ECLI:NL:RBDHA:2020:3416

beschikking RECHTBANK DEN HAAG Team Insolventies – enkelvoudige kamer rekestnummer: C/09/589500 / FT RK 20/313 uitspraakdatum: 14 april 2020 [verzoeker 1], [verzoeker 2], [verzoeker 3], gezamenlijk hierna: ‘verzoekers’, ieder afzonderlijk hierna: “verzoeker 1, verzoeker 2, verzoeker 3”. advocaat: mr. S.M. Mosterd-de Wit, hebben een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot faillietverklaring van: [verweerder], verweerder, advocaten: mr. R.J.C. Florijn en mr. M.C.C. Stoové. Het verzoekschrift is op 7 april 2020 telefonisch behandeld in raadkamer. Bij die gelegenheid zijn gehoord: - [verzoeker 1 en verzoeker 2]; - mr. S.M. Mosterd-de Wit; - [verweerder]; - mr. R.J.C. Florijn en mr. M.C.C. Stoové. De uitspraak is bepaald op vandaag. Het verzoek Verzoekers stellen dat verweerder verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen nu hij de vorderingen van verzoekers onbetaald laat. Verzoekers zijn de zoons en erfgenamen van de heer [erflater], (hierna: “erflater”). Erflater is op 12 juli 2019 overleden. Verweerder heeft in het verleden op verschillende tijdstippen geldbedragen van erflater geleend hetgeen is vastgelegd in meerdere - naar bedragen en rentepercentages te onderscheiden - overeenkomsten. Ten aanzien van deze overeenkomsten geldt dat de termijnen voor terugbetalingen zijn verstreken. Verweerder is daardoor in verzuim. Het totaal door verweerder verschuldigde bedrag, inclusief rente, bedroeg per 3 december 2018 € 194.000,- Bij notariële akte van verdeling van 14 november 2019 zijn ter afwikkeling van de nalatenschap de vorderingsrechten uit hoofde van de verschillende overeenkomsten van lening tussen verzoekers verdeeld. Hierdoor hebben verzoekers ieder voor zich een zelfstandig vorderingsrecht en is sprake van pluraliteit van schuldeisers. De vordering van verzoekers 1, 2 en 3 bedragen respectievelijk: € 19.380,-, € 169.500,- en € 5120,-. Het verweer Verweerder erkent dat verzoekers een vordering hebben uit hoofde van de nalatenschap van erflater en erkent dat deze vordering ten tijde van het overlijden van erflater € 194.000,- bedroeg. Verweerder betoogt echter dat van pluraliteit van schuldeisers geen sprake is. Feitelijk is sprake van één vordering van erflater op verweerder. Slechts enkele maanden voor de faillissementsaanvraag is door verzoekers de nalatenschap en daarmee ook de vordering verdeeld. De vordering is gesplitst om een faillissementstoestand te creëren. Een dergelijke splitsing kan niet leiden tot pluraliteit. Daarnaast dienen verzoekers te worden vereenzelvigd op basis van hun gezamenlijk optreden en de verwevenheid van hun vordering. Op die grond kan niet gezegd worden dat sprake is van een toestand van te zijn opgehouden te betalen. Ten slotte maken verzoekers misbruik van bevoegdheid bij het aanvragen van het faillissement, omdat zij dit doen met een ander doel dan waarvoor een faillissement is bedoeld. Tussen verweerder en derden is een bodemprocedure aanhangig. Verzoekers hebben het faillissement aangevraagd met het doel dat een curator zich mengt in deze procedure.

