ECLI:NL:RBDHA:2020:559

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Vonnis van 29 januari 2020 in zaak C/09/554385 / HA ZA 18/647 van [eiser] , te [plaats] , eiser in de hoofdzaak, verweerder in het incident, procesadvocaat: mr. L. Zegveld, behandelend advocaten: mr. L. Zegveld en mr. L-M Komp, tegen 1 [gedaagde sub 1] , te [land] , 2. [gedaagde sub 2] , te [land] , gedaagden in de hoofdzaak, eisers in het incident, procesadvocaat: mr. C.G. van der Plas, behandelend advocaten: mr. C.G. van der Plas en mr. Th. O.M. Dieben. Partijen worden aangeduid als ‘ [eiser] ’, ‘ [gedaagde sub 1] ’ en ‘ [gedaagde sub 2] ’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 14 maart 2018 met producties 1 t/m 25; de conclusie van eis in het incident van 31 oktober 2018, met producties 1 t/m 6; de conclusie van antwoord in het incident van 6 maart 2019, met producties 26 t/m 44; de tijdens het pleidooi door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genomen aktes houdende overlegging producties 7 en 8 en 9 en 10; de overeenkomstig de tijdens het pleidooi gemaakte afspraak bij brief van 18 september 2019 door [eiser] aan de rechtbank toegezonden producties 45 (de door [eiser] tijdens de zitting afgelegde persoonlijke verklaring), 45a t/m 45e (de daarbij getoonde foto’s van [eiser] ’s familieleden) en 46a en 46b (de ter zitting getoonde foto’s van [eiser] ’s identiteitsbewijzen). 1.2. Partijen hebben hun standpunten in het incident mondeling bepleit tijdens het pleidooi in het incident op 17 september 2019. De pleitnotities behoren tot de processtukken. 1.3. Tot slot is een datum voor het wijzen van vonnis in het incident bepaald.

2.1. [eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1. een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] jegens [eiser] onrechtmatig hebben gehandeld en jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die hij als gevolg daarvan heeft geleden en zal lijden; 2. vaststelling van de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aan [eiser] te betalen schadevergoeding op € 536.603, met rente; 3. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten. 2.2. [eiser] is afkomstig uit de Palestijnse gebieden (de Gazastrook). Hij houdt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] – die destijds als Chief of General Staff en Air Force Chief het opperbevel over het Israëlische leger en de Israëlische luchtmacht voerden – aansprakelijk en schadeplichtig voor de gevolgen van een bombardement op 20 juli 2014 (hierna: ‘het bombardement’) in het kader van de Israëlische militaire operatie in de Gazastrook, Operation Protective Edge (OPE). Daarbij is het huis van zijn daar woonachtige familie verwoest en zijn zes familieleden van [eiser] omgekomen. [eiser] houdt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zowel verantwoordelijk voor het bombardement zelf als voor het door [eiser] gestelde beleid van de Israëlische strijdkrachten om tijdens OPE civiele woonhuizen te bombarderen. De betrokkenheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij het bombardement kwalificeert volgens [eiser] als een internationaal misdrijf, te weten een schending van het internationaal oorlogsrecht. [eiser] stelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in deze procedure daarvoor individueel aansprakelijk. 2.3. [eiser] grondt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in deze zaak op artikel 9 aanhef sub b en c Rv. Hij betoogt dat het onmogelijk is voor hem althans dat niet van hem kan worden gevergd in Israël te procederen. [eiser] stelt dat het Israëlisch recht, zoals dat wordt toegepast door de Israëlische rechters, allerlei juridische en praktische obstakels opwerpt aan Palestijnen uit de Gazastrook. Volgens [eiser] heeft de hoofdzaak voldoende verband met de Nederlandse rechtssfeer omdat hij de Nederlandse nationaliteit bezit en met zijn Nederlandse echtgenote en kinderen in Nederland woont.

3.1. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vorderen – verkort en zakelijk weergegeven – dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [eiser] niet-ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen dan wel dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de door [eiser] ingestelde vorderingen in de hoofdzaak kennis te nemen, een en ander met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 3.2. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen dat zij als voormalig buitenlandse ambtsdragers in deze procedure functionele immuniteit van jurisdictie genieten, aangezien het bombardement is uitgevoerd in de uitoefening van de publieke taak van de Staat Israël en hun betrokkenheid daarbij volledig plaatsvond in de uitoefening van hun functies, in hun officiële hoedanigheid namens de Staat Israël. Via een door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in het geding gebrachte Diplomatieke Nota aan het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken van 18 oktober 2018 heeft de Staat Israël zich expliciet beroepen op functionele immuniteit van jurisdictie van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Volgens de Staat Israël is deze procedure tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niets anders dan een poging om de immuniteit van de Staat Israël te omzeilen. 3.3. Voorts stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat [eiser] een onjuist beeld schetst van het recht en de toepassing daarvan in Israël. In hun optiek bestaat voldoende mogelijkheid voor [eiser] om in Israël te procederen over de vorderingen in de hoofdzaak. Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is de hoofdzaak op geen enkele manier met Nederland verbonden, aangezien alle specifieke kenmerken leiden naar Israël en Gaza. 3.4. [eiser] verweert zich in het incident. Hij voert aan dat hij in de hoofdzaak geen beroep doet op de (afgeleide) aansprakelijkheid van de Staat Israël, maar op de volgens hem internationaal in strafrechtelijke en civielrechtelijke procedures aanvaarde individuele aansprakelijkheid van voormalig ambtsdragers voor internationale misdrijven.

