ECLI:NL:RBDHA:2020:5801

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: NL20.11467 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , eiser V-nummer: [#] (gemachtigde: mr. J. van Bennekom), en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: mr. T. Stelpstra).

Bij besluit van 18 mei 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) opgelegd. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep moet tevens worden aangemerkt als een verzoek om toekenning van schadevergoeding. Het onderzoek ter zitting heeft door middel van een conference call plaatsgevonden op 8 juni 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Als tolk is verschenen J.H. van Steenbergen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser stelt van Poolse nationaliteit te zijn en te zijn geboren op [geboortedatum] . Eiser is op onbekende datum naar Nederland gekomen. Sinds 29 januari 2020 is eiser geregistreerd als Unieburger. Bij besluit van 6 april 2020 is eisers verblijfsrecht als Unieburger op grond van artikel 21 van Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) door verweerder beëindigd en is eiser ongewenst verklaard als bedoeld in artikel 67 Vw. Daartoe was onder meer redengevend dat aan eiser bij uitspraak van 8 februari 2019 door de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam een gevangenisstraf van acht maanden is opgelegd in verband met het plegen van een diefstal met geweld op 11 augustus 2018. Dit besluit is niet aan eiser in persoon uitgereikt maar op 15 april 2020 gepubliceerd in de Staatscourant. 2. Eiser voert allereerst (samengevat) aan dat de rechtbank ten onrechte eiser en zijn gemachtigde niet op een fysieke zitting op de rechtbank heeft gehoord. Eiser doet een beroep op het unierechtelijk gelijkheidsbeginsel omdat de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming in strafzaken wel op een fysieke zitting toetst. Voorts doet eiser een beroep op het rechtszekerheidsbeginsel omdat de rechtbank altijd toepassing heeft gegeven aan artikel 15 van de richtlijn van 2008/115 (Terugkeerrichtlijn) door het houden van een zitting. Het corona-virus is geen reden om een fysieke zitting niet te houden omdat de zittingszalen ruim genoeg zijn, de rechtbank maanden de tijd heeft gehad om de locatie aan te passen en het virus niet air-born is zoals hoogleraar infectiepreventie A. Voss meldt in een artikel in het NRC 23 mei 2020. Ook is het virus al weg uit Nederland door het droge en zonnige weer. Onlangs was eiser ook op een fysieke strafzitting bij het Hof in Amsterdam. Indien de rechtbank bang is voor besmetting kan een mondkapje gedragen worden door de rechter. Ten slotte is sprake van schending van de unierechtelijke norm van openbaarheid. Dit raakt de kern van de rechtsstaat. Eiser verwijst naar een artikel van Leonie van Lent, Openbaarheid en toegankelijkheid van rechterlijke uitspraken, in Ars Aequi van mei 2018. Als alleen al de uitspraak openbaarheid vergt, dan geldt dat des te sterker voor een inhoudelijke behandeling. 2.1 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft in haar uitspraak van 7 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:991) geoordeeld dat het recht om te worden gehoord een fundamenteel onderdeel is van de mogelijkheden die een vreemdeling heeft om zijn inbewaringstelling te bestrijden. Het grondrecht om te worden gehoord is echter niet absoluut. Onder voorwaarden kan dit recht worden beperkt. De wettelijke mogelijkheden om een vreemdeling te horen, namelijk op zitting in de zittingszaal of via een (hoor)zitting via videoconferentie, zijn op dit moment vanwege de getroffen maatregelen in verband met het coronavirus geen reële mogelijkheden meer volgens de Afdeling. Een alternatief voor het horen van de vreemdeling kan zijn gelegen in de afhandeling van het beroep zonder zitting. Ook wordt tijdelijk aanvaardbaar geacht dat in het geval de gemachtigde of de procesvertegenwoordiger niet instemt met een schriftelijke afhandeling van de zaak, maar wel instemt met het horen van alleen de gemachtigden via een telefonische verbinding, het horen op die wijze plaatsvindt. 