ECLI:NL:RBDHA:2020:11916

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 19/7983 uitspraak van de meervoudige kamer van 8 oktober 2020 in de zaak tussen International Metal Trading B.V., te Rotterdam, eiseres (gemachtigden: mr. F.H.H. Sijbers en mr. S.W. Boot), en het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, verweerder (gemachtigden: mr. I.M. van der Heijden en mr. D.R. Stolwijk).

Bij besluit van 19 december 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een omgevingsvergunning voor het veranderen van de inrichting aan de Kortenoord 57 te Nieuwerkerk aan de IJssel geweigerd. Daarnaast heeft verweerder een zestal eerder verleende omgevingsvergunningen ingetrokken. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juli 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens is aan de zijde van verweerder verschenen [medewerker omgevingsdienst] , verbonden aan de Omgevingsdienst Midden-Holland.

1.1 Eiseres, in rechte vertegenwoordigd door [A] , exploiteert een afvalverwerkend bedrijf, waar zij (niet-gevaarlijke) metalen en metaalhoudende afvalstoffen en grondstoffen accepteert, op diverse wijzen verwerkt, opbulkt, opslaat en vervolgens afvoert. De inrichting bevindt zich aan de Kortenoord 57 te Nieuwerkerk aan de IJssel en wordt geëxploiteerd op basis van een samenstel van diverse omgevingsvergunningen. De activiteiten van eiseres richten zich grotendeels op roestvrijstaal (RVS) en in mindere mate op andere non-ferro metalen. 1.2 Eiseres wenst met het oog op haar RVS activiteiten een aantal wijzigingen in installaties en bedrijfsvoering van de inrichting door te voeren en heeft op 14 maart 2018 een aanvraag ingediend om een omgevingsvergunning voor het veranderen van de inrichting, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, sub 2°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). 1.3 Naar aanleiding van deze aanvraag heeft verweerder het Landelijk Bureau Bibob (LBB) op 3 april 2018 gevraagd een advies uit te brengen, als bedoeld in artikel 9 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (het bibob-advies). Het LBB heeft op 5 december 2018 advies uitgebracht, gecorrigeerd bij brief van 17 december 2018. In het bibob-advies concludeert het LBB dat er ernstig gevaar bestaat dat de vigerende vergunningen en de aangevraagde vergunning mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a en b, van de Wet bibob. Verweerder heeft eiseres in de gelegenheid gesteld te reageren op het bibob-advies. Eiseres heeft hierop bij brief van 12 april 2019 een reactie geformuleerd. 1.4 Verweerder heeft bij de behandeling van de aanvraag de uitgebreide voorbereidingsprocedure uit § 3.3 van de Wabo gevolgd. Het ontwerpbesluit is met ingang van 10 juli 2019 gedurende zes weken ter inzage gelegd. Eiseres heeft hierop tijdig een zienswijze ingediend. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder op grond van het bibob-advies de gevraagde omgevingsvergunning milieu geweigerd en voorts zes vigerende (milieu)vergunningen ingetrokken. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van ernstig gevaar dat de gevraagde omgevingsvergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob. Hij heeft daartoe aangevoerd dat een ernstig vermoeden bestaat dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 69, tweede lid, van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) door het opzettelijk doen van onjuiste maandaangiften omzetbelasting, omdat zij wist of had moeten weten dat zij deelnam aan een keten van leveringen, waarin btw-carrouselfraude werd gepleegd en daarom geen aanspraak maakte op het 0%-tarief voor intracommunautaire leveringen. Eiseres is in de periode van 30 april 2015 tot en met 22 december 2017 betrokken geweest bij twintig overtredingen. Deze feiten zijn gepleegd in het kader van de exploitatie van de inrichting. De gevraagde omgevingsvergunning en de verleende omgevingsvergunningen maken het mogelijk om deze strafbare feiten te plegen en hangen daarom samen met de activiteiten waarvoor de omgevingsvergunning milieu is aangevraagd en de bestaande omgevingsvergunningen voor milieu zijn verleend. 