ECLI:NL:RBDHA:2020:240

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht Zaaknummers: SGR 19/908 en SGR 19/2853 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 januari 2020 in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] (Duitsland), eiseres (gemachtigde: mr. D. Coskun), en de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder (gemachtigde: mr. dr. C.D. van Brussel).

Bij besluit van 9 mei 2018 (het primaire besluit 1) heeft verweerder aan eiseres een boete van € 132.000,- opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 21 december 2018 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Bij besluit van 30 januari 2019 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het besluit van 21 december 2018 ingetrokken voor zover het ziet op de hoogte van de boete. De opgelegde boete wordt vastgesteld op € 88.000,-. Bij besluit van 31 oktober 2018 (het primaire besluit 2) heeft verweerder eiseres de mogelijkheid geboden om de boete in een periode van één jaar te voldoen, wat neerkomt op twaalf termijnen van € 11.000,-. Bij besluit van 26 maart 2019 (bestreden besluit 2) is het verzoek van eiseres voor een betalingsregeling van ten minste € 500,- afgewezen en is het eerdere aanbod van twaalf termijnen van € 11.000,- gehandhaafd. Eiseres heeft tegen beide bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft verweerschriften ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2019. Dhr. [A] is namens eiseres verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Eiseres is een in Duitsland gevestigde onderneming die zich onder andere bezig houdt met vleesverwerking. Aan de [adres] 10 te [plaats] heeft eiseres een fabriek waar dönorspiesen worden vervaardigd. Op 20 oktober 2016 heeft de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Inspectie) op laatstgenoemd adres een controle verricht en overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) geconstateerd. De inspectie heeft op 8 maart 2017 op ambtsbelofte een boeterapport van de overtredingen opgemaakt. 2. Verweerder heeft eiseres een boete van € 88.000,- opgelegd wegens het elf maal overtreden van artikel 2, eerste lid van d Wav. Tevens is een betalingsregeling van twaalf termijnen van € 11.000,- aangeboden. 3. Eiseres kan zich met deze beslissingen niet verenigen en stelt primair dat ten onrechte een boete is opgelegd. Er is sprake van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van artikel 1e van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav) en om die reden is voor de betreffende werknemers geen tewerkstellingsvergunning vereist. Het betreft werknemers met een geldige verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd in Duitsland, die in dienst zijn bij het bedrijf in Duitsland en binnen het bedrijf zijn ingezet op de nevenvestiging in [plaats] . Ten onrechte ontkent verweerder dat het bedrijf in Duitsland een vaste inrichting heeft en er sprake is van een hoofdvestiging. Het betrof kortstondige uitzending binnen hetzelfde bedrijf met twee vestigingen: in Nederland en in Duitsland. Eiseres beroept zich voorts op artikel 13 van besluit 1/80 en artikel 41, eerste lid van het aanvullend protocol (de standstillbepaling) en stelt dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in het geval van eiseres in strijd is met het Turkse associatierecht en de artikelen 56 en 57 van het VWEU. In dit kader verwijst eiseres naar het Essent arrest van het Hof van Justitie van de EU (het HvJ) van 11 september 2014 (ECLI:EU:C:2014:2206) en de arresten Commissie/Luxemburg van 21 oktober 2004 (ECLI:EU:C:2004:655) en Commissie/Duitsland van 19 januari 2006 (ECLI:EU:C:2006:49). Ten aanzien van de hoogte van de boete stelt eiseres zich op het standpunt dat deze onevenredig hoog is en verwijst daarbij naar de in beroep overgelegde stukken aangaande de financiële situatie van eiseres. Eiseres meent bovendien dat verweerder ten onrechte het verzoek om een lager maandbedrag voor een betalingsregeling heeft afgewezen en ten onrechte heeft gesteld dat niet inzichtelijk is gemaakt wat de financiële positie is. 4. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 5. Voor de weergave van het wettelijk kader en het beleid ten aanzien van de opgelegde boete verwijst de rechtbank naar het bestreden besluit van 30 januari 2019 onder C. 6. De rechtbank overweegt als volgt. 6.1 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dient in beginsel te worden uitgegaan van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport alsmede ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaringen. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2010:BL5389). Eiseres heeft de juistheid van het boeterapport en de daarin vastgelegde bevindingen en verklaringen niet bestreden. Verweerder heeft daarom het rapport aan zijn besluitvorming ten grondslag kunnen leggen. 6.2 Op grond van artikel 1e van het Buwav is het voor werkgevers mogelijk om vreemdelingen in Nederland arbeid laten te verrichten zonder dat een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning daartoe noodzakelijk is, als voldaan is aan de volgende cumulatieve voorwaarden: de vreemdeling voldoet aan alle voorschriften inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid om als werknemer van de werkgever arbeid te verrichten in het land waar de werkgever gevestigd is; de vreemdeling verricht arbeid die gelijksoortig is aan de arbeid waartoe de vreemdeling gerechtigd is in het land waar de werkgever gevestigd is; de vreemdeling is slechts de vervanger van een andere vreemdeling die gelijksoortige arbeid heeft verricht, indien de totale duur van de overeengekomen dienstverrichting niet wordt overschreden; de werkgever verricht daadwerkelijk substantiële activiteiten als bedoeld in artikel 6, derde lid, onderdeel a, van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie. Indien aan voornoemde voorwaarden is voldaan, is sprake van grensoverschrijdende dienstverlening. In artikel 2, aanhef en onder a t/m h van het Besluit arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie is uiteengezet waaraan een onderneming moet voldoen om te kunnen spreken van daadwerkelijk substantiële activiteiten. Van belang is onder meer de plaats waar de onderneming haar statutaire zetel heeft en waar de administratie wordt verricht, de plaats waar de onderneming kantoren heeft, belasting en socialezekerheidspremies betaalt, de plaats waar gedetacheerde werknemers worden geworven en de plaats van waaruit ze worden gedetacheerd, de plaats waar de onderneming haar belangrijkste ondernemingsactiviteiten ontplooit en zij administratief personeel heeft, het aantal overeenkomsten van dienstverrichting die worden uitgevoerd of de grootte van de omzet in de lidstaat van vestiging, de aard van de werkzaamheden van de onderneming in de lidstaat waar zij is gevestigd en of de werknemer rechtmatig verblijf en rechtmatig zijn hoofdactiviteit uitoefent in de lidstaat waar de onderneming is gevestigd. 6.3 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening in de zin van artikel 1e van de BuWav, waardoor tewerkstellingsvergunningen voor de betrokken vreemdelingen noodzakelijk waren. Van belang is dat van substantiële activiteiten als bedoeld in artikel 6, derde lid, onderdeel a van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie niet is gebleken. Uit het uittreksel van de Duitse Kamer van Koophandel blijkt dat het bedrijf als doelstellingen heeft het vleessnijden en produceren van döner, detailhandel en groothandel en de exploitatie van een snackbar en restaurant. Tussen partijen is niet in geschil dat de vleesverwerkingswerkzaamheden en de productie van dönerspiesen uitsluitend in de fabriek in [plaats] plaatsvinden. Ook is niet in geschil dat de desbetreffende vreemdelingen hun werkzaamheden hebben verricht in de fabriek in [plaats] . Uit het voorgaande blijkt daarom niet dat de belangrijkste ondernemingsactiviteiten in Duitsland worden uitgevoerd. Bovendien blijkt uit het boeterapport dat het adres [adres] in [plaats] zowel het adres van de onderneming is als het privéadres van de heer [A] , bedrijfseigenaar en wettelijk vertegenwoordiger van eiser. Op laatstgenoemd adres bevinden zich geen bedrijfsruimten en de productie van dönerspiesen vindt uitsluitend in de fabriek in [plaats] plaats. Bovenstaande is bevestigd door de heer [A] op 25 oktober 2016, waarbij tevens is verklaard dat er zich in Duitsland alleen administratie en geen fabriek bevindt en alles wat in Nederland wordt geproduceerd zowel in Nederland als in Duitsland wordt verkocht, terwijl het moederbedrijf in Duitsland niets verkoopt. Dit laatste is eveneens bevestigd door de heer [B] , bedrijfsleider en administrateur van eiser. Bovendien heeft de heer [B] verklaard dat het personeel dat bij de controle in Nederland is aangetroffen, alleen in Nederland werkt en nooit voor eiser in Duitsland heeft gewerkt. Ook alle ondervraagde vreemdelingen hebben dit laatste verklaard. Ter zitting is verklaard dat het kantoor niet langer in [plaats] op het huisadres van meneer [A] is gevestigd, maar in [plaats] .

