ECLI:NL:RBDHA:2020:11338

RECHTBANK DEN HAAG Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/599568 / KG ZA 20-879 Vonnis in kort geding van 29 oktober 2020 in de zaak van 1ACCUNIA EUROPEAN CLO I B.V., 2. ACCUNIA EUROPEAN CLO II B.V., 3. ALME LOAN FUNDING IV B.V., 4. ALME LOAN FUNDING V B.V., 5. ARES EUROPEAN CLO VI B.V., 6. ARES EUROPEAN CLO VII B.V., 7. ARES EUROPEAN CLO VIII B.V., 8. ARES EUROPEAN CLO IX B.V., 9. ARES EUROPEAN CLO X B.V., 10. ARES EUROPEAN CLO XI B.V., 11. ARES EUROPEAN CLO XII B.V., 12. ARES EUROPEAN CLO XIII B.V., 13. BABSON EURO CLO 2014-2 B.V., 14. BABSON EURO CLO 2015-1 B.V., 15. BARINGS EURO CLO 2014-1 B.V., 16. BARINGS EURO CLO 2016-1 B.V., 17. BARINGS EURO CLO 2017-1 B.V., 18. BARINGS EURO CLO 2018-1 B.V., 19. BARINGS EURO CLO 2018-2 B.V., 20. BARINGS EURO CLO 2018-3 B.V., 21. CAIRN CLO III B.V., 22. CAIRN CLO IV B.V., 23. CAIRN CLO V B.V., 24. CAIRN CLO VI B.V., 25. CAIRN CLO VII B.V., 26. CAIRN CLO VIII B.V., 27. CAIRN CLO IX B.V., 28. CAIRN CLO X B.V., 29. CONTEGO CLO II B.V., 30. CONTEGO CLO III B.V., 31. DRYDEN 29 EURO CLO 2013 B.V., 32. DRYDEN 32 EURO CLO 2014 B.V., 33. DRYDEN 35 EURO CLO 2014 B.V., 34. DRYDEN 39 EURO CLO 2015 B.V., 35. DRYDEN 44 EURO CLO 2015 B.V., 36. DRYDEN 46 EURO CLO 2016 B.V., 37. DRYDEN 48 EURO CLO 2016 B.V., 38. DRYDEN 51 EURO CLO 2017 B.V., 39. DRYDEN 52 EURO CLO 2017 B.V., 40. DRYDEN 56 EURO CLO 2017 B.V., 41. DRYDEN 59 EURO CLO 2017 B.V., 42. DRYDEN 62 EURO CLO 2017 B.V., 43. DRYDEN 63 GBP CLO 2018 B.V., 44. DRYDEN 66 EURO CLO 2018 B.V., 45. DRYDEN 69 EURO CLO 2018 B.V., 46. DRYDEN 73 EURO CLO 2018 B.V., 47. DRYDEN XXVII-R EURO CLO 2017 B.V., 48. EURO-GALAXY III CLO B.V., 49. EURO-GALAXY IV CLO B.V., 50. EURO-GALAXY V CLO B.V., 51. GRAND HARBOUR I B.V., 52. GROSVENOR PLACE CLO 2015-1 B.V., 53. HALCYON LOAN ADVISORS EUROPEAN FUNDING 2014 B.V., 54. JUBILEE CLO 2013-X B.V., 55. JUBILEE CLO 2014-XI B.V., 56. JUBILEE CLO 2014-XII B.V., 57. JUBILEE CLO 2014-XIV B.V., 58. JUBILEE CLO 2015-XV B.V., 59. JUBILEE CLO 2015-XVI B.V., 60. JUBILEE CLO 2016-XVII B.V., 61. JUBILEE CLO 2017-XVIII B.V., 62. JUBILEE CLO 2017-XIX B.V., 63. JUBILEE CLO 2018-XX B.V., 64. JUBILEE CLO 2018-XXI B.V., 65. JUBILEE CLO 2019-XXII B.V., 66. JUBILEE CLO 2019-XXIII B.V., 67. MADISON PARK EURO FUNDING V B.V., 68. MADISON PARK EURO FUNDING VI B.V., 69. MADISON PARK EURO FUNDING VII B.V., 70. NORTH WESTERLY V B.V., 71. NORTH WESTERLY VI B.V., 72. OZLME B.V., 73. PENTA CLO 2 B.V., 74. TIKEHAU CLO B.V., 75. TIKEHAU CLO II B.V., 76. TIKEHAU CLO III B.V., 77. TIKEHAU CLO IV B.V., 78. TIKEHAU CLO V B.V., alle statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, eiseressen, advocaten mrs. Chr.F. Kroes en J.W.H. Oudelaar te Amsterdam tegen: de Staat der Nederlanden, Ministerie van Financiën, Belastingdienst/Grote Ondernemingen Amsterdam, te Den Haag gedaagde, advocaten mrs. W.I. Wisman en C.J. Wiltink te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de CO’s’ en ‘de Belastingdienst’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de door de Belastingdienst overgelegde conclusie van antwoord met producties; - de op 28 oktober 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is aangekondigd dat op 30 oktober 2020 door middel van een verkort vonnis uitspraak zou worden gedaan. Deze vonnisdatum is daarna vervroegd naar 29 oktober 2020. Het onderstaande vormt de uitwerking van het verkorte vonnis, die is vastgesteld op 11 november 2020.