3. In beroep heeft eiseres kort samengevat aangevoerd dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen en op verschillende aspecten niet deugdelijk is gemotiveerd, nu dit is gebaseerd op een klakkeloos nagevolgd, maar gebrekkig bibob-advies. Het betreft achtereenvolgens de criteria ‘ernstig gevaar’ en ‘ernstig vermoeden’; de voorkennis en betrokkenheid van eiseres bij de carrouselfraude; het ontbreken van samenhang tussen de ingetrokken milieuvergunningen en het gestelde strafbare feit; de strijdigheid met het evenredigheidsbeginsel en het niet voldoen aan de vergewisplicht door verweerder met betrekking tot het bibob-advies. Verweerder is ten onrechte overgegaan tot intrekking van reeds verleende vergunningen en weigering van de aangevraagde omgevingsvergunning. 4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 4.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob kan een bestuursorgaan weigeren een aangevraagde beschikking te geven, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (de b-grond). Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Wet bibob wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

ingeval van vermoeden de ernst daarvan; de aard van de relatie en het aantal van de gepleegde strafbare feiten. Ingevolge artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet bibob, staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het derde lid, indien – voor zover hier van belang – een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat. Ingevolge artikel 3, vijfde lid, van de Wet bibob vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met: de mate van het gevaar en voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten. 4.2 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraken van 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1993 en 4 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2676) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het LBB, in beginsel van het advies van het LBB uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ingevolge artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Van belang is in dit verband dat het bestuursorgaan in beginsel geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie van het advies van het LBB, zodat eigen verificatie veelal niet mogelijk is. Dit betekent dat het bestuursorgaan in de regel op de weergave van de broninformatie door het LBB en de daaraan gegeven kwalificatie mag afgaan. Wel dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat de gestelde vragen op zodanige wijze zijn beantwoord dat op basis van het advies op zorgvuldige wijze en voldoende gefundeerd kan worden beslist (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2821). 5.1 De rechtbank overweegt allereerst dat, gelet op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob de vergunning slechts kan worden geweigerd ingeval een ernstig gevaar bestaat dat deze mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Bij de beoordeling van de mate van gevaar op de b-grond is de hoofdvraag of er strafbare feiten zijn gepleegd. Kenmerkend voor de Wet bibob is dat hierbij niet alleen veroordelingen betrokken kunnen worden, maar ook strafbare feiten waarvoor (nog) niemand is veroordeeld. Bij toepassing van de Wet bibob is de bewijslast minder streng dan in het strafrecht. Strafbare feiten kunnen ook bij de beoordeling van het gevaar betrokken worden, als er (nog) geen sprake is van een veroordeling. Voor de conclusie ‘ernstig gevaar’ is dan wel vereist dat: (1) aannemelijk is dat een strafbaar feit is gepleegd en (2) een ernstig vermoeden bestaat dat de vergunninghouder of aanvrager in relatie staat tot dat strafbare feit. Dit dient te worden vastgesteld aan de hand van concreet bewijs. De Wet bibob merkt dergelijk bewijs aan als “feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden” dat een strafbaar feit is gepleegd. In de praktijk blijken deze feiten en omstandigheden vaak uit informatie van de politie, het Openbaar Ministerie (OM) en de Belastingdienst. 