veronderstelt dat die groep kan worden afgebakend. Dat is in dit geval goed mogelijk, aangezien het gaat om commerciële jachthavens die BTW moesten afdragen over de verhuur van ligplaatsen en volgens [eiseres] oneerlijke concurrentie ondervonden als gevolg van het te ruim toepassen van de sportvijstelling bij implementatie van de BTW-richtlijn. Dat dit mogelijk een omvangrijke groep is, neemt niet weg dat hier sprake is van een duidelijk afgebakende groep benadeelden. Schade en causaal verband 4.19. Partijen verschillen vervolgens van mening over de vraag of de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn heeft geleid tot de door [eiseres] gevorderde schade. 4.20. Met juistheid nemen partijen tot uitgangspunt dat bij begroting van de schade en de vaststelling van het daarvoor vereiste causaal verband, een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie die zich feitelijk heeft voorgedaan, met een onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn en de situatie waarin de BTW-richtlijn juist zou zijn geïmplementeerd. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden. 4.21. [eiseres] stelt dat de onjuiste implementatie van de BTW-Richtlijn een (merkbaar) marktverstorend effect heeft gehad, met omzetderving en waardedaling van de jachthaven tot gevolg. Volgens [eiseres] konden de verenigingshavens, die als gevolg van de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn waren vrijgesteld van BTW-afdracht over de ligplaatsen die zij verhuurden, lagere tarieven hanteren voor dezelfde diensten die zij aanboden aan dezelfde soort klanten, met dezelfde soort vaartuigen als waarop [eiseres] zich richtte. [eiseres] betoogt dat bij juiste implementatie van de BTW-Richtlijn sprake zou zijn geweest van een gelijk speelveld, waarin de prijsstelling van verenigingshavens nagenoeg gelijk zou zijn aan die van commerciële jachthavens, zoals de jachthaven. 4.22. Met het wegnemen van het verschil in behandeling voor de BTW, is volgens [eiseres] een gelijk speelveld ontstaan waarin commerciële jachthavens en verenigingshavens dezelfde tarieven kunnen hanteren. Zij betoogt verder dat, nu de verhuur van ligplaatsen zich kenmerkt door een sterke mate van prijselasticiteit en het kwaliteits- en serviceniveau van de jachthaven zich in positieve zin onderscheidt van de verenigingshavens, een gelijke prijs voorzienbaar tot een hogere bezettingsgraad van de jachthaven zou hebben geleid, wat zich weer vertaalt in een hogere omzet en winst en een hogere waarde van de onderneming bij verkoop, waardoor een hogere koopprijs gerealiseerd had kunnen worden. 4.23. In het door [eiseres] geschetste scenario, zouden bij juiste implementatie van de BTW-richtlijn de zes verenigingshavens in de buurt van de jachthaven hun tarief hebben verhoogd met het hoge BTW-tarief. In het rapport-Ebben staat dat de tarieven van de zes verenigingshavens niet toegankelijk waren. Daarom is in dit rapport uitgegaan een schatting, gebaseerd op het landelijk gemiddeld tarief van € 25,65 per m2, uitgaande van een ligplaats van 42m2. Verhoging van dit tarief met het hoge BTW-percentage in een scenario uitgaande van juiste implementatie van de BTW-richtlijn in het rapport-Ebben tot een tarief van ongeveer € 30 (inclusief BTW), dat bijna gelijk is aan het gemiddelde tarief van de jachthaven in de periode 2008 tot en met 2014 van € 29,81 inclusief BTW per m2, uitgaande van een ligplaats van 42m2. [eiseres] acht een verloop van 10% van het omgevingsareaal naar de jachthaven een realistische ondergrens. De daarop gebaseerde berekening in het rapport-Ebbing resulteert in € 1.150.000 aan exploitatieschade (als ondergrens). [eiseres] baseert haar vordering op de in het rapport-Ebbing aangehouden bovengrens, waarbij wordt uitgegaan van een hogere toeloop van 12,5% uit de directe omgeving en ook met toeloop uit de verdere omgeving en het Ruhrgebied. 4.24. De vordering van [eiseres] veronderstelt dus dat de onjuiste implementatie van de BTW-Richtlijn een (merkbaar) marktverstorend effect heeft gehad ten aanzien van de jachthaven, met omzetderving en waardedaling van de jachthaven tot gevolg. Voor begroting van dergelijke schade is voldoende inzicht nodig in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en de marktkenmerken en het daadwerkelijk functioneren van de relevante markt(en). Het is (in eerste instantie) aan [eiseres] , die zich op het rechtsgevolg beroept, om dit inzicht te geven.