De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening 1346/2000 van de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerder in Nederland ligt. Ingevolge het bepaalde in artikel 1 en artikel 6 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) is voor een faillietverklaring vereist dat summierlijk blijkt van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Om deze toestand te kunnen aannemen, moet volgens vaste jurisprudentie zijn voldaan aan twee voorwaarden; (1) er moet sprake zijn van meerdere schuldeisers (pluraliteit) en (2) de schuldenaar betaalt niet meer. Indien, zoals hier, het verzoek tot faillietverklaring door een schuldeiser wordt gedaan, is voorts nog vereist dat summierlijk van diens vorderingsrecht is gebleken. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekers een vordering hebben op verweerder en eveneens staat vast dat verweerder tot op heden niet in staat is gebleken de vordering te voldoen. Ter beoordeling staat slechts de vraag of sprake is van pluraliteit. Ten aanzien van die vraag overweegt de rechtbank als volgt. Reeds in 1923 heeft de Hoge Raad het oordeel van een gerechtshof in stand gelaten dat splitsing van een vordering door een gedeeltelijke cessie aan een of meer andere personen geen pluraliteit van schuldeisers doet ontstaan (ECLI:NL:HR:1923:221). In latere jurisprudentie van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is een soortgelijk oordeel geveld, zij het dat het anders geformuleerd in die zin, dat het splitsen van een vordering door gedeeltelijke cessie met het oog op het indienen van een faillissementsverzoek, niet kan leiden tot het aannemen van pluraliteit (zie ook ECLI:NL:GHARL:2017:8162). Verzoekers hebben betwist dat zij de verdeling van de nalatenschap hebben gedaan met het oog op het creëren van een faillissementssituatie. Zij verwijzen naar het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 september 2007, (ECLI:NL:GSHE:2007:BB9082) waarin ondanks het gesplitst zijn van de vordering van de oorspronkelijke schuldeiser in twee vorderingen, toch pluraliteit is aangenomen. Naar oordeel van de rechtbank zijn de in dat arrest geschetste feiten echter niet vergelijkbaar met de feiten in de onderhavige casus. In het genoemde arrest was sprake van een kredietverzekeraar die op grond van de algemene voorwaarden was gesubrogeerd in de rechten van de oorspronkelijke schuldeiser voor zover de kredietverzekeraar dekking had verleend voor onbetaalde facturen. Dat deze algemene voorwaarden niet waren opgesteld met het oog op het indienen van een faillissementsverzoek was kennelijk aan de hand van de geschetste feiten en omstandigheden aannemelijk. In het onderhavige geval is dat anders. Gelet op de omstandigheid dat verzoekers als gezamenlijke erfgenamen - in de maand voorafgaande aan het opmaken van de verdelingsakte - al in onderhandeling waren met verweerder over de aflossing van de lening en op de omstandigheid dat het faillissement is aangevraagd vier maanden na het opmaken van de akte, is het onaannemelijk dat de akte niet is opgemaakt met het oog op het indienen van het faillissementsverzoek. Van een noodzaak tot splitsing van de vordering is niet gebleken Wat daarvan ook zij, zelfs zou de akte zijn opgemaakt ter noodzakelijke verdeling van de nalatenschap, dan heeft daarnaast te gelden dat verzoekers met elkaar vereenzelvigd dienen te worden, nu zij gezamenlijk zijn opgetreden als erfgenamen en gerechtigd waren tot het innen van een vordering die voortvloeit uit één schuld van verweerder aan wijlen de vader van verzoekers. Ook op die grond is dus geen sprake van meerdere schuldeisers en is geen sprake van de situatie dat verweerder verkeert in de toestand van te zijn opgehouden te betalen. Het verweer dat verzoekers misbruik zouden hebben gemaakt van hun bevoegdheid om het faillissement aan te vragen wordt verworpen. Dat een faillissement wordt benut om de curator te laten beslissen om een gerechtelijke procedure al of niet over te nemen is niet in strijd met het doel van een faillissement. Bovendien wordt een dergelijke beslissing door de curator op basis van eigen afwegingen genomen in het belang van alle schuldeisers, niet alleen in het belang van degene die de faillissementsaanvraag doet. Gelet op bovenstaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat niet voldaan is aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers, en dat verweerder dientengevolge niet in de situatie is gekomen dat hij heeft opgehouden te betalen. Het verzoek wordt afgewezen. De rechtbank ziet geen aanleiding om verzoekers in de proceskosten te veroordelen, nu van misbruik van bevoegdheid geen sprake is.

De rechtbank: - wijst af het verzoek tot faillietverklaring van [verweerder], voornoemd; - compenseert de proceskosten in die zin, dat elk der partijen de eigen kosten draagt; - wijst af hetgeen verder nog gevorderd is. Gegeven door mr. W.J. Don, rechter, en uitgesproken op 14 april 2020, in tegenwoordigheid van R. Becker, griffier. Tegen deze uitspraak kan degene die is verschenen en aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.