5.2 De rechtbank stelt vast dat verweerder het advies van het LBB zonder nadere motivering als grondslag heeft genomen voor het bestreden besluit. Het LBB heeft aan de conclusie dat een ernstig gevaar bestaat als hiervoor genoemd een veelheid aan concrete en objectieve indicaties ten grondslag gelegd. Deze indicaties zijn afkomstig van het strafrechtelijk onderzoek 'Hive' dat -onder leiding van het Functioneel Parket van het OM- door de FIOD is uitgevoerd. Daarbij is door de FIOD gebruik gemaakt van een document dat door het Coördinatiepunt btw-fraude van de Belastingdienst (CPB) is opgesteld op basis van literatuur en jurisprudentie. De rechtbank zal de door het LBB opgesomde indicaties relateren aan de door verweerder aan eiseres verweten strafbare feiten en vervolgens bezien of deze de conclusie ‘ernstig gevaar’ rechtvaardigen. 5.3 In deze zaak zien de strafbare feiten op het in strijd handelen met artikel 69, tweede lid, van de AWR door het opzettelijk doen van onjuiste maandaangiften omzetbelasting, omdat eiseres -volgens verweerder- wist of redelijkerwijs had moeten weten dat zij deelnam aan een keten van leveringen waarin btw-carrouselfraude werd gepleegd en zij daarom geen aanspraak kon maken op het 0%-tarief voor intracommunautaire leveringen. Het 0%-tarief geldt voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. 5.4 Uitgangspunt bij het criterium “wist of redelijkerwijs had moeten weten” is dat een ondernemer alle redelijke maatregelen dient te nemen om te voorkomen dat hij met zijn transacties bij fraude betrokken raakt. Hij heeft een actieve onderzoeksplicht en van hem wordt verwacht dat hij als oplettend koopman handelt. In (fiscale) jurisprudentie betreffende btw-fraude is door de Hoge Raad invulling gegeven aan het criterium “wist of redelijkerwijs had moeten weten” en daaraan drie eisen gesteld (zie de uitspraak van 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:51). Vereist is dat wordt vastgesteld: 1. hoe de keten van leveringen is ingericht en welke plaats de ondernemer daarin had; 2. in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield; 3. dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in de keten. Voor de stelling dat een ondernemer wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen, vormt het feit dat andere ondernemers in dezelfde keten opzettelijk niet voldoen aan de verplichting verschuldigde btw aan te geven, een essentieel gegeven, zo is geoordeeld in deze uitspraak. Hieruit vloeit voort dat vast moet staan dat sprake is van btw-fraude in relatie tot de handelstransacties met de ondernemer. Een vermoeden of aannemelijkheid is op dit punt niet voldoende. 5.5 De rechtbank overweegt dat de stelling van verweerder dat eiseres heeft gehandeld in strijd met 69 AWR berust op het verwijt dat zij onderdeel was van een btw-carrouselfraude. Gelet op de onder 5.4 genoemde uitspraak van de Hoge Raad betekent dit dat alvorens eiseres een verwijt op grond van de Wet bibob kan worden gemaakt, eerst de btw-carrouselfraude van de afnemers van eiseres dient vast te staan, gepleegd met betrekking tot de leveringen van eiseres gedurende de periode dat zij met hen handelde. 5.6 Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting volgt dat het LBB zich heeft beperkt tot twintig pleegdata, gelegen in de periode van 30 april 2015 tot en met 22 december 2017. Op deze data heeft eiseres maandaangifte gedaan over de omzet behaald met intracommunautaire leveringen aan zes ondernemingen in het Verenigd Koninkrijk (ook wel “listing” genoemd), te weten [naam 46] vijf aangiften, [naam 43] vier aangiften, [naam 40] zes aangiften, [naam 39] twee aangiften, [naam 7] en [naam 9] ieder drie aangiften. Op grond van informatie van de Britse belastingdienst worden deze ondernemingen in verband gebracht met btw-fraude in de handel van non-ferro metaal. Zij zijn door de Britse belastingdienst aangemerkt als ‘missing trader’ of vermoedelijke ‘missing trader’.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken nadat deze uitspraak kracht van gewijsde heeft gekregen, een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A.J. Overdijk, voorzitter, mr. R.H. Smits en mr. M. Munsterman, leden, in aanwezigheid van mr. N. Breda, griffier.