Ook kan van haar worden verwacht dat zij voldoende concreet inzicht geeft in het relevante effect van de onjuiste implementatie van de BTW-Richtlijn. 4.25. [eiseres] betrekt de zes verenigingshavens in haar schadebegroting en houdt ook rekening met de commerciële jachthaven [jachthaven 2] . Volgens de Staat moet ook rekening worden gehouden met de door de gemeente aangeboden ligplaatsen, waar de onder 2.12 bedoelde melding bij de ACM op ziet. [eiseres] heeft daarop gesteld dat deze melding uitsluitend ligplaatsen voor passanten betrof. Volgens [eiseres] is dit een kwestie die weliswaar concurrentievervalsend werkte voor de jachthavens in de Kraijenbergse Plassen, maar die niet relevant is voor de bezetting van jachthavens door vaste ligplaatshouders. Als dat zo is, heeft [eiseres] met haar vorderingen kennelijk alleen het oog op vaste ligplaatshouders, niet op passanten. Dat strookt niet met haar verdere stellingen, waarbij [eiseres] steeds in algemene termen spreekt over de verhuur van ligplaatsen. Dat strookt ook niet met het rapport-Ebben, waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen verhuur aan passanten en aan vaste ligplaatshouders en de gehele omzet van [eiseres] in de schadebegroting wordt betrokken. Verder treft de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn de gehele verhuur van ligplaatsen, niet alleen de verhuur aan vaste ligplaatshouders. 4.26. Het is aan [eiseres] te bepalen welke schade zij vordert. Als zij echter alleen ligplaatsverhuur aan vaste ligplaatshouders op het oog heeft, is de schade te ruim berekend in het rapport-Ebben. Als [eiseres] toch de gehele verhuur van ligplaatsen, dus inclusief verhuur aan passanten, in haar vordering wenst te betrekken, moet rekening worden gehouden met het door de ACM vastgestelde concurrentieverstorend effect van de door de gemeente [plaats 4] aangeboden ligplaatsen voor passanten. Hoe dan ook, het rapport-Ebben kan om deze reden niet tot uitgangspunt worden genomen. 4.27. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat de schadebegroting uit het rapport-Ebben ook om andere redenen niet kan worden gevolgd. De rechtbank licht dat als volgt toe. 4.28. De door de Staat ingeschakelde partijdeskundige [partijdeskundige] heeft de tarieven van de zes omliggende verenigingshavens onderzocht door ter verificatie de websites van de verenigingshavens die zijn aangesloten bij de Federatie Watersport Midden Maas te raadplegen. Vijf van de zes in het rapport-Ebben verdisconteerde verenigingshavens in de buurt van [eiseres] publiceren de tarieven die zij nu rekenen (onder het nu geldende belastingregime), aldus het [partijdeskundige] -rapport, waarin deze tarieven vervolgens zijn omgerekend naar tarieven per m2, uitgaande van een ligplaats van 42 m2. [partijdeskundige] concludeert dat de tarieven van de omliggende verenigingshavens in 2008 tot en met 2014 veel lager zouden liggen dan het door [eiseres] tot uitgangspunt genomen landelijk gemiddelde verhoogd met BTW. [partijdeskundige] komt uit op € 17,95 per m2, uitgaande van een ligplaats van 42m2 zonder omslag van werkvergoeding en andere vergelijkbare bijdragen en € 20,16 per m2, uitgaande van een ligplaats van 42 m2 met zo’n omslag. [partijdeskundige] wijst verder erop dat de tarieven van [eiseres] per m2, uitgaande van een ligplaats van 42 m2 in deze periode tussen de € 32,02 en € 34,52 per m2 lagen. [partijdeskundige] concludeert op basis hiervan dat de stelling van [eiseres] dat in het scenario van juiste implementatie van de BTW-richtlijn, de tarieven van de zes verenigingshavens en de jachthaven in de relevante periode ongeveer gelijk zouden zijn geweest, niet houdbaar is. De opmerkingen van [eiseres] over onjuistheden in de tarieven die [partijdeskundige] heeft berekend, nemen – ook als die opmerkingen kloppen – niet weg dat de tarieven van de omliggende verenigingshavens in het scenario van juiste implementatie van de BTW-richtlijn lager zouden zijn dan het door [eiseres] berekende bedrag en dat in dit scenario nog altijd verschil zou bestaan tussen de tarieven van de verenigingshavens en het tarief van de jachthaven. 