4.1. In dit incident worden twee onderwerpen aan de orde gesteld: immuniteit van jurisdictie en rechtsmacht van deze rechtbank. Beoordeling van deze van elkaar te onderscheiden onderwerpen mondt uit in de beslissing of de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , die uitsluitend zijn verschenen om de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, benadrukken dat zij hun juridisch betoog houden met begrip en respect voor het lijden van [eiser] dat gepaard gaat met het verlies van zijn familieleden. Het debat over hun aansprakelijkheid en schadeplichtigheid in verband met het bombardement, kan en moet volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] echter niet worden gevoerd voor de Nederlandse rechter. 4.2. Het internationaal gewoonterecht schrijft niet voor op welke wijze in de nationale rechtsorde toepassing moet worden gegeven aan immuniteit van jurisdictie. Indien geen verdragsregeling van toepassing is, bepaalt het nationale recht van de aangezochte rechter de wijze waarop immuniteit van jurisdictie wordt toegepast. Die situatie doet zich hier voor, nu er geen voor Nederland verbindende verdragsregeling is die bepaalt hoe de Nederlandse rechter toepassing moet geven aan immuniteit van jurisdictie. Dat betekent dat Nederlands recht bepaalt hoe dit moet gebeuren. 4.3. Er is ook geen verdrag dat of verordening die de rechtsmacht in deze zaak regelt. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter dient daarom te worden beoordeeld op grond van titel 1 afdeling 1 Rv. Artikel 1 Rv bepaalt – voor zover hier van belang: “onverminderd artikel 13a van de Wet algemene bepalingen wordt de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beheerst door de volgende bepalingen.” Artikel 13a Wet AB bepaalt dat de rechtsmacht van de rechter wordt beperkt door “de uitzonderingen in het volkenregt erkend.” Tot deze uitzonderingen behoren onder meer de in het internationaal gewoonterecht erkende immuniteiten van jurisdictie. 4.4. Daarmee volgt uit artikel 1 Rv in samenhang met artikel 13a Wet AB dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter alleen wordt beheerst door titel 1 afdeling 1 Rv, als deze niet wordt beperkt door een in het volkenrecht erkende uitzondering in de zin van artikel 13a Wet AB. Als eerste zal de rechtbank dus moeten beoordelen of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in deze procedure functionele immuniteit van jurisdictie genieten. Als dat zo is, moet de rechtbank zich onbevoegd verklaren. Als dat niet zo is, moet de rechtbank beoordelen of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft op grond van het in titel 1 afdeling 1 Rv opgenomen artikel 9 aanhef en onder b en c Rv. 4.5. De rechtbank zal dus eerst bezien of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] functionele immuniteit van jurisdictie genieten in deze procedure. Nu er in deze zaak geen relevante voor Nederland verbindende verdragsregeling is, waarin functionele immuniteit van (voormalig) ambtsdragers is geregeld, komt het aan op de vraag of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] naar internationaal gewoonterecht functionele immuniteit van jurisdictie genieten in deze procedure. Bij de beantwoording van deze vraag neemt de rechtbank de volgende feiten als vaststaand aan: i) [eiser] is afkomstig uit de Palestijnse gebieden (de Gazastrook). Hij woont daar sinds 2005 niet meer. Hij heeft de Nederlandse nationaliteit en woont met zijn Nederlandse echtgenote en hun kinderen in Nederland. ii) Op 20 juli 2014 is het woonhuis van de familie van [eiser] in de Gazastrook gebombardeerd in het kader van de Israëlische militaire operatie OPE. Als gevolg van dit bombardement zijn zes familieleden van [eiser] omgekomen en is het woonhuis van zijn familie verwoest. iii) Ten tijde van het bombardement was [gedaagde sub 1] Chief of General Staff van de Israeli Defense Forces (IDF). [gedaagde sub 2] was Air Force Chief, commandant van de Israëlische luchtmacht, één van de drie onderdelen van de IDF. iv) De betrokkenheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij het bombardement geschiedde ter uitvoering van hun taak bij het vervullen van hun ambt. v) De Staat Israël heeft dit bevestigd in een Diplomatieke Nota aan het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken van 18 oktober 2018 (hierna: de Diplomatieke Nota): “It is the State of Israel’s position that actions undertaken by Mr. [gedaagde sub 1] en Mr. [gedaagde sub 2] during these hostilities were performed exclusively in their official capacity as General Chief of Staff and Israeli Air Force Commander respectively and in accordance with their autohority under Israeli law.” ( vi) De Staat Israël heeft in de Diplomatieke Nota de functionele immuniteit van jurisdictie van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ingeroepen: “The State of Israel unequivocally asserts the immunity of Mr. [gedaagde sub 1] and Mr. [gedaagde sub 2] with regards to these official acts.” Functionele immuniteit van jurisdictie 4.6. Functionele immuniteit van jurisdictie is afgeleid van staatsimmuniteit, één van de fundamentele beginselen van internationaal gewoonterecht: “the rule of State immunity occupies an important place in international law and international relations. It derives from the principle of sovereign equality of States, which, as Article 2, paragraph 1, of the Charter of the United Nations makes clear, is one of the fundamental principles of the international legal order.” 4.7. Staatsimmuniteit vloeit voort uit het internationaal gewoonterechtelijke beginsel van gelijkheid van staten (par in parem non habet imperium, gelijken hebben geen gezag over elkaar). Het houdt in dat een staat niet tegen zijn wil kan worden onderworpen aan de rechtsmacht van een vreemde staat. Naar internationaal gewoonterecht kunnen staten zich beroepen op staatsimmuniteit en hebben andere staten een daarmee corresponderende plicht om dat recht te respecteren en te effectueren.Alleen als een staat daarmee instemt kan hij dus worden gedaagd voor een rechter van een vreemde staat. 4.8. Staatsimmuniteit geldt alleen voor handelingen in de uitoefening van publiek gezag van staten (acta iure imperii), niet voor handelingen waarbij staten op de voet van gelijkheid handelen met particuliere personen (acta iure gestiones), zoals gewone handelstransacties. De aard van de handeling bepaalt of een handeling tot de ene of de andere categorie behoort. Militaire operaties die door een nationaal leger van een Staat zijn uitgevoerd worden naar hun aard gezien als acte iure imperii: “the core area of State sovereignty such as the acts of a soldier on foreign territory which, of their very nature, may involve sensitive issues affecting diplomatic relations between States and national security.” Dit geldt zowel voor militair optreden op het eigen territorium als in bezette gebieden. 4.9. Staten kunnen alleen functioneren door middel van handelingen van individuen. (Voormalig) ambtsdragers genieten naar internationaal gewoonterecht als afgeleide van staatsimmuniteit, immuniteit van jurisdictie. Alleen staten, niet de (voormalig) ambtsdragers zelf, kunnen afstand doen van deze afgeleide immuniteit, die voor zover van belang de volgende verschijningsvormen kent: persoonlijke immuniteit (ratione personae) en functionele immuniteit van jurisdictie (ratione materiae). 4.10. Staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken genieten gedurende de periode dat zij hun ambt uitoefenen persoonlijke immuniteit van jurisdictie. Deze immuniteit is verbonden aan het ambt en heeft een absoluut karakter; het strekt zich ook uit over privé-gedragingen.

4.61. De slotsom luidt dat de rechtbank zich onbevoegd moet verklaren omdat aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] functionele immuniteit van jurisdictie toekomt. Aan bespreking van de overige geschilpunten wordt niet toegekomen. proceskosten 4.62. [eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Deze worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] begroot op € 7.763 (te weten € 1.565 aan griffierecht en € 6.198 aan advocatenkosten (2 punten à € 3.099, volgens tarief VIII), te vermeerderen met de door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gevorderde wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert. De rechtbank zal de nakosten begroten overeenkomstig het daarop toepasselijke liquidatietarief.