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Een ‘missing trader’ is een onderneming die bij een intracommunautaire transactie goederen of diensten met btw verkoopt, maar deze btw vervolgens niet afdraagt. Het hoofddoel in deze constructie is dus het verkrijgen van frauduleuze winsten met btw. Door te leveren aan (vermoedelijke) ‘missing traders’ heeft eiseres btw-carrouselfraude in een andere lidstaat gefaciliteerd, aldus verweerder. 5.7 De rechtbank is van oordeel dat levering aan een vermoedelijke ‘missing trader’ niet toereikend is om deelname aan een btw-carrousel op te kunnen baseren. In het LBB advies wordt met betrekking tot de ondernemingen [naam 46], [naam 43], [naam 40], [naam 39] en [naam 9] niet inzichtelijk en concludent vastgesteld dat zij zich hebben schuldig gemaakt aan btw-fraude in relatie tot de handelstransacties met eiseres en haar aangiften omzetbelasting. Ten aanzien van deze ondernemingen wordt in het LBB advies regelmatig gesproken over “vermoedelijk ‘missing traders’”, “in verband gebracht met btw-fraude” en “niet altijd (volledig) is voldaan aan de aangifteverplichting van de omzetbelasting”. Voorts wordt geciteerd uit en gerefereerd aan processen-verbaal van de FIOD, waarbij de ondernemingen [naam 46] en [naam 39] in het geheel niet worden genoemd. Of en op welk moment de btw identificatienummers van deze ondernemingen zijn ingetrokken, alsmede hun relatie tot eiseres, kan uit het advies niet worden afgeleid. Ten aanzien van de ondernemingen [naam 43] en [naam 9] kan worden opgemerkt dat eiseres hierop heeft gelist in een periode dat de btw identificatienummers nog wel actief waren. Uit het LBB-advies blijkt niet dat eiseres met deze ondernemingen heeft gehandeld toen deze btw-nummers op een later moment werden ingetrokken en de ondernemingen zijn aangemerkt als ‘missing trader’. Ten aanzien van [naam 40] wordt opgemerkt dat deze “vermoedelijk de rol van ‘cross-invoicer’ vervult en daarmee een soort ‘missing trader’ is”. Bij aanvang van de handelsrelatie met eiseres had deze onderneming wel een btw identificatienummer. Dat is op 31 augustus 2017 ingetrokken, terwijl eiseres in oktober 2017 nog op deze onderneming heeft gelist. De hiermee corresponderende maandaangifte van eiseres is evenwel niet in het overzicht van verdachte transacties in het LBB advies opgenomen. Enkel ten aanzien van de onderneming [naam 7] volgt uit het LBB advies dat volgens informatie van de Britse belastingdienst het btw identificatienummer reeds was ingetrokken ten tijde van de aanvang van de handelstransacties met eiseres. 5.8 De rechtbank komt tot de conclusie dat in het LBB advies een helder en concreet uitgewerkt overzicht, dan wel ander bewijs ontbreekt waaruit blijkt dat met betrekking tot de door eiseres geliste bedragen sprake is geweest van btw-fraude bij haar afnemers. Evenmin wordt helder dat over de bedragen die door eiseres bij de belastingdienst zijn opgegeven geen btw is betaald door de ondernemingen in het Verenigd Koninkrijk. Deze informatie ontbreekt. Er is enkel in het algemeen gesteld dat eiseres met de ondernemingen [naam 46], [naam 43], [naam 40], [naam 39], [naam 9] en [naam 7] een handelsrelatie heeft onderhouden, waarvan grotendeels achteraf is gebleken dat sprake was van -vermoedelijk- ‘missing traders’. Hoewel de rechtbank voldoende signalen aanwezig acht voor de algemene veronderstelling dat de genoemde ondernemingen op enig moment frauduleus hebben gehandeld, is niet duidelijk waarop verweerder zijn oordeel heeft gebaseerd dat de twintig handelstransacties van eiseres met de ondernemingen [naam 46], [naam 43], [naam 40], [naam 39] en [naam 9] in de maanden waarop de maandaangiftes zien frauduleus zijn geweest in die zin dat deze ondernemingen opzettelijk niet hebben voldaan aan hun verplichting om (in het Verenigd Koninkrijk) aangifte te doen van de intracommunautaire handelstransacties met eiseres. Nu het vereiste uitgangspunt van btw-carrouselfraude niet zonder meer vast staat, kan aan de stap van het redelijkerwijs kunnen weten aan de zijde van eiseres, niet worden toegekomen. Op grond van het voorgaande is het plegen van het strafbaar feit van artikel 69, tweede lid, van de AWR, zoals eiseres wordt verweten dan ook niet aannemelijk geworden. 