4.29. Verder wijst de Staat met juistheid erop dat het effect van de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn te beperkt is verdisconteerd in de schadebegroting van [eiseres] . De Staat wijst met juistheid erop dat ingeval van een vrijstelling ook geen recht bestaat op BTW-aftrek op investeringen, inkopen en exploitatiekosten, welk recht [eiseres] wel had. Om deze redenen kan niet ervan uitgegaan worden dat de tarieven van de verenigingshavens met het volledige bedrag van de BTW (hoog tarief) zouden zijn verhoogd bij juist implementatie van de BTW-richtlijn. Het effect van de onjuiste implementatie van de BTW-Richtlijn ten aanzien van de zes verenigingshavens is dus onduidelijk. Dit geldt zowel ten aanzien van het bij juiste implementatie al dan niet vrijgesteld zijn van BTW als ten aanzien van de invloed van het niet vrijgesteld zijn van BTW op de tarieven voor ligplaatsen. 4.30. Gelet op het voorgaande, kan er niet van worden uitgegaan dat de tarieven van de verenigingshavens en de jachthaven bij juiste implementatie van de BTW-richtlijn ongeveer gelijk zouden zijn geweest. De op deze premisse gebaseerde schadebegroting het rapport-Ebben kan dus geen grondslag kan bieden voor toewijzing van de vorderingen. Dit betekent dat de gevorderde bedragen niet kunnen worden toegewezen. 4.31. Aan de andere kant kan ook niet worden geconcludeerd dat de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn in het geheel geen gevolg heeft gehad voor de concurrentiepositie van de jachthaven. De conclusie in het [partijdeskundige] -rapport dat het allerminst zeker is of, en in welke mate, het gewijzigde BTW-regime heeft geresulteerd in hogere liggelden voor verenigingshavens, gaat voorbij aan aanwijzingen dat de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn wel invloed heeft gehad op het prijsniveau van de verenigingshavens. De rechtbank licht dat als volgt toe. 4.32. De ACM heeft – voor de verhuur aan passanten – vastgesteld dat de markt voor de verhuur van ligplaatsen een heterogene markt is, waar vergelijkbare diensten worden aangeboden (het aanbieden van ligplaatsen) met een verschillend prijsniveau, afhankelijk van de additionele voorzieningen die worden aangeboden. In het PWC-rapport ‘Onderzoek naar de problematiek Markt en Overheid’ van april 2005, waar zowel [eiseres] als de Staat zich op beroepen, staat het volgende over de markt voor jachthavens: “De markt voor jachthavens wordt traditioneel voorzien door commerciële havens en non-profit havens. Deze laatste zijn veelal in handen van watersportverenigingen. De tarieven voor ligplaatsen in commerciële jachthavens zijn over het algemeen meer dan twee maal zo hoog als voor ligplaatsen in non-profit jachthavens. Deze hoge tarieven van commerciële jachthavens leiden echter niet tot een hoog rendement: (…) Het verschil in tarieven tussen non-profit jachthavens en commerciële jachthavens kan niet worden verklaard door productdifferentiatie en wordt veroorzaakt door een combinatie van factoren, te weten: (deels) geen BTW plicht, lagere exploitatievergoeding aan gemeente en gemeentelijke steun bij haalbaarheidsonderzoeken e.d.” 4.33. Daarnaast vermeldt dit rapport over deze markt: “De markt voor jachthavens is te kwalificeren als een markt van regionale concurrentie. De ligplaats wordt voornamelijk gezocht in de buurt van de woonplaats van de eigenaar of nabij een populair watersportgebied. Doordat er regionaal slechts een beperkt aantal aanbieders gevestigd zijn, dit is wel afhankelijk van de intensiteit van de watersportactiviteiten ter plaatse, zal de markt regionaal dan ook oligopolistische trekken vertonen. De prijs zal regionaal een rol spelen maar is zeker niet de enige keuzebepalende factor.