2.2 Op dit moment is het als gevolg van de corona-maatregelen nog geen reële mogelijkheid de in vreemdelingenbewaring gestelde vreemdeling in de zittingszaal of door middel van een video-verbinding te horen. In deze zaak heeft de rechtbank er daarom, nadat de gemachtigde van eiser de rechtbank bericht dat hij geen toestemming geeft om de zaak schriftelijk af te handelen en ook niet instemt met het alleen horen van de gemachtigden via een telefonische verbinding, voor gekozen om middels een zogeheten conference call de zitting plaats laten vinden, waarbij eiser, de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van verweerder via een telefonische verbinding door de rechtbank werden gehoord. Eiser is tijdens de zitting voorts bijgestaan door een tolk. De rechtbank is van oordeel dat dit voldoende compensatie is voor het niet fysiek horen van eiser ter zitting. Van schending van het gelijkheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel is daarom geen sprake. De rechtbank concludeert op grond van het vorenstaande dat eisers fundamentele recht om te worden gehoord in de onderhavige zaak niet in de kern in het gedrang is gekomen. De beroepsgrond faalt. 3. Eiser voert (samengevat) aan dat de vrijheidsbenemende maatregel onrechtmatig is omdat de voorafgaande staandehouding op grond van artikel 50 Vw onrechtmatig is. Immers, uit het digitale dossier blijkt dat de digitale handtekening van het proces-verbaal staandehouding (M105) op een later tijdsstip is gezet dan de digitale handtekening op het bestreden besluit. Voorts blijkt uit het proces-verbaal van de staandehouding enerzijds dat gebruik is gemaakt van een tolk en anderzijds dat eiser niet is gehoord. Dit is innerlijk tegenstrijdig. 3.1 De rechtbank stelt vast dat uit het digitale dossier inderdaad blijkt dat het proces-verbaal staandehouding (M105) digitaal is ondertekend op 18 mei 2020 om 13.20 uur. Het bestreden besluit waarin de maatregel van bewaring is opgelegd aan eiser is digitaal ondertekend op 18 mei 2020 om 11.40 uur en dus op een eerder tijdsstip. Uit het proces-verbaal staandehouding blijkt echter dat de daadwerkelijke staandehouding van eiser plaatsvond op 18 mei 2020 om 07.00 uur. Dat de staandehouding op zichzelf rechtmatig is, heeft eiser niet betwist. Verweerder heeft voorts ter zitting toegelicht dat het proces-verbaal staandehouding altijd na de staandehouding en vaak ook na de maatregel van bewaring digitaal wordt ondertekend omdat het proces-verbaal ook een weergave bevat van handelingen die hebben plaatsgevonden na de fysieke staandehouding zoals de ophouding en overbrenging, het onderzoek aan de persoon, het verhoor en het moment van beëindiging door het opleggen van de maatregel. Dat de staandehouding van eiser door de latere ondertekening van het proces-verbaal onrechtmatig zou zijn, volgt de rechtbank niet. Voorts blijkt uit het proces-verbaal staandehouding dat aan eiser mededelingen zijn gedaan door de verbalisant met gebruikmaking van een Poolse tolk en dat eiser op dat moment niet is gehoord. Het horen van eiser is immers in een apart proces-verbaal opgenomen. Dat daarmee sprake zou zijn van een innerlijke tegenstrijdigheid in het proces-verbaal, nog los van de vraag of dit ertoe moet leiden dat de maatregel van bewaring daardoor onrechtmatig zou zijn, wordt daarom evenmin gevolgd. De beroepsgrond faalt. 4. Eiser voert aan dat de bewaring niet rechtmatig is, omdat noch artikel 21 VWEU, noch artikel 28 van de Richtlijn 2004/38/EG een lidstaat expliciet een bevoegdheid geeft tot vrijheidsbeneming van een Unieburger. 4.1 De maatregel die aan eiser is opgelegd vindt zijn grondslag in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw, waarin is bepaald dat deze maatregel met het oog op uitzetting kan worden opgelegd aan een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert. Eiser had op het moment van oplegging van de maatregel op 18 mei 2020, door het besluit van 6 april 2020 waarbij zijn verblijfsrecht op grond van artikel 21 VWEU als Unieburger door verweerder is beëindigd, geen rechtmatig verblijf in Nederland. Een tegen dit besluit van 6 april 2020 ingediend rechtsmiddel heeft geen schorsende werking. Verweerder was daarom bevoegd om aan eiser de maatregel op te leggen. Eiser kan door het besluit van 6 april 2020 ook geen rechten ontlenen aan artikel 21 VWEU. Voorts ziet artikel 28 van de Richtlijn 2004/38 op bescherming tegen verwijdering.