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Meijers, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Kroon-Overdijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2020. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Op het kantoor in [plaats] worden zowel administratieve- als marketingwerkzaamheden verricht. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat laatstgenoemde activiteiten niet zijn te kwalificeren als substantiële activiteiten. Het moet immers gaan om activiteiten die niet van marginale of bijkomende aard zijn en waaruit economisch voordeel wordt verkregen. Bovendien is niet gebleken dat sprake is van een detachering of uitzending waarbij de werknemers na beëindiging van hun werkzaamheden weer terugkeren naar de oorspronkelijke lidstaat (in dit geval Duitsland) om daar dezelfde werkzaamheden te hervatten. Voor zover eiseres het standpunt dat sprake is van een hoofdvestiging in Duitsland heeft willen onderbouwen met de op 27 november 2019 overgelegde stukken, overweegt de rechtbank dat deze stukken ten eerste enkel in de Duitse taal zijn overgelegd. Bovendien heeft eiseres niet gemotiveerd waarom uit deze overgelegde stukken zou moeten blijken dat de hoofdvestiging van het bedrijf zich in Duitsland bevindt. Het betoog ter zitting van de gemachtigde van eiseres dat ten onrechte zonder enige waarschuwing direct een boete is opgelegd, wordt niet gevolgd. Verweerder heeft ter zitting in dat kader terecht verwezen naar artikel 12 van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 en gesteld dat niet is voldaan in de in dat artikel genoemde situaties, waardoor van een waarschuwing geen sprake kan zijn. 6.4 De rechtbank is voorts van oordeel dat aan eiseres geen beroep op artikel 41 van het Aanvullend Protocol (de standstillbepaling) toekomt, nu de tewerkstelling van vreemdelingen alleen binnen de werkingssfeer van dit artikel valt, indien deze heeft plaatsgevonden in het kader van vestiging in Nederland of grensoverschrijdende dienstverrichting vanuit Turkije. Hiervan is geen sprake. Ook het beroep op artikel 13 van het Besluit 1/80 kan eiseres niet baten. Verweerder heeft in dit kader terecht opgemerkt dat dit artikel alleen geldt ten aanzien van werknemers en hun gezinsleden wiens verblijf en arbeid in Nederland legaal zijn. Hier is, gelet op hetgeen onder 6.3 is overwogen, in onderhavig geval geen sprake van. Aan eiseres komt tot slot geen beroep op het Essent arrest en de arresten Commissie/Luxemburg en Commissie/Duitsland toe, nu niet is gebleken van een soortgelijk feitencomplex of een gelijkluidende situatie. 6.5 Met betrekking tot de hoogte van de opgelegde boete, overweegt de rechtbank als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3602) gaat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. De rechtbank acht de opgelegde boete van € 88.000,-, gelet op hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 6.3, evenredig en in overeenstemming met de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiseres verweten kan worden. Verweerder heeft voorts terecht overwogen dat eiseres in de gelegenheid is gesteld aan te tonen dat zij door de boete onevenredig hard wordt getroffen. Onder verwijzing naar de ontbrekende stukken en het beleid daaromtrent heeft verweerder gemotiveerd gesteld dat de financiële omstandigheden niet inzichtelijk zijn gemaakt, daardoor niet is gebleken dat eiseres door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen en er dus geen aanleiding bestaat de boete te matigen. 6.6 Ten aanzien van het beroep tegen de afwijzing van de betalingsregeling overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op de overgelegde financiële stukken heeft verweerder met inachtneming van het beleid aanleiding gezien eiseres in de gelegenheid te stellen de boete te voldoen in twaalf betaaltermijnen van € 11.000,-. In dat kader heeft verweerder kunnen overwegen dat de overgelegde financiële stukken onvoldoende zijn om tot een andere betalingsregeling te komen en daarbij gewezen op de nog ontbrekende stukken. Deze stukken zijn tot op heden niet overgelegd. De enkele stelling dat alle beschikbare stukken al zijn overgelegd en er niets anders meer is om over te leggen, heeft verweerder onvoldoende mogen achten om tot een ander standpunt te komen. Nu eiseres, gelet op het voorgaande, haar financiële situatie niet inzichtelijk heeft gemaakt, heeft verweerder kunnen afzien van het aanbieden van een betalingsregeling met een langere termijn of een lager maandbedrag. 7. Beide beroepen zijn ongegrond. 8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.