De eigenaar van een vaartuig zal immers de plaats mede kiezen op basis van de aantrekkelijkheid van de ligplaats. Deze aantrekkelijkheid kan worden gevormd doordat de plek dicht bij de woonplaats van de eigenaar van het vaartuig ligt dan wel dat de plek ligt bij een aantrekkelijke omgeving, bijvoorbeeld de Friese meren. Als eenmaal is gekozen voor de locatie gaat in het betreffende gebied de prijs een rol spelen. Daarnaast spelen zaken als extra diensten die een jachthaven aanbiedt een rol. De markt is in te delen naar de juridische vorm van de aanbieder. Jachthavens worden enerzijds geëxploiteerd door gemeenten of watersportverenigingen en anderzijds door commerciële partijen. (…) Het blijkt dat commerciële jachthavens gemiddeld genomen groter zijn dan not-for-profit jachthavens. Ook blijkt de prijs per ligplaats en per m2 lig-box voor commerciële jachthavens aanzienlijk hoger te liggen. (…) Bij bovenstaande cijfers dient nog te worden opgemerkt dat binnen de categorie not-for-profit jachthavens nog een onderscheid is te maken naar wel of niet BTW plichtig. (…) Er blijkt een groot verschil tussen tarieven van BTW-plichtige en niet BTW-plichtige not-for-profit jachthavens. (…)” 4.34. Dit rapport noemt een aantal oorzaken voor het verschil in tarieven tussen commerciële en non-profit jachthavens: - Not-for-profit jachthavens betalen geen vennootschapsbelasting; - Not-for-profit jachthavens hoeven (deels) geen BTW te berekenen; - Not-for-profit jachthavens betalen geen exploitatievergoeding; - Gemeenten ondersteunen not-for-profit jachthavens door subsidies en voordelige contracten. Hierbij moet worden gedacht aan haalbaarheidsstudies die de gemeente betaalt. - Bij not-for-profit jachthavens worden veel activiteiten door vrijwilligers / clubleden uitgevoerd (leden zijn verplicht om op straffe van een boete enige dagdelen per jaar beschikbaar te zijn om taken uit te voeren (onderhoud e.d.). - Commerciële jachthavens bieden meer diensten aan. 4.35. Uit dit rapport volgt dus dat het al dan niet betrokken zijn in de BTW-heffing één van de factoren is die het prijsverschil tussen commerciële en non-profit jachthavens bepalen. Uit het rapport volgt dat de non-profit jachthavens een concurrentievoordeel hebben door dit prijsverschil, echter: “Om een oordeel te kunnen vellen over de werkelijke mate van concurrentievoordeel dat not-for-profit partijen genieten moet ook rekening worden gehouden met de servicegraad die partijen aanbieden, de omvang van jachten die aanleggen, de bereikbaarheid van de jachthaven of het gebied waar de jachthaven gevestigd is.” 4.36. Partijen kunnen geen van beide beschikken over de precieze fiscale gegevens van de zes verenigingshavens in de buurt van [eiseres] . Niet ter discussie staat echter dat veel verenigingsjachthavens onder de onjuist geïmplementeerde sportvrijstelling vielen. Daarom kan niet worden uitgesloten dat deze verenigingshavens in de buurt onder de onjuist geïmplementeerde sportvrijstelling vielen. De rechtbank acht het aannemelijk dat in ieder geval enkele van deze verenigingshavens onder de onjuist geïmplementeerde sportvrijstelling vielen en bij juiste implementatie wel BTW hadden moeten afdragen. Bij gebreke van precieze gegevens over de fiscale positie van de zes verenigingshavens, zal dit effect schattenderwijs moeten worden begroot. Ook de cijfermatige uitwerking van het concurrentievoordeel van de verenigingshavens in de buurt van de jachthaven als gevolg van de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn zal om die reden hoe dan ook schattenderwijs moeten worden begroot. Dat geldt ook als er meer gegevens bekend zouden zijn over de relevante markt voor de verhuur van ligplaatsen in de buurt van de jachthaven. De rechtbank zal daarom, uitgaande van de haar ter beschikking staande gegevens, de schade van [eiseres] schattenderwijs begroten. 