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond;- wijst het verzoek om schadevergoeding af. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Kos, rechter, in aanwezigheid van mr. A.W. Martens, griffier. De uitspraak is bekendgemaakt op: Als gevolg van de maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak, voor zover nodig, alsnog in het openbaar uitgesproken. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking.

Daarvan is echter in de onderhavige procedure geen sprake omdat het beroep zich richt tegen een maatregel van bewaring. De beroepsgrond faalt. 5. Eiser voert aan dat uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) inzake Mahdi van 5 juni 2014 (C-146/14) volgt dat een schriftelijk besluit bij een inbewaringstelling is vereist met een opgave van de feitelijke en juridische gronden. Het bestreden besluit vermeldt weliswaar de zware en lichte gronden maar doet geen opgave van de juridische grondslag van deze criteria. Daarbij komt dat verweerder geen gebruik kan maken van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb), omdat deze wetgeving afkomstig is van verweerder. Het is niet de bedoeling dat een slager zijn eigen vlees keurt. Het Vb moet daarom als onverbindend buiten toepassing worden gelaten. De uitspraak van de Afdeling van 25 maart 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:829) doet aan het voorgaande geen afbreuk omdat de daarin gekozen uitleg van 'algemeen verbindend voorschrift' miskent dat het unirecht ziet op 'juridische grond'. Verwezen wordt naar het arrest Al Chodor van het Hof van 15 maart 2017, C528-15. Ten slotte behoort de Afdeling niet tot de onafhankelijke rechterlijke macht. 5.1 In de uitspraak van 13 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1528) en voornoemde uitspraak van 25 maart 2020 is door de Afdeling reeds geoordeeld dat het Model 109 de juridische en de feitelijke, door vermelding van de zware en lichte gronden, grondslag van de maatregel bevat. Voorts heeft de Afdeling in de uitspraak van 25 maart 2020 reeds geoordeeld dat het Vb waarin de objectieve criteria zijn vastgelegd, een algemeen verbindend voorschrift is en daarmee voldoet aan het in het arrest Al Chodor gestelde vereiste van een dwingende bepaling van algemene strekking. De rechtbank ziet in hetgeen eiser heeft aangevoerd geen aanleiding om anders te oordelen dan de Afdeling in deze uitspraken en verwijst daarnaar. Dat de Afdeling niet behoort tot de onafhankelijke rechterlijke macht is ook volstrekt niet onderbouwd dan wel anderszins gebleken. 6. Eiser voert aan dat hij ten onrechte in bewaring zit omdat hij rechtmatig verblijf heeft. Weliswaar is voor de maatregel op 15 mei 2020 gecontroleerd of bezwaar was gemaakt tegen het besluit tot verblijfsbeëindiging maar eiser was op dat moment nog niet daarvan op de hoogte gesteld. Het besluit was immers niet aan hem in persoon uitgereikt. Inmiddels is wel bezwaar gemaakt en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank, AWB 20/4360. Dit bezwaar is tijdig ingediend. Het niet in persoon uitreiken van het besluit tot verblijfsbeëindiging wordt niet gedekt door het publiceren van dit besluit in de Staatscourant. Eiser verwijst naar het arrest Samba Diouf van het Hof van 28 juli 2011 (C-69/10). Daarbij komt dat als een beroep tegen de verblijfsbeëindiging onder de rechter is, niet in rechte vast dat er geen rechtmatig verblijf meer is. 6.1 Vast staat dat eiser op het moment van de oplegging van de maatregel van bewaring geen rechtmatig verblijf had door het besluit van 6 april 2020, waarbij zijn verblijfrecht is beëindigd. Voorts is, volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, een bekendmaking van een besluit door publicatie daarvan in de Staatscourant een juiste wijze van bekendmaking zoals bedoeld in artikel 3:41 en 3:42 Awb. Voor zover eiser van oordeel is dat het besluit van 6 april 2020 niet op een juiste wijze aan hem bekend is gemaakt, dient hij dit in de procedure gericht tegen dat besluit naar voren te brengen. Dat sprake zou moeten zijn van een in rechte vaststaand besluit tot verblijfsbeëindiging voordat de maatregel van bewaring kan worden opgelegd, volgt de rechtbank evenmin. Een tegen het besluit van 6 april 2020 ingediend rechtsmiddel heeft immers geen schorsende werking. Deze beroepsgrond faalt. 7. Eiser voert (samengevat) aan dat de maatregel is opgelegd vanwege openbare orde aspecten maar dat het besluit tot verblijfsbeëindiging niet voldoet aan het unierechtelijk openbare orde criterium dat sprake is van een van het persoonlijk gedrag uitgaande actuele en ernstige bedreiging van de strafrechtelijke openbare orde. Er is niet eens sprake van een concrete onderbouwing, die aan de maatstaf van artikel 27, tweede lid, van de Richtlijn 2004/38/EG voldoet. 7.1 De rechtbank is met verweerder van oordeel dat uit de maatregel van bewaring volgt dat deze wordt gevorderd in het belang van de openbare orde omdat het risico bestaat dat eiser zich zal onttrekken aan het toezicht. Dat sprake dient te zijn van het unierechtelijk openbare orde criterium, volgt de rechtbank daarom niet. Voorts ziet artikel 27 van de richtlijn 2004/38 op bescherming tegen een verwijderingsmaatregel. Daarvan is in de onderhavige procedure gericht tegen de maatregel van bewaring geen sprake. De beroepsgrond faalt. 8. Eiser voert (samengevat) aan dat voor het opleggen van de maatregel van bewaring onvoldoende gronden aanwezig zijn. Met betrekking tot de zware grond onder 3c heeft eiser aangevoerd dat die grond hem ten onrechte is tegengeworpen, omdat het besluit van 6 april 2020 - waarin ook staat dat eiser Nederland onmiddellijk dient te verlaten - niet aan hem is uitgereikt. In het besluit is voorts ten onrechte opgenomen dat eiser niet beschikt over voldoende middelen van bestaan. Uit artikel 14, derde lid, van de Richtlijn 2004/38 volgt dat een beroep van de Unieburger op het sociale bijstandsstelsel van het gastland niet automatisch tot een verwijderingsmaatregel leidt. Ook is niet aangetoond dat eiser een beroep doet op het sociale bijstandsstelsel. Verder is ten onrechte tegengeworpen dat eiser niet voldoet aan een administratieve verplichting. Uit het arrest Salah Oulane van het Hof van 17 februari 2005 (zaak C-215/03) volgt dat, indien de vreemdeling geen geldig paspoort of identiteitskaart overlegt, maar hij zijn nationaliteit ondubbelzinnig kan aantonen met andere middelen de lidstaat zijn verblijfsrecht niet mag betwisten op de enkel grond dat hij die documenten niet heeft overlegd. 8.1 In de maatregel van bewaring heeft verweerder overwogen dat de openbare orde de maatregel vordert, omdat het risico bestaat dat eiser zich aan het toezicht zal onttrekken. Verweerder heeft, onder verwijzing naar artikel 5.1b, eerste, derde en vierde lid, Vb, als zware gronden vermeld dat eiser:3c. eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven;3h. tot ongewenst vreemdeling is verklaard als bedoeld in artikel 67 van de Wet of tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Wet;en als lichte gronden vermeld dat eiser:4a. zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 van het Vb heeft gehouden;4c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;4d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan;4e. verdachte is van enig misdrijf dan wel daarvoor is veroordeeld. 8.2 De rechtbank stelt voorop dat eiser de zware grond onder 3h en de lichte gronden genoemd onder 4c en 4e niet heeft betwist. Voor zover eiser heeft gesteld dat verweerder ten onrechte de lichte grond onder 4d heeft tegengeworpen overweegt de rechtbank dat het beroep op artikel 14, derde lid, van de Richtlijn 2004/38 niet slaagt omdat de bewaring van eiser in geschil is en niet een verwijderingsmaatregel. Het ontbreken van de middelen van bestaan is voorts tegengeworpen in het kader van het risico dat eiser zich aan het toezicht zal onttrekken en niet ter beëindiging van zijn verblijfsrecht. Daartoe is voldoende dat vast is komen te staan dat eiser onvoldoende middelen heeft om in zijn verblijf en terugkeer te bekostigen.