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De CO’s (CO staat voor Collateralized Obligations) zijn special purpose vehicles (hierna: SPV’s) die bijeengebracht vermogen investeren om rendement te behalen en uit te keren aan investeerders. Dat vermogen wordt door de CO’s aangetrokken door de uitgifte van verschillende klassen leningen, obligaties, derivaten of soortgelijke effecten aan meerdere partijen (de investeerders). Het bijeengebrachte vermogen wordt vervolgens door een externe, meestal in het buitenland gevestigde, vermogensbeheerder binnen het aan hem verstrekte discretionaire mandaat beheerd en belegd (in leningen, obligaties en derivaten) in opdracht van de CO’s. De investeerders delen in de opbrengst van de beleggingen. De obligaties die de CO’s uitgeven worden voorzien van een kredietbeoordeling door een rating agency en worden aan de beurs genoteerd. Het geplaatste aandelenkapitaal van de CO’s wordt gehouden door een Nederlandse stichting, die specifiek voor de betreffende CO-transactie door een Nederlands trustkantoor (in het geval van de CO’s: TMF Management B.V.) wordt opgericht en die vervolgens de CO B.V. opricht. Dit is alleen anders bij eiseres sub 51, waarvan de aandelen worden gehouden door een rechtspersoon naar Maltees recht. Het trustkantoor bestuurt de stichting. De stichting geeft certificaten van aandelen in de CO uit aan het trustkantoor. Enkele medewerkers of (bij twee van de eiseressen) het trustkantoor zelf worden (wordt) benoemd als bestuurder(s) van de betreffende CO B.V. en bijbehorende stichting. 2.2. Op grond van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) zijn alle prestaties die ondernemers (aan elkaar) verrichten in beginsel belast met omzetbelasting (btw). Op grond van artikel 11, eerst lid, letter i, ten derde van de Wet OB is het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens vrijgesteld van omzetbelasting (hierna ook: de Vrijstelling). Deze bepaling is de implementatie van artikel 135, eerste lid, onderdeel g van de Richtlijn 2006/112 EG (hierna: de Btw-richtlijn). Doel van artikel 135, eerste lid, onderdeel g van de Btw-richtlijn is om het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen wat betreft btw op dezelfde wijze te behandelen als rechtstreeks beleggen in effecten (waarover geen btw verschuldigd is). 2.3. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) over (de voorloper van) artikel 135, eerste lid, onderdeel g van de Btw-richtlijn komt aan de lidstaten beoordelingsvrijheid toe bij het definiëren van fondsen binnen hun rechtsgebied die ten behoeve van de Vrijstelling onder het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen. In 2007 golden voor de toepassing van de Vrijstelling de volgende criteria om te toetsen of een fonds kwalificeert als een gemeenschappelijk beleggingsfonds waarvoor de Vrijstelling geldt: Het fonds moet worden gefinancierd door meer dan één deelnemer; De inleg moet worden belegd volgens het beginsel van risicospreiding; Het beleggingsrisico wordt gedragen door de deelnemers. 