4.37. Uit het PWC-rapport kan worden afgeleid dat het al dan niet betrokken zijn in de BTW-heffing één van de factoren is die het prijsniveau van de ligplaatsen bepaalde. Hoewel [eiseres] niet kan worden gevolgd in haar betoog dat het prijsniveau van de verenigingshavens bij juiste implementatie van de BTW-richtlijn ongeveer gelijk zou zijn geweest, acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat er verenigingshavens in de buurt van [eiseres] waren die door de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn ten onrechte onder de sportvrijstelling vielen en dat dit effect had op het door hen gehanteerde tarief. Welk effect is onduidelijk. Wel staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat er verenigingshavens in de buurt van [eiseres] waren die bij juiste implementatie van de BTW-richtlijn niet onder de sportvrijstelling zouden vallen en door verdiscontering van de BTW in het ligplaatstarief, een iets hoger tarief in rekening zouden hebben gebracht dan zij nu hebben gedaan. Geconcludeerd moet daarom worden dat deze verenigingshavens als gevolg van de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn een iets lager tarief hebben kunnen hanteren bij de verhuur van ligplaatsen. Gezien de hiervoor omschreven kenmerken van de markt voor jachthavens, biedt een lager tarief concurrentievoordeel. Om de werkelijke mate van concurrentievoordeel van deze verenigingshavens te bepalen, moet echter ook rekening worden gehouden met andere factoren. Dit vergt een analyse van de relevante marktsituatie in het gebied rond de jachthaven. 4.38. Relevant in dat verband is dat in het rapport-Ebben wordt gesproken van ‘het verschil in niveau’ tussen de omliggende verenigingshavens en de jachthaven, waarbij de jachthaven zich ‘in positieve zin’ onderscheidt van de zes verenigingshavens “met zowel de ligging – in de natuur – als de voorzieningen – onder meer de breedte en de kwaliteit van de drijvende steigers en vingerpieren.” In het rapport-Ebben wordt verder opgemerkt dat de jachthaven “gezien de ligging (...) in combinatie met het servicepakket” geliefd was als aanlegplaats voor passanten. Hieruit volgt dat de voorzieningen van de jachthaven en de verenigingshavens verschillend zijn, waarbij die van [eiseres] beter/luxer zijn dan die van de verenigingshavens. Van de zes verenigingsjachthavens is verder alleen hun status als vereniging, de locatie, hun areaal en hun status als verenigingshaven bekend. 4.39. Nu de jachthaven betere voorzieningen bood dan de verenigingshavens, is voldoende aannemelijk dat bij een iets kleiner prijsverschil er booteigenaren zouden zijn geweest die voor de jachthaven zouden hebben gekozen in plaats van voor een verenigingshaven in de buurt. Daarmee is voldoende aannemelijk dat [eiseres] enig concurrentienadeel heeft ondervonden als gevolg van de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn. Hoe groot dat precies is, kan bij gebreke van voldoende feitelijke gegevens over de fiscale positie van de verenigingshavens en ook over de kenmerken van deze jachthavens, de beweegredenen van booteigenaren om voor een ligplaats bij de ene of de andere jachthaven in en rond de [jachthaven 1] te kiezen, niet worden bepaald. 4.40. Nu de BTW slechts één van de factoren is die de prijs bepaalt en de prijs slechts één van de factoren is die de concurrentie op de relevante markt bepaalt, is aannemelijk dat de invloed van de onjuiste implementatie van de BTW-richtlijn veel geringer is dan begroot door [eiseres] . Dat geldt temeer nu [eiseres] ervan uitgaat dat de tarieven bij juiste implementatie van de BTW-richtlijn ongeveer gelijk zouden zijn, terwijl bij de schatting van de schade van [eiseres] moet worden uitgegaan van een prijsverschil tussen de jachthaven en de verenigingshavens.