De rechtbank 5.1. verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van de vorderingen in de hoofdzaak; 5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] begroot op € 7.763 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 157 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening, het bedrag van € 7.763 alsmede de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis, indien [eiser] deze kosten niet voordien heeft vergoed, tot de dag van algehele voldoening; 5.3. verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. B. Meijer en mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2020. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Verg. HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054, r.o. 3.6.2. Dit volgt uit artikel 1 Rv. Wet Algemene Bepalingen. Verg. Memorie van Toelichting op de Wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Wet op de rechterlijke indeling, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enkele andere wetten naar aanleiding van de evaluatie van de modernisering van de rechterlijke organisatie en in verband met de regeling van het klachtrecht inzake gedragingen van rechterlijke ambtenaren (Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie), Kamerstukken II 2008-2009, 30 201, nr. 3, p. 39. Zie Internationaal Gerechtshof (IGH) 3 februari 2012, ICJ Rep. 2012 (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy; Greece Intervening), hierna: Jurisdictional Immunities, para. 57. Zie Jurisdictional Immunities, para. 57, para. 56-57. Verg. HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0998, NJ 1991, 70. Verg Jurisdictional Immunities, para. 77. EHRM 21 november 2001, nr. 31253/96, (McElhinney v. Ierland), para. 38. Ook wel aangeduid als ‘volledige’ immuniteit (full immunity), verg. IGH 14 februari 2002, ICJ Rep 2002, Case concerning the arrest warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of Congo v. Belgium), hierna: Arrest Warrant. Verg. artikel 2 lid 1 onder b Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen, waarin is vastgelegd dat voor toepassing van dit verdrag onder ‘staat’ wordt verstaan onder meer “vertegenwoordigers van de staat die in die hoedanigheid optreden.” Jurisdictional Immunities, para. 93. Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Jurisdictional Immunities, para. 91. EHRM 21 november 2001, 35763/97 (Al Adsani/Verenigd Koninkrijk), hierna: Al Adsani. EHRM 12 december 2002, 59021/00 (Kalogeropoulou/Griekenland en Duitsland), hierna: Kalogeropoulou EHRM 14 januari 2014, 34356/06 en 40528/06 (Jones/Verenigd Koninkrijk), hierna: Jones. Al Adsani, para. 61. Jones, para. 196. Jones, para. 202. Jones, para. 213. Jones, para. 213. Supreme Court of Canada, Kazemi estate v. Islametic Republic of Iran, 2014, SCC 62 [2014] 3 S.C.R. 176, 10 October 2014 : een civiele zaak tegen onder andere de Iraanse hoofdaanklager en het plv. hoofd van de inlichtingendienst wegens foltering en het overlijden van de Canadese journalist in een Iraanse cel. United States District Court for the District of Columbia, Doe 1 et al v. Buratai, No. 17-cv-1033 (DLF), 19 July 2018: een civiele zaak tegen enkele Nigeriaanse politie- en legerofficieren in verband met het overlijden van deelnemers aan een protestmars. United States Court of Appeals for the 9th Circuit, Doğan v. Barak, No. 16-56704, 2 August 2019: een civiele zaak tegen de voormalig minister van defensie van Israël Ehud Barak in verband met entering door IDF strijdkrachten van een schip waarbij de zoon van eiser om het leven is gekomen. Verg. de samenvattingen van de opvattingen dienaangaande in het vijfde rapport van de Speciaal rapporteur van de ILC (Fifth report on immunity of state officials from foreign criminal jurisdiction, by Concepción Escobar Hernández, Special Rapporteur, 68th session ILC 2 may – 10 June and 4 July 12 August 2016, (hierna: Vijfde Rapport) p. 11 en 17. International Law Commission. Commentaar bij artikel 58 van de Articles on State Responsibility (ASR) van de ILC International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia. International Criminal Tribunal for Rwanda. International Criminal Court. Zie voor een uiteenzetting van deze ontwikkeling hoofdstuk 3 van het Vijfde Rapport van de Speciaal Rapporteur. ICC Case William Samoei Ruto and Joshua Arap Sang, case ICC-01/09-01/11-777, Trial Chamber V (A), decision on mr. Ruto’s request for exusal from continuous presence at trial, of 18 June 2013, par. 67. Verg. Kreß, Claus and Prost, Kimberly, in Triffterer, Otto, (ed), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers’ Notes, Article by Article (2nd edn, 2008) p. 1608. Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof van 17 juli 1998, Tractatenblad 2000, 120 Verg. Schabas, William A. The International Criminal Court A Commentary on the Rome Statute (2nd edn, 2016), p. 450, Kreß and Prost in Otto Triffterer, 2008, p. 1607. ICC Judgment in the Jordan Referral re Al-Bashir Appeal, ICC-02/05-01/09-397-Corr of 6 May 2019, para. 117. International Law Commission. Special Court for Sierre Leone. Taylor, case SCSL 2003-01-1, Appeals Chamber decision on immunity from jurisdiction, of 31 May 2004 (hierna: Taylor), para. 51. Taylor, para. 52. Al-Bashir, para. 115. ICC-02/05-01/09-397-Anx1-Corr, Joint Concurring Opinion of Judges Eboe-Osuji, Morrison, Hofmański and Bossa (hierna: Concurring opinion), para. 53. Concurring opinion, para. 435. Arrest Warrant, para. 59. Arrest Warrant, para. 60. Arrest Warrant, para. 61. IMT 1 oktober 1946 (Nuremberg Judgement), p. 52. ICTY 29 oktober 1997, IT-95-14, Judgement on the Request of the Republic of Croatia for Review of the Descision of Trial (Prosecutor v. Blaškić), para. 41. Verg. Radovan Karadzic, Ratko Mladic and Mico Stanisic, case IT-95-5-D, formal request for deferral of jurisdiction addressed to the Republic of Bosnia and Herzegovina, judgment of the Trial Chamber, 16 May 1995, Judicial Reports 1994-1995, para. 24; Slobodan Milosevic, case IT-02-54-T, preliminary exceptions, decision of the Trial Chamber of 8 November 2001, para. 31. Anto Furundzija, case IT-95-17/1-T, judgment ofTrial Chamber II, 10 December 1998, ibid., 1998, para. 140. Dragoljub Kunarac, Radomir Kovac and Zoran Vukovic, cases IT-96-23-T and IT-96-23/I-T, judgment of Trial Chamber 1, 22 February 2001, para. 494. Prosecutor v. Krstić, case IT-98-33, ICTY A. Ch., 1 July 2003, para 26. Vijfde Rapport, para. 99, waarbij de Speciale Rapporteur verwijst naar de in noot 48 genoemde uitspraken van het ICTY. Verg. artikel 38 lid 1 Statuut IGH (Statuut van het Internationale Gerechtshof, San Francisco, 26 juni 1945, Trb. 1979, nr. 36, Engelse en Franse tekst in Trb. 1971, nr. 55), dat spreekt over ‘internationale gewoonte, als blijk van een als recht aanvaarde algemene praktijk.’. Verg. North Continental Shelf, para. 74 Verg. IGH Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), ICJ Reports, 1986, para. 186: “the conduct of states should, in general, be consistent with such rules.” Advisory Report No.

Na beëindiging van de ambtstermijn, komt aan staatshoofden, regeringsleiders en ministers van buitenlandse zaken alleen functionele immuniteit toe. 4.11. Functionele immuniteit van jurisdictie is verbonden aan de door de ambtsdrager in de uitoefening van zijn taak verrichte handeling. Het geldt voor handelingen bij de uitoefening van publiek gezag (acta iure imperii), bij de uitoefening waarvan ambtsdragers kunnen worden beschouwd als instrumenten van de soevereine staat. Op dezeaan de handeling verbonden vorm van immuniteit kan ook na het einde van de dienstbetrekking een beroep worden gedaan door voormalig ambtsdragers. Functionele immuniteit van jurisdictie voorkomt dat staatsimmuniteit kan worden omzeild door overheidsfunctionarissen aan te spreken. 4.12. Staatsimmuniteit en persoonlijke immuniteit van jurisdictie zijn internationaal gewoonterechtelijke regels van procedurele aard, die losstaan van en van een andere aard zijn dan de materiële regels aan de hand waarvan de aan de vordering ten grondslag gelegde normschending moet worden beoordeeld: “The rules of State immunity are procedural in character and are confined to determining whether or not the courts of one State may exercise jurisdiction in respect of another State. They do not bear upon the question whether or not the conduct in respect of which the proceedings are brought was lawful or unlawful.” Gezien de hiervoor besproken aard, inhoud en ratio van functionele immuniteit van jurisdictie, geldt dit eveneens voor deze vorm van immuniteit. 4.13. Zowel het IGH als het EHRM hebben onderzocht of het internationaal gewoonterecht een speciale regel of een uitzondering kent voor staatsimmuniteit in civiele procedures met vorderingen gebaseerd op internationale misdrijven. In 2012 heeft het IGH in de Jurisdictional Immunities-zaak geconcludeerd: “Under customary international law as it presently stands, a State is not deprived of immunity by reason of the fact that it is accused of serious violations of international human rights law or the law of armed conflict.” Het EHRM kwam tot dezelfde conclusie in de zaken Al Adsani,Kalogeropoulou en Jones.In de zaak Al Adsani overwoog het EHRM: “Notwithstanding the special character of the prohibition of torture in international law, the Court is unable to discern in the international instruments, judicial authorities or other materials before it any firm basis for concluding that, as a matter of international law, a state no longer enjoys immunity from civil suit in the courts of another State where acts of torture are alleged.” De arresten in de zaken Kalogeropoulou en Jones bevatten overwegingen met dezelfde strekking. 4.14. De zaak Jones, waarin het EHRM het in 2006 geldende internationaal gewoonterecht heeft onderzocht, ging ook over functionele immuniteit van jurisdictie.Het EHRM overwoog dienaangaande: “Since an act cannot be carried out by a State itself but only by individuals acting on the State's behalf, where immunity can be invoked by the State then the starting-point must be that immunity ratione materiae applies to the acts of State officials. If it were otherwise, State immunity could always be circumvented by suing named officials. This pragmatic understanding is reflected by the definition of ‘State’ in the 2004 UN Convention (…), which provides that the term includes representatives of the State acting in that capacity. The ILC Special Rapporteur, in his second report, said that it was ”fairly widely recognised” that immunity of State officials was ”the norm”, and that the absence of immunity in a particular case would depend on establishing the existence either of a special rule or of practice and opinio juris indicating that exceptions to the general rule had emerged (…).” Het EHRM concludeerde: “(…) while there is in the Court’s view some emerging support in favour of a special rule or exception in public international law in cases concerning civil claims for torture lodged against foreign State officials, the bulk of the authority is, as Lord Bingham put it in the 2006 House of Lords judgement, to the effect that the State’s right to immunity may not be circumvented by suing its servants or agents instead.” 4.15. Het EHRM heeft de mogelijkheid van ontwikkeling van het internationaal gewoonterecht nadrukkelijk open gelaten, zowel ten aanzien van staatsimmuniteit als ten aanzien van functionele immuniteit van jurisdictie, waarop deze overweging ziet: “However the State practice is in a state of flux, with evidence of both the grant and the refusal of immunity rationae materiae in such cases. (…) International opinion on the question may be said to be beginning to evolve, as demonstrated recently by the discussions around the work of the ILC in the criminal sphere. This work is ongoing and further developements can be expected.” 4.16. Net als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , onderschrijft [eiser] de hiervoor weergegeven inhoud en ratio van functionele immuniteit van jurisdictie. Partijen nemen met juistheid tot uitgangspunt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] naar de in de zaak Jones vastgestelde stand van het internationaal gewoonterecht in deze procedure functionele immuniteit van jurisdictie zouden genieten. De kern van het geschil is gelegen in de vraag of dit naar het nu geldend internationaal gewoonterecht anders is. 4.17. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen dat voor zover hen bekend sinds het arrest in de zaak Jones, geen enkel nationaal of internationaal gerecht heeft geweigerd functionele immuniteit van buitenlandse ambtsdragers aan te nemen in een civiele procedure met vorderingen gebaseerd op internationale misdrijven, in gevallen waarin de betrokken staat expliciet een beroep op deze immuniteit heeft gedaan en heeft bevestigd dat de handeling in kwestie door hem was goedgekeurd. Onder verwijzing naar een aantal voorbeelden, stellen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat – integendeel – in dergelijke civiele procedures steevast functionele immuniteit van jurisdictie is aangenomen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen dat zij naar het nu geldend internationaal gewoonterecht functionele immuniteit van jurisdictie genieten, ook als de vorderingen in de hoofdzaak internationale misdrijven zouden betreffen. 4.18. [eiser] stelt daar tegenover dat hij in de hoofdzaak geen beroep doet op afgeleide aansprakelijkheid van de Staat Israël, maar op de volgens hem internationaal zowel in het strafrecht als in het civiele recht erkende individuele aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voor de door [eiser] in de hoofdzaak gestelde internationale misdrijven. 4.19. De rechtbank zal nu onderzoeken of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in deze procedure op de door [eiser] voorgestane wijze individueel aansprakelijk kunnen worden gehouden. Niet in geschil is dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in deze procedure functionele immuniteit van jurisdictie genieten als het betoog van [eiser] niet opgaat. 4.20. In het navolgende gaat de rechtbank veronderstellenderwijs ervan uit dat de aan de vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag gelegde gedragingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] – zoals [eiser] stelt – zijn te kwalificeren als ‘internationale misdrijven’. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bestrijden dit met klem en verwerpen deze kwalificatie nadrukkelijk. Deze veronderstelling van de rechtbank betekent niet dat zij de stellingen van [eiser] voor juist houdt.

De juistheid van dit veronderstellenderwijs genomen uitgangspunt is alleen relevant als de conclusie luidt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen functionele jurisdictie toekomt als zij internationale misdrijven hebben gepleegd en zal ook alleen in die situatie moeten worden getoetst. 4.21. De rechtbank tekent daarbij aan dat ‘internationale misdrijven’ geen vastomlijnd begrip met een algemeen aanvaarde inhoud is. Het gaat om misdrijven zoals genocide, ernstige mensenrechtenschendingen en – de door [eiser] aan zijn vorderingen in de hoofdzaak ten grondslag gelegede – schendingen van oorlogsrecht. Bij deze stand van zaken, waarin de rechtbank alleen uitgaat van een veronderstelling, kan de precieze inhoud van dit begrip en de precieze kwalificatie van de normschending die [eiser] op het oog heeft in de hoofdzaak, onbesproken blijven. Individuele aansprakelijkheid 4.22. De individuele aansprakelijkheid, waarop [eiser] zich beroept, is door de ILC als volgt omschreven: “individual responsibility” has acquired an accepted meaning in the light of the Rome Statute and other instruments; it refers to the responsibility of individual persons, including State officials, under certain rules of international law for conduct such as genocide, war crimes and crimes against humanity.” Individuele aansprakelijkheid geldt voor internationale gerechten ten aanzien van verdachten die voor deze gerechten worden vervolgd voor internationale misdrijven. Deze figuur is na de tweede wereldoorlog ontwikkeld in de statuten en jurisprudentie van ad hoc tribunalen die verdachten van internationale misdrijven berechtten, zoals het Neurenberg Tribunaal, het ICTY en het ICTR, en het ICC. Individuele aansprakelijkheid gaat gepaard met een beperking van persoonlijke en functionele immuniteit van jurisdictie: “Beginning with the Nuremberg Charter, the norm of immunity was revised in favour of jurisdiction of international courts to try Heads of State and other senior public officials, for violation of international criminal law.” Individuele aansprakelijkheid kan dus worden gezien als een voor internationale gerechten geldende uitzondering op of speciale regel voor persoonlijke en functionele immuniteit van jurisdictie. 4.23. De rechtsbron van individuele aansprakelijkheid en de daarmee gepaard gaande beperking van immuniteit van jurisdictie van (voormalig) ambtsdragers, is bij de ad hoc tribunalen het statuut of oprichtingsverdrag, soms in combinatie met een bindende resolutie van de VN-Veiligheidsraad. Voor het ICC is individuele aansprakelijkheid neergelegd in artikel 25 Statuut van Rome. De met individuele aansprakelijkheid gepaard gaande beperking van immuniteit van jurisdictie is neergelegd in artikel 27 van dit verdrag. Artikel 27 Statuut van Rome moet worden uitgelegd als een afstand van immuniteit door de staten die partij zijn bij dit verdrag: de verdragsluitende staat stemt bij toetreding tot dit verdrag ermee in dat het ICC jurisdictie kan uitoefenen over zijn functionarissen. Daarnaast heeft het ICC vastgesteld dat er geen regel van internationaal gewoonterecht is die persoonlijke immuniteit aanvaardt tegenover internationale gerechten zoals het ICC: “In sum, the Appeals Chamber finds that there was no rule of customary international law that would have given Mr Al-Bashir immunity from arrest and surrender by Jordan on the basis of the request for arrest and surrender issued by the Court.” 4.24. Individuele aansprakelijkheid moet worden onderscheiden van en bestaat naast de toerekening van gedragingen aan staten. Dit uitgangspunt is neergelegd in het door [eiser] aangehaalde artikel 58 van de Articles on State Responsibility (ASR) van de ILC: “These articles are without prejudice to any question of the individual responsibility under international law of any person acting on behalf of a State.”. Dit volgt ook uit het spiegelbeeldige artikel 24 par. 4 van het Statuut van Rome: “No provision in this Statute relating to individual criminal responsibility shall affect the responsibility of States under international law.” [eiser] voert dus met juistheid aan dat in geval van individuele aansprakelijkheid van een (voormalig) ambtsdrager die wordt vervolgd voor een internationaal gerecht, sprake is van dubbele toerekening of parallelle aansprakelijkheid, zowel aan/van de staat als aan/van de (voormalig) ambtsdrager die wordt verdacht van een internationaal misdrijf. 4.25. Als individuele aansprakelijkheid en dubbele toerekening een regel van internationaal gewoonterecht is – wat de vraag is, maar wat onbesproken kan blijven – geldt dat alleen voor de vervolging van (voormalig) ambtsdragers voor internationale gerechten. Nationale gerechten nemen een fundamenteel andere positie in dan internationale gerechten. Nationale gerechten zijn organen van soevereine staten, die bij het berechten van onderdanen van vreemde staten functioneren in de horizontale relatie tussen staten, met het daarbij geldende gewoonterechtelijke beginsel van gelijkheid tussen staten. Staatsimmuniteit en de daarvan afgeleide persoonlijke en functionele immuniteit van jurisdictie gelden daarom als uitgangspunt voor nationale gerechten. Internationale gerechten functioneren daarentegen niet in de horizontale relatie tussen staten. Voor hen geldt het beginsel van gelijkheid van staten en de daaruit voortvloeiende immuniteit van jurisdictie van (voormalig) ambtsdragers dus niet. Dit komt tot uiting in de overwegingen van de SCSL over persoonlijke immuniteit van jurisdictie, dat: “derives from the equality of sovereign States and therefore has no relevance to international criminal tribunals which are not organs of a State but derive their mandate from the international community” Dit brengt met zich mee dat: “the sovereign equality of States does not prevent a Head of State from being prosecuted before an international criminal tribunal or court”. 4.26. Ook de Appeals Chamber van het ICC wijst op “the different character of international courts when compared with domestic jurisdictions”: “ While the latter [nationale gerechten, toevoeging rechtbank] are essentially an expression of a State’s sovereign power, which is necessarily limited by the sovereign power of the other States, the former, when adjudicating international crimes, do not act on behalf of a particular State or States. Rather, international courts act on behalf of the international community as a whole. Accordingly, the principle of par in parem non habet imperium, which is based on the sovereign equality of States, finds no application in relation to an international court such as the International Criminal Court.” 4.27. In de Concurring opinion bij het Al-Bashir-arrest wordt dit verder uitgewerkt: “(…) judges in national courts exercise jurisdiction in the national forum, in their capacity as delegates for purposes of exercise of sovereign authority within the national forum. In contrast, judges of international courts operate on an entirely different footing of delegated jurisdiction. They are not delegates of any national sovereign forbidden to exercise jurisdiction over his or her sovereign equals. They exercise jurisdiction on behalf of the international community, such as represented by the aggregation of States who have authorised those international judges to exercise the jurisdiction in question.

Thus, when the ICC ‘exercises jurisdiction’ (…) it does so on behalf of the international community represented in the membership of the Rome Statute.” 4.28. Voor internationale gerechten geldende individuele aansprakelijkheid moet dus worden onderscheiden van en bestaat naast voor nationale gerechten geldende persoonlijke immuniteit van jurisdictie: “(…) these rationales that explained the rule of foreign immunity at the horizontal level are not compromised by proceedings before an international court – certainly not the ICC. In other words, the rationale of perfect equality between States and their absolute independence from each other remains undisturbed, if a State is subjected to the jurisdiction of an international court.” 4.29. Een (voormalig) ambtsdrager die wordt verdacht van internationale misdrijven, kan dus individueel aansprakelijk zijn voor een internationaal gerecht, terwijl hem in een strafrechtelijke procedure voor een nationaal gerecht van een vreemde staat persoonlijke immuniteit van jurisdictie toekomt. Het IGH volgt deze benadering ook in de Arrest Warrant-zaak, over persoonlijke immuniteit van jurisdictie: “It should further be noted that the rules governing the jurisdiction of national courts must be carefully distinguished from those governing jurisdictional immunities: jurisdiction does not imply absence of immunity, while absence of immunity does not imply jurisdiction. Thus, although various international conventions on the prevention and punishment of certain serious crimes impose on States obligations of prosecution or extradition, thereby requiring them to extend their criminal jurisdiction, such extension of jurisdiction in no way affects immunities under customary international law, including those of Ministers for Foreign Affairs. These remain opposable before the courts of a foreign State, even where those courts exercise such a jurisdiction under these conventions.” 4.30. Zo’n ambtsdrager is niet ontheven van iedere strafrechtelijke verantwoordelijkheid: “The Court emphasizes, however, that the immunity from jurisdiction enjoyed by incumbent Ministers for Foreign Affairs does not mean that they enjoy impunity in respect of any crimes they might have committed, irrespective of their gravity. Immunity from criminal jurisdiction and individual criminal responsibility are quite separate concepts. While jurisdictional immunity is procedural in nature, criminal responsibility is a question of substantive law. Jurisdictional immunity may well bar prosecution for a certain period or for certain offences; it cannot exonerate the person to whom it applies from all criminal responsibility.” 4.31. Zo’n ambtsdrager behoeft ook niet vrijuit te gaan, aangezien – voor zover van belang: “Accordingly, the immunities enjoyed under international law by an incumbent or former Minister for Foreign Affairs do not represent a bar to criminal prosecution in certain circumstances. First, such persons enjoy no criminal immunity under international law in their own countries and may thus be tried by those countries’ courts in accordance with the relevant rules of domestic law. (…) Fourthly, an incumbent or former Minister for Foreign Affairs may be subject to criminal proceedings before certain international criminal courts, where they have jurisdiction.” 4.32. [eiser] gaat ten onrechte voorbij aan dit fundamentele onderscheid tussen internationale en nationale gerechten en de consequentie daarvan voor de geldigheid van functionele immuniteit van jurisdictie. De consequentie van dit fundamentele verschil is ook dat individuele aansprakelijkheid niet zonder meer geldt voor of één op één kan worden toegepast door nationale gerechten. [eiser] kan geen andersluidende argumenten ontlenen aan de passages uit uitspraken van het Neurenberg Tribunaal en het ICTY waar hij naar verwijst. De rechtbank licht dat als volgt toe. 4.33. Het Neurenberg Tribunaal heeft de door [eiser] aangehaalde opmerking “they have done together what one of them might have done singly”gemaakt bij bespreking van het opstellen van het Statuut van het Neurenberg Tribunaal en het oprichten van dat tribunaal. Het voert te ver om op grond daarvan aan te nemen dat verantwoordelijkheid ook geldt voor of één op één kan en moet worden doorgetrokken naar nationale gerechten. Dat geldt temeer nu het statuut en de uitspraken van het Neurenberg Tribunaal in 1945-1946 het startpunt vormen van de ontwikkeling van de figuur van internationale aansprakelijkheid. Deze figuur en de verhouding tot immuniteit van jurisdictie in strafprocedures voor nationale gerechten in vreemde staten is in de daaropvolgende decennia verder ingevuld en uitgewerkt. Zoals hiervoor is vastgesteld, is daarbij aanvaard dat individuele aansprakelijkheid voor internationale gerechten moet worden onderscheiden van en bestaat naast de door nationale gerechten tot uitgangspunt te nemen immuniteit van jurisdictie. 4.34. In de door [eiser] aangehaalde overweging in de zaak Blaškić noemt het ICTY immuniteit van jurisdictie voor nationale en internationale gerechten in één adem: “The general rule under discussion is well established in international law and is based on the sovereign equality of States (par in parem non habet imperium). The few exceptions relate to one particular consequence of the rule. These exceptions arise from the norms of international criminal law prohibiting war crimes, crimes against humanity and genocide. Under these norms, those responsible for such crimes cannot invoke immunity from national or international jurisdiction even if they perpetrated such crimes while acting in their official capacity.” In daarna gewezen uitspraken heeft het ICTY het oordeel over de beperking van immuniteit van jurisdictie bij verdenking van internationale misdrijven echter beperkt tot internationale gerechten. Het ICTY heeft zich niet (meer) uitgelaten over functionele immuniteit van jurisdicite voor nationale gerechten en heeft de mogelijkheid van immuniteit voor nationale gerechten opengelaten. Zo overwoog het ICTY in de zaak Krstić: “It may be the case (it is unnecessary to decide here) that, between States, such a functional immunity exists against prosecution for those acts, but it would be incorrect to suggest that such an immunity exists in international criminal courts.” De Speciaal Rapporteur van de ILC merkt over de jurisprudentie van het ICTY op: “It is worth noting, however, that in those cases the Tribunal seems to limit the exception to the exercise of its jurisdiction, without extending it to cases brought before domestic courts.” 4.35. Kortom, individuele aansprakelijkheid en dubbele toerekening geldt alleen voor internationale gerechten, die een fundamenteel andere positie innemen dan nationale gerechten. Anders dan internationale gerechten, functioneren nationale gerechten bij de berechting van onderdanen van vreemde staten in de horizontale relatie tussen staten, waarin het gewoonterechtelijke beginsel van gelijkheid tussen staten geldt. Anders dan voor internationale gerechten, geldt voor nationale gerechten functionele immuniteit van jurisdictie dus als uitgangspunt. De door [eiser] voorgestane individuele aansprakelijkheid met dubbele toerekening in strafrechtelijke procedures voor nationale gerechten, komt neer op het aanvaarden van een beperking van de in het internationaal gewoonterecht aanvaarde functionele immuniteit van jurisdictie bij verdenking van internationale misdrijven, die voor nationale gerechten worden vervolgd.

Gelet op het fundamentele karakter van staatsimmuniteit en de ratio van de daarvan afgeleide functionele immuniteit van jurisdictie, kan deze beperking alleen worden aanvaard als dat (ook) een regel van internationaal gewoonterecht is. De rechtbank zal dat nu bezien. Beperking van functionele immuniteit van jurisdictie in strafrechtelijke procedures voor nationale gerechten als regel van internationaal gewoonterecht? 4.36. Om te kunnen aannemen dat een regel van internationaal gewoonterecht bestaat, moet aan twee beide afzonderlijk aan te tonen, gelijkwaardige en constitutieve voorwaarden zijn voldaan: (ten eerste) een algemene statenpraktijk (usus) en (ten tweede) de aanvaarding daarvan als recht (opinio iuris sive necessitatis, kort gezegd opinio iuris). 4.37. De benodigde statenpraktijk (usus) kan vele vormen aannemen en kan bestaan uit handelingen van alle staatsorganen. Vereist is dat de statenpraktijk omvangrijk (extensive) en vrijwel uniform (virtually uniform) is, in de zin dat staten zich in vergelijkbare omstandigheden op gelijke wijze gedragen. Aan de duur van de aldus vastgestelde statenpraktijk komt geen bijzonder gewicht toe. De daarnaast vereiste rechtsovertuiging (opinio iuris) kan uit een grote verscheidenheid van bronnen worden afgeleid. De aanbevelingen van de ILC over de identificatie van internationaal gewoonterecht kunnen behulpzaam zijn als leidraad voor de wijze waarop het bestaan en de inhoud van internationaal gewoonterecht wordt vastgesteld. Bepalend is hoe het internationaal gewoonterecht is (lex lata) en niet hoe het zich zou moeten ontwikkelen (lex ferenda). Net als voor het IGH, geldt voor de rechtbank bij de vaststelling van het bestaan en de inhoud van internationaal gewoonterecht: “It is clear that the Court cannot legislate, (…) it states the existing law and does not legislate. This is so even if, in stating and applying the law, the Court necessarily has to specify its scope and sometimes note its general trend.” 4.38. Over persoonlijke immuniteit van jurisdictie voor nationale gerechten bestaat geen verschil van mening; de discussie is toegespitst op functionele immuniteit van jurisdictie: “(…) it should be emphasised that delegations welcomed the conclusion that limitations to immunity only apply to immunity ratione materiae and that immunity ratione remains fully applicable.” De vraag of functionele immuniteit van jurisdictie bij berechting van internationale misdrijven door nationale gerechten moet worden beperkt, is al decennialang onderwerp van debat en bron van diepgaand verschil van mening: “The issue of limitations and exceptions to immunity is undoubtetly the most controversial and politically sensitive aspect of this topic. It is therefore not surprizing that the discussion both in the International Law Commission and in the Sixth Comittee of the General Assembly was very heated and reflected the differences between members of the Commission and between States on this question.” 4.39. [eiser] haalt literatuur aan waarin deze beperking van immuniteit van jurisdictie wordt bepleit en onderschreven. Verder wijst het IDI in de door [eiser] aangehaalde Resolution on the Immunity from Jurisdiction of the State and of Persons who Act on Behalf of the State functionele immuniteit van jurisdictie voor (voormalig) ambtsdragers in algemene zin af. De meerderheid van de leden van de ILC, die sinds 2007 het onderwerp “Immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction” op de agenda heeft staan, heeft zich in 2017 bij het aannemen van artikel 7 lid 1 Draft Articles on Immunity of State officials from foreign criminal jurisdiction (hierna: DAISFJ) geschaard achter het beperken van functionele immuniteit van jurisdictie bij berechting van internationale misdrijven door nationale gerechten. 4.40. Artikel 7 lid 1 DAISFJ luidt als volgt: Immunity ratione materiae from the exercise of foreign criminal jurisdiction shall not apply in respect of the following crimes under international law: a) crime of genocide; b) crimes against humanity; c) war crimes; d) crime of apartheid; e) torture; f) enforced disappearance. 4.41. Binnen de ILC bestond diepgaand verschil van inzicht over artikel 7 lid 1 DAISFJ. Anders dan te doen gebruikelijk, is daarom geen consensus bereikt over het ontwerp-artikel maar is daarover gestemd. De Speciaal Rapporteur heeft geen relevante statenpraktijk waargenomen, maar concludeert dat sprake is van een trend, die voor de voorstemmers één van de redenen vormde om artikel 7 lid 1 DAISFJ te onderschrijven: “(…) there has been a discernible trend towards limiting the applicability of immunity from jurisdiction ratione materiae in respect of certain types of behaviour that constitute crimes under international law. This trend is reflected in judicial decisions taken by national courts which, even though they do not all follow the same line of reasoning, have not recognized immunity from jurisdiction ratione materiae in relation to certain international crimes. In rare cases, this trend has also been reflected in the adoption of national legislation that provides for exceptions to immunity ratione materiae in relation to the commission of international crimes. This trend has also been highlighted in the literature, and has been reflected to some extent in proceedings before international tribunals.” 4.42. De tegenstemmers bestrijden het bestaan van een trend en zijn van opvatting dat: “(…) the Commission, by proposing draft article 7, was conducting a “normative policy” exercise that bore no relation to either the codification or the progressive development of international law. For those members, draft article 7 is a proposal for “new law” that cannot be considered as either lex lata or desirable progressive development of international law. Second, those members of the Commission also stressed the difference between procedural immunity from foreign jurisdiction, on the one hand, and substantive criminal responsibility, on the other, and maintained that the recognition of exceptions to immunity was neither required nor necessarily appropriate for achieving the required balance. Rather, in the view of those members, impunity can be avoided in situations where a State official is prosecuted in his or her own State; is prosecuted in an international court; or is prosecuted in a foreign court after waiver of the immunity. Asserting exceptions to immunity that States have not accepted by treaty or through their widespread practice risks creating severe tensions, if not outright conflict, among States whenever one State exercises criminal jurisdiction over the officials of another based solely on an allegation that a heinous crime has been committed.” 4.43. Een trend is geen algemene statenpraktijk. Nu een algemene statenpraktijk ontbreekt en evenmin sprake is van opinio iuris, codificeert artikel 7 lid 1 DAISFJ geen regel van internationaal gewoonterecht.

Dat volgt ook uit de opmerking van de Speciaal Rapporteur dat: “the draft articles, similar to other projects of the Commission, contained elements of both codification and progressive development and that they should be assessed in that light.” Ook overigens is er geen grond om aan te nemen dat functionele immuniteit van jurisdictie naar internationaal gewoonterecht beperkt is bij berechting van internationale misdrijven door nationale gerechten. Nederlandse opvatting 4.44. [eiser] kan geen andersluidend argument ontlenen de door hem aangehaalde opvatting van de Nederlandse regering en de door hem gestelde Nederlandse strafrechtpraktijk. 4.45. In 2016 heeft de Nederlandse regering aan de ILC laten weten: “The Netherlands further considers that functional immunity does not extend to the commission of international crimes committed by those concerned in their official capacity. See for example the decision of the Court of Appeals of Amsterdam of 20 November 2000, paragraph 4.2 (…).” This is not so much an exception to immunity but rather a confirmation that functional immunity only applies to acts performed in the course of a person’s official (governmental) function and that the commission of international comes, by definition, cannot be an official function.” In 2017 heeft de Nederlandse regering herhaald: “It is the position of the Kingdom of the Netherlands that international crimes fall inherently outside the scope of acts in official capacity and therefore should not be susceptible to the plea of immunity.” In 2019 heeft de Nederlandse regering te kennen gegeven: “The Netherlands recognizes that immunity ratione materiae is not absolute, and that exceptions exist to immunity ratione materiae. This would be the case with the commission of international crimes.” 4.46. [eiser] wijst verder op strafzaken tegen een voormalig Afghaanse generaal en een lid van het toenmalige militaire regime in Ethiopië en het arrest van het gerechtshof Amsterdam in de zaak Bouterse, waarin (onder 4.2) is overwogen: “Het plegen van zeer ernstige strafbare feiten als waarom het hier gaat, kan immers niet tot de officiële taken van een staatshoofd worden gerekend.” 4.47. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] merken met juistheid op dat de tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam ingestelde cassatie in het belang der wet heeft geleid tot vernietiging van dit arrest. Verder is in het arrest in de zaak tegen de voormalig Afghaanse generaal alleen geoordeeld dat deze geen persoonlijke immuniteit van jurisdictie genoot. Het is tot slot de vraag of uit het derde door [eiser] aangehaalde vonnis (tegen een lid van het toenmalige militaire regime in Ethiopië), dat op tegenspraak is gewezen en niets vermeldt over immuniteit, kan worden afgeleid dat in dat geval functionele immuniteit van jurisdictie niet is aanvaard. Naar Nederlands recht is de regel van immuniteit van jurisdictie namelijk niet van openbare orde, omdat afstand van immuniteit kan worden gedaan, terwijl regels van openbare orde onafhankelijk van de houding van de vreemde staat of de internationale organisatie moeten kunnen worden toegepast. Alleen in verstekzaken bestaat de verplichting om immuniteit van jurisdictie ambtshalve te toetsen. In zaken op tegenspraak zal daarop een beroep moeten worden gedaan. 4.48. De rechtbank laat de opvatting van de Nederlandse regering en discussie over de door [eiser] gestelde Nederlandse strafrechtpraktijk echter verder rusten. Deze weerspiegelen niet de huidige stand van het internationaal gewoonterecht. Zoals hiervoor is vastgesteld, is naar internationaal gewoonterecht geen beperking van functionele immuniteit van jurisdictie aanvaard bij berechting van internationale misdrijven door nationale gerechten. De rechtbank dient het internationaal gewoonterecht toe te passen en is daarbij niet gebonden aan de opvatting van de Nederlandse regering. Doortrekken regels in strafrechtelijke procedures naar civiele procedures? 4.49. Ook [eiser] ’s betoog over het naar elkaar toegroeien van strafrecht en civiel recht kan hem niet baten. De rechtbank sluit op zichzelf niet uit dat ontwikkelingen in het internationaal gewoonterecht met betrekking tot immuniteit van jurisdictie in strafzaken voor nationale gerechten van belang kunnen zijn en invloed kunnen uitoefenen op het internationaal gewoonterecht met betrekking tot dit punt in civiele procedures voor nationale gerechten. Dat is ook de benadering van het EHRM, dat ontwikkelingen in het strafrecht aanhaalt bij de in de zaak Jones uitgesproken verwachting over ontwikkelingen ten aanzien van functionele immuniteit van jurisdictie in civiele procedures met vorderingen gebaseerd op internationale misdrijven.Verder heeft de Speciale Rapporteur – andersom – opgemerkt: “(…) although at first glance there seems to be a clear distinction between exercising criminal and civil jurisdiction over officials of a foreign State, they do have enough features in common for consideration of the topic to take into account existing practice in relation to immunity of State officials and of the State itself from foreign civil jurisdiction.” 4.50. Vanwege de verschillen tussen beide jurisdicties is het echter de vraag of ontwikkelingen in en/of regels van internationaal gewoonterecht met betrekking tot functionele immuniteit van jurisdictie voor nationale gerechten in het strafrecht één op één kunnen worden doorgetrokken naar of naar analogie kunnen worden toegepast in civiele procedures voor nationale gerechten van vreemde staten. Dat geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat veel nationale jurisdicties en ook het ICC de mogelijkheid kennen voor slachtoffers om in een strafprocedure een vordering tot betaling van schadevergoeding in te dienen (action civile). Deze civiele vorderingen hebben namelijk een accessoir karakter ten opzichte van de strafzaak waarin zij kunnen worden ingediend en zijn alleen voor toewijzing vatbaar bij strafrechtelijke veroordeling. 4.51. Ook dit punt wordt door de rechtbank gelaten voor wat het is. Bij gebreke van een voldoende uitgekristalliseerde regel van internationaal gewoonterecht bij de berechting van internationale misdrijven voor nationale gerechten, kan geen sprake zijn van enig doortrekken of naar analogie toepassen. Gebruiken margin of appreciation? 4.52. Op grond van het hierna te bespreken artikel 6 EVRM hebben staten een margin of appreciation bij het stellen van beperkingen aan toegang tot de rechter. Hierin ziet [eiser] een mogelijkheid voor de rechtbank om (toch) voorbij te gaan aan functionele immuniteit van jurisdictie. Volgens [eiser] heeft de Nederlandse rechter deze mogelijkheid eerder benut in een zaak waarin in 2012 de op internationale misdrijven gebaseerde vorderingen tegen twaalf leden van het voormalig Libisch regime bij verstek zijn toegewezen. 4.53. De rechtbank deelt deze laatste conclusie van [eiser] niet. In de door hem bedoelde zaak had de minister van justitie alleen een aanzegging ex artikel 3a, lid 2 Gdw gedaan ten aanzien kolonel Kadhafi, het toenmalig staatshoofd van Libië, die persoonlijke immuniteit genoot. Het is de vraag of daaruit kan worden afgeleid dat de minister van justitie heeft aanvaard dat de andere twaalf gedaagden geen functionele immuniteit van jurisdictie genoten. Het vervolgens bij verstek gewezen vonnis, dat niets vermeldt over immuniteit van jurisdictie, dateert uit een periode dat Nederlandse rechters in verstekzaken wel bevoegd, maar niet verplicht waren ambtshalve immuniteit van jurisdictie te toetsen.

Het niet vermelden van functionele immuniteit van jurisdictie kan dus evenzeer erop duiden dat op dit punt geen enkele toets heeft plaatsgehad. 4.54. Belangrijker is dat de door [eiser] gestelde mogelijkheid niet bestaat. Zoals hiervoor is vastgesteld, genieten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in deze procedure naar internationaal gewoonterecht functionele immuniteit van jurisdictie. Hier doet zich dus een in het internationaal gewoonterecht erkende uitzondering voor, die de rechtsmacht van de Nederlandse rechter op grond van artikel 13a Wet AB beperkt. Artikel 13a Wet AB bepaalt niet dat zo’n uitzondering de rechtsmacht kan beperken en geeft ook overigens geen ruimte om rechtsmacht aan te nemen in geval van in het internationaal gewoonterecht erkende functionele immuniteit van jurisdictie. Deze bepaling houdt een dwingendrechtelijk door de rechter toe te passen beperking van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in. De rechtbank moet deze internationaal gewoonterechtelijke beperking van haar rechtsmacht dus toepassen ten aanzien van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . 4.55. Daarmee is het lot van het betoog van [eiser] gegeven. De slotsom luidt dat de internationaal gewoonterechtelijke regel van functionele immuniteit van jurisdictie voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onverkort geldt in deze procedure. Artikel 6 EVRM 4.56. Tot slot zal de rechtbank deze uitkomst toetsen aan artikel 6 EVRM. Het daarin neergelegde recht op een eerlijk proces veronderstelt een recht op toegang tot de rechter (access to court). Het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter is echter niet absoluut, maar is vatbaar voor beperking door de staten die daarbij een ‘margin of appreciation’ genieten. Beperkingen van het recht op toegang tot de rechter zijn op grond van artikel 6 EVRM geoorloofd, als deze (i) een legitiem doel dienen en als zij ii) proportioneel zijn in relatie tot het legitieme doel. 4.57. Staatsimmuniteit heeft een legitiem doel, gelegen in: “to promote comity and good relations between States through the respect of another State’s sovereignty” Dat legitieme doel werkt door in de daarvan afgeleide functionele immuniteit van jurisdictie: “(…) the immunity which is applied in a case against State officials remains ‘State’ immunity: it is invoked by the State and can be waived by the State. Where, as in the present case, the grant of immunity ratione materiae to officials was intended to comply with international law on State immunity, then as in the case where immunity is granted to the State itself, the aim of the limitation on access to a court is legitimate.” 4.58. Voor de proportionaliteit van uit regels van internationaal gewoonterecht voortvloeiende beperkingen geldt: “Since measures which reflect generally recognised rules of public international law on State immunity cannot in principle be regarded as imposing a disproportionate restriction on the right of access to a court, the sole matter for consideration in respect of the applicants' complaint is whether the grant of immunity ratione materiae to the State officials reflected such rules. The Court will therefore examine whether there was a general rule under public international law requiring the domestic courts to uphold Saudi Arabia's claim of State immunity in respect of the State officials; and, if so, whether there is evidence of any special rule or exception concerning cases of alleged torture.” De enige toets die de rechtbank dient aan te leggen bij beoordeling van de proportionaliteitseis is dus of functionele immuniteit van jurisdictie voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in overeenstemming is met internationaal gewoonterecht. De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat dit het geval is. Daarmee is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. 4.59. Anders dan bij immuniteit van jurisdictie van internationale organisaties speelt de beschikbaarheid van een alternatief forum geen rol bij toetsing van staatsimmuniteit en immuniteit van de VN. Dat geldt ook voor van staatsimuniteit afgeleide functionele immuniteit van jurisdictie. Het geschil daarover kan dus onbesproken blijven. 4.60. [eiser] wijst nog op de overweging ten overvloede van het EHRM in de zaak Naït-Liman: “Nonetheless, given the dynamic nature of this area, the Court does not rule out the possibility of developments in the future. Accordingly, and although it concludes that there has been no violation of Article 6 § 1 in the present case, the Court invites the States Parties to the Convention to take account in their legal orders of any developments facilitating effective implementation of the right to compensation for acts of torture, while assessing carefully any claim of this nature so as to identify, where appropriate, the elements which would oblige their courts to assume jurisdiction to examine it.” Hieraan kan [eiser] geen argument ontlenen om toch in het kader van de toets aan artikel 6 EVRM de door hem betwiste beschikbaarheid van een alternatieve rechtsgang in Israël te beoordelen, aangezien de zaak Nait Liman niet ging over immuniteit van jurisdictie, maar over de vraag of het ontbreken van een forum necessitatis regeling in strijd was met artikel 6 EVRM.