5.9 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder het bibob-advies van het LBB in strijd met de op hem rustende vergewisplicht aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd. Zonder nadere onderbouwing kan dit advies de conclusie van het bestaan van ernstig gevaar, zoals genoemd onder rechtsoverweging 5.1 niet dragen. Het bestreden besluit komt dan ook wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:9 en 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking. 6.1 Voor zover het bestaan van ernstig gevaar -op grond van een nadere onderbouwing- wel zou kunnen worden aangenomen, overweegt de rechtbank ten aanzien van de grond met betrekking tot het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3, vijfde lid, van de Wet bibob als volgt. 6.2 Op grond van artikel 9, eerste lid, van de Wet bibob adviseert het LBB alleen over de mate van gevaar. Het houdt daarbij in beginsel geen rekening met de ernst van de strafbare feiten. Verweerder dient zelf te beoordelen of een negatieve beschikking proportioneel is. Het kan voorkomen dat sprake is van ernstig gevaar, maar dat een negatieve beschikking niet evenredig is. Voor zover sprake is van een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bibob moet bij deze evenredigheidsbeoordeling rekening worden gehouden met de ernst van de strafbare feiten bedoeld in artikel 3, vijfde lid, van de Wet bibob. 6.3 Verweerder heeft ten aanzien van de evenredigheid overwogen dat de weigering en intrekking van de vergunningen gerechtvaardigd en aangewezen is, gelet op de aard en de ernst van de strafbare feiten, te weten de wetenschap van grootschalige fraude over meerdere jaren, waarbij sprake is van herhaaldelijke overtredingen waarvoor strafrechtelijke vervolging is ingesteld en het feit dat de strafbare feiten recentelijk zijn gepleegd. De door eiseres getroffen maatregelen, bestaande uit het doorvoeren van verbeteringen in de bedrijfsvoering en aanvullende maatregelen, leiden volgens verweerder niet tot een mindere mate van gevaar, omdat deze geen wijziging aanbrengen in de betrokkenheid bij het bedrijf van eiseres van [A] en [B] die door de FIOD als vermoedelijk opdrachtgevers dan wel feitelijk leidinggevenden van de strafbare feiten zijn aangemerkt. Het opleggen van een minder vergaande sanctie zoals het verbinden van voorschriften aan de vergunning acht verweerder daarom niet aan de orde. Verweerder heeft daarom het algemeen belang om te voorkomen dat de overheid het plegen van strafbare feiten faciliteert, laten prevaleren boven het belang van eiseres bij exploitatie van haar inrichting. 6.4 De rechtbank stelt voorop dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van de Wet bibob (Kamerstukken II 1999/2000, 26 883, nr. 3, p. 2) blijkt dat met dit artikel is beoogd te voorkomen dat de overheid door middel van bestuurlijke besluitvorming, zoals vergunningverlening, ongewild criminele activiteiten faciliteert. Daarbij dient echter in aanmerking te worden genomen dat de Wet bibob geen punitief instrumentarium kent, maar dat de wet er slechts op is gericht te voorkomen dat het plegen van strafbare feiten door een bestuursorgaan wordt gefaciliteerd. 6.5 Onder verwijzing naar het vorenstaande acht de rechtbank relevant dat eiseres onbestreden heeft aangevoerd dat het onderzoek van de FIOD en daarmee de grondslag van het LBB advies, enkel betrekking heeft op het Engelse deel van de non-ferro omzet, welke activiteiten een relatief klein onderdeel uit maken van de totale activiteiten van eiseres.