ECLI:NL:RBDHA:2020:2698

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 19/1732 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 maart 2020 in de zaak tussen [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland), eiseres (gemachtigde: mr. P.F.A. Reichenbach), en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. W.J. Edens).

Bij besluit van 24 augustus 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 41.000,- wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Bij besluit van 30 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2020. Namens eiseres is [A] verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Op 26 mei 2016 is door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW (de inspecteurs) een controle verricht bij [B.V.] (hierna: de onderneming), gevestigd op de [adres] , te [plaats] . Hierbij is onder andere onderzoek gedaan naar de naleving van bepalingen van de Wml. Naar aanleiding van dit onderzoek hebben de inspecteurs ook een onderzoek naar de onderneming van eiseres ingesteld naar de naleving van de bepalingen van de Wml, omdat de werknemers als schoonmaakmedewerkers in een dienstbetrekking tot eiseres stonden en uit de verklaringen van de werknemers bleek dat mogelijk sprake was van onderbetaling. Op grond van de bevindingen van dit onderzoek en opvolgend administratief onderzoek op 28 september 2016 is eiseres op 14 november 2016 gevorderd dat eiseres in het kader van de Wml bescheiden verstrekt ten aanzien van de in de onderneming aangetroffen werknemers, waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag is voldaan en hoeveel uren zij hebben gewerkt. Eiseres kon deze specificaties niet verstrekken. Vervolgens heeft verweerder geconstateerd dat eiseres, als werkgever, vijf keer artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden, omdat zij geen schriftelijke specificaties ten aanzien van deze werknemers van het uitbetaalde loon en vakantiebijslag heeft overgelegd waaruit de daadwerkelijk gewerkte hoeveelheid uren over de periode van 1 november 2015 tot en met 30 april 2016 blijkt. Van deze bevindingen is een boeterapport van 23 augustus 2017 opgemaakt. Verweerder heeft eiseres op 20 februari 2018 een kennisgeving inzake de boete en openbaarmaking van inspectiegegevens gezonden. Eiseres heeft vervolgens haar zienswijze kenbaar gemaakt. 1.1. Bij het primaire besluit is eiseres een boete opgelegd van € 41.000,- wegens vijf overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Aan dit besluit heeft verweerder het opgestelde boeterapport van 23 augustus 2017 ten grondslag gelegd. Voorts is op grond van artikel 18pa van de Wml besloten om bepaalde inspectiegegevens en de opgelegde boetes openbaar te maken op de website van de Inspectie, te weten www.inspectieresultatenszw.nl. 2. Verweerder heeft aan de in bezwaar gehandhaafde boete ten grondslag gelegd dat niet in geschil is dat eiseres kan worden aangemerkt als werkgever van de vijf werknemers. Evenmin is in geschil dat eiseres niet volledig aan de vordering heeft voldaan bescheiden te verstrekken waaruit het betaalde loon blijkt, de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren over de periode november 2015 tot en met mei 2016 van de werknemers die gedurende die periode bij eiseres in dienst waren. Daarmee staan de overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml vast. In het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat met betrekking tot onderhavige boete één boeterapport is opgemaakt. Dit betreft het boeterapport van 23 augustus 2017 (kenmerk 521600340/11). Daarnaast zijn er ook boeterapporten opgemaakt in verband met door eiseres gemaakte overtredingen van de Arbeidstijdenwet (Atw) en de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Voorts heeft verweerder aangegeven dat de onderzoeksperiode is aangepast naar 1 november 2015 tot en met 31 maart 2016, omdat op grond van een interne beleidswijziging de laatste maand van de onderzoeksperiode (april 2016) niet meer wordt meegenomen. Deze aanpassing heeft daarom niets te maken met het bestaan van andere boeterapporten of het niet goed op elkaar aansluiten van verschillende onderzoeksperiodes. Verweerder heeft, conform artikel 8, van de Beleidsregel 2018, het boetenormbedrag van 41.000,- opgelegd. Voor matiging van de boete is volgens verweerder geen reden. Van het ontbreken van of een verminderde mate van verwijtbaarheid is geen sprake. De boete is eiseres daarom volledig toe te rekenen. Dat eiseres eerder is beboet voor het overtreden van de Atw betekent niet dat de boete op grond van de Wml alleen al daarom onevenredig is. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden afgezien van het opleggen van een boete of tot verdere matiging van de boete moet worden overgegaan is niet gebleken. 3. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit. Op hetgeen eiseres heeft aangevoerd wordt hierna – voor zover van belang – ingegaan. 4. Op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag en het aantal door de werknemer gewerkte uren blijkt. Op 6 november 2018 is de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Beleidsregel 2018) in werking getreden. 5. De rechtbank overweegt als volgt. 5.1. Niet in geschil is dat eiseres kan worden aangemerkt als werkgever van de werknemers. Daarnaast is niet in geschil dat eiseres niet (volledig) aan de vordering heeft voldaan gegevens te verstrekken waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren over de periode 1 november 2015 tot en met maart 2016 van de vijf werknemers die in die periode bij eiseres in dienst waren, blijkt. Daarmee staat vast dat eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wml heeft overtreden. Verweerder was daarom in beginsel bevoegd een boete vanwege overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml op te leggen. 5.2. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat verweerder niet bevoegd is om eiseres op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml een boete op te leggen, omdat zij een in Duitsland gevestigde onderneming naar Duits recht is, zodat het Nederlandse recht niet van toepassing is. 5.3. De rechtbank volgt het standpunt van verweerder en verwijst naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:403). Hieruit volgt dat, gelet op artikel 2, eerste lid, van de Wml, voor de vaststelling dat een dienstbetrekking bestaat aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht moet zijn voldaan, zoals vermeld in artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. De vraag tot welk land het recht behoort dat de desbetreffende arbeidsovereenkomst beheerst, maakt geen deel uit van deze elementen. Nu geen grond bestaat voor het oordeel dat de dienstbetrekkingen tussen eiseres en de vijf werknemers geen dienstbetrekkingen zijn, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wml, kan eiseres niet worden gevolgd in de stelling dat artikel 18b, tweede lid, van de Wml niet op haar van toepassing is. 5.4. Eiseres stelt dat zij het boeterapport van 23 augustus 2017 niet heeft ontvangen. Het boeterapport van 13 februari 2018 heeft zij wel ontvangen. Eiseres leidt uit dit rapport af dat ten aanzien van eiseres meerdere boeterapporten zijn opgemaakt met verschillende onderzoeksperiodes, die onderling niet goed aansluiten. Eiseres stelt dat zij deze boeterapporten evenmin heeft ontvangen. Door het gebrek aan kennis van de inhoud van deze boeterapporten kan eiseres niet beoordelen of de inhoud ervan juist is. 5.5. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. Anders dan eiseres stelt heeft verweerder in zowel het besluit in primo als in het bestreden besluit voldoende duidelijk uiteen gezet dat de onderhavige boete is gebaseerd op één boeterapport, namelijk het boeterapport van 23 augustus 2017, en niet op andere boeterapporten die, zoals verweerder heeft toegelicht, in het kader van andere onderzoeken ten aanzien van eiseres zijn opgemaakt. Deze boeterapporten, waaronder het door eiseres genoemde boeterapport van 13 februari 2018, hebben geen betrekking op de onderhavige zaak.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Meijers, rechter, in aanwezigheid van mr. J.R. van Veen, griffier. De uitspraak is gedaan op 25 maart 2020. Als gevolg van de maatregelen rondom het Corona virus is deze uitspraak nu niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Dat zal op een later moment alsnog gebeuren. Deze uitspraak wordt zo snel mogelijk gepubliceerd op rechtspraak.nl. griffier rechter De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Verder heeft verweerder nog toegelicht dat het boeterapport van 23 augustus 2017, voor zover ervan wordt uitgegaan dat eiseres dit rapport destijds niet heeft ontvangen, voorafgaand aan de hoorzitting en op verzoek van de gemachtigde van eiseres, op 13 november 2018 aan (de gemachtigde van) eiseres is verzonden. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat eiseres hierdoor niet in haar belangen is geschaad. Daarnaast is eiseres in de gelegenheid gesteld om alsnog een aanvullende reactie in te dienen. 5.6. Eiseres stelt voorts dat het boeterapport van 23 augustus 2017 niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen en daarom het bestreden besluit niet kan dragen. Gelet hierop stelt eiseres zich op het standpunt dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is gemotiveerd. 5.7. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2347, mag een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. 5.8. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op het door de inspecteurs opgestelde boeterapport van 23 augustus 2017 heeft mogen baseren nu in hetgeen eiseres heeft betoogd niet is gebleken van aanknopingspunten voor twijfel aan het op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakte boeterapport. 6. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie (zie de uitspraak van de Afdeling van 28 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3763). 6.1. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, moet van boeteoplegging worden afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. 6.2. Verweerder heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018. 6.3. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder zijn beleid onjuist heeft toegepast. Gesteld noch gebleken is van feiten of omstandigheden op grond waarvan verweerder tot de conclusie had moeten komen dat de overtredingen eiseres niet of in mindere mate verweten kunnen worden. Dat eiseres er niet op bedacht was dat haar administratievoering en wijze van urenregistratie niet op orde waren, leidt niet tot een ander oordeel. 6.4. Voorts heeft verweerder in het bestreden besluit afdoende gemotiveerd dat van een dubbele bestraffing of onredelijke cumulatie geen sprake is. Nu eiseres in beroep heeft volstaan met een herhaling van hetgeen al in bezwaar is aangevoerd zonder daarbij aan te geven waarom het bestreden besluit onjuist is, kan deze beroepsgrond niet slagen. 6.5. Als matigingsgrond heeft eiseres voorts aangevoerd dat zij haar administratie inmiddels op orde heeft en dat de boete op grond daarvan moet worden gematigd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hierin geen aanleiding hoeven zien om de boete te matigen. De gestelde aanpassingen doen niets af aan de geconstateerde overtredingen. Bovendien zijn de gestelde aanpassingen op geen enkele wijze onderbouwd. 7. De rechtbank concludeert dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de boete in overeenstemming is met de ernst van de overtredingen en de mate waarin deze eiseres kunnen worden verweten. Er bestaat geen aanleiding de boete te matigen. De boete is niet onevenredig. 8. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.