2.4. Er heeft vooroverleg plaatsgevonden tussen adviseurs van de CO’s en de Belastingdienst over de vraag of de CO’s aan de onder 2.3 genoemde voorwaarden voldeden en of zij in aanmerking kwamen voor de Vrijstelling. Dat heeft geleid tot een standpuntbepaling van de Belastingdienst van 11 juli 2007 (hierna: de Standpuntbepaling). Op grond van de Standpuntbepaling kan de Vrijstelling onder de volgende voorwaarden worden toegepast op de prestaties van de CO’s: De vermogensbeheerder moet de bevoegdheid hebben om zelfstandig – binnen het beleggingsprofiel – wijzigingen aan te brengen in de beleggingen en deze beleggingsbeslissingen uit te voeren. Er moet sprake zijn van een belegging van door meerdere participanten (in dit geval: de investeerders) bijeengebracht vermogen, waarbij de opbrengst alleen ten goede komt aan deze participanten. Het trustkantoor, de certificaathouder, ontvangt via het dividend een deel van de opbrengst, maar is geen participant. Het trustkantoor zal de dividenduitkering behandelen als een vergoeding voor haar trustactiviteiten en zal daarvoor omzetbelasting afdragen. In de Standpuntbepaling staat verder dat (nieuwe) CO’s die op grond van de Standpuntbepaling gebruik willen maken van de Vrijstelling zich als zodanig moeten aanmelden bij de Belastingdienst en dat de Vrijstelling ook kan worden toegepast in de zogenaamde ‘warehousing fase’ (voorbereidende fase waarin de portefeuille van de CO wordt opgebouwd en beheerd met behulp van tijdelijke financiering). 2.5. Op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft) – die implementatie van diverse Europese richtlijnen bevat – staan bepaalde type beleggingsfondsen onder overheidstoezicht. De regelgeving hieromtrent is tot stand gekomen na de Standpuntbepaling. In dit kort geding is het volgende onderscheid in fondsen en bijbehorend overheidstoezicht relevant: Fondsen die de kenmerken hebben van een instelling voor collectieve belegging in effecten (‘icbe’) als bedoeld in artikel 1:1 Wft vallen onder de toezichtregels van Richtlijn 2014/91/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 tot wijziging van Richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) wat bewaartaken, beloningsbeleid en sancties betreft (hierna: ICBE-richtlijn); Fondsen die kenmerken hebben van een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 Wft vallen onder de toezichtregels van Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (hierna: AIFM-richtlijn); Fondsen die vallen onder de toezichtregels van Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU (hierna: MiFID-richtlijn). Beheerders van fondsen die onder één van deze vormen van overheidstoezicht vallen, moeten op grond van artikel 2:69b (icbe), 2:65 (beleggingsinstellingen) en 2:96 Wft (fondsen die vallen onder het toezicht van de MiFID-richtlijn) een vergunning bij de Autoriteit Financiële Markten aanvragen. De CO’s vallen niet onder de ICBE-richtlijn en de AIFM-richtlijn, maar wel onder de MiFID-richtlijn. 2.6. Naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad heeft het HvJ EU op 9 december 2015 een arrest gewezen (ECLI:EU:C:2015:801, hierna: ‘Fiscale Eenheid X-II) waarin het heeft geoordeeld dat voor de kwalificatie als gemeenschappelijk beleggingsfonds vereist is dat – naast de hiervoor onder 2.3 genoemde vereisten – er naar nationaal recht is voorzien in ‘bijzonder overheidstoezicht’ dat vergelijkbaar is aan het icbe-toezicht op de beheerder van het bijeengebracht vermogen.

3.1. De CO’s vorderen, zakelijk weergegeven: primair: de Belastingdienst te gebieden de Standpuntbepaling na te komen; de Belastingdienst te verbieden de Standpuntbepaling opnieuw op te zeggen voordat de Hoge Raad uitspraak heeft gedaan in de MiFID-procedures; bij een volgende opzegging van de Standpuntbepaling de Staat te gebieden een redelijke eerbiedigende termijn te hanteren, die dan minimaal gesteld moet worden op negen maanden; subsidiair: 4) de Belastingdienst te gebieden de Standpuntbepaling na te komen tot negen maanden na dit vonnis; althans elke of een andere maatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geboden acht, met veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van dit geding. 3.2. Daartoe voeren de CO’s – samengevat – het volgende aan. De Belastingdienst had alleen op de Standpuntbepaling terug mogen komen als hij na zorgvuldig beraad tot een ander inzicht was gekomen, het voornemen tot intrekking aan de betrokkenen kenbaar had gemaakt en daarover met hen had overlegd voor tot intrekking over te gaan. Van het kenbaar maken van het voornemen en van overleg is geen sprake geweest. Inmiddels is – onder meer uit de brief van de Belastingdienst van 28 augustus 2020 – gebleken dat het de Belastingdienst ook aan een wijziging van inzicht ontbrak. Waar de Belastingdienst eerder stellig was dat de CO’s niet voldoen aan de vereisten voor bijzonder overheidstoezicht, blijkt uit die brief van 28 augustus 2020 dat de Belastingdienst daar door de MiFID-procedures nu over twijfelt. Er is echter tussen het moment van opzegging en het moment waarop de Belastingdienst haar twijfel uitte niets veranderd (op het moment van de opzegging waren de uitspraken van de gerechtshoven al gewezen, was er al cassatie ingesteld en de conclusies van de advocaat-generaal waren ook op het moment van twijfel nog niet gewezen). Als de Belastingdienst nu onzeker is over de opzeggingsgrond, dan was hij dat ten tijde van de opzegging ook, of had hij dat moeten zijn. Die onzekerheid is niet te rijmen met de stelligheid van de opzegging en de grote financiële gevolgen daarvan voor de CO’s. Het ontbrak de Belastingdienst onmiskenbaar aan de benodigde zekerheid om terug te komen op de bindende toezegging van de Standpuntbepaling en daarmee is de opzegging (onmiskenbaar) zonder grond. 3.3. De Belastingdienst voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. Ter beoordeling ligt allereerst voor of de CO’s bij de civiele rechter kunnen worden ontvangen in hun vorderingen. Uitgangspunt is immers dat een oordeel over vorderingen die de heffing van belasting betreffen is voorbehouden aan de belastingrechter. De belastingrechter oordeelt daarbij – indien aan de orde – ook over de (civielrechtelijke) vraag of de inspecteur gebonden is aan een standpuntbepaling. Het staat niet ter vrije bepaling van partijen om, naar keuze, een geschil aan de belastingrechter of de civiele rechter voor te leggen, ook niet als de kern van het geschil gelegen is in de (civielrechtelijke) vraag of een Standpuntbepaling wel of niet had kunnen worden opgezegd. Van dit uitgangspunt kan slechts worden afgeweken als een door de inspecteur ingenomen standpunt onmiskenbaar onjuist of ongegrond is (zie HR 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4548 en HR 27 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7916). De toets van de voorzieningenrechter of een ingenomen standpunt onmiskenbaar onjuist of ongegrond is, is een marginale toets. De enkele omstandigheid dat een door de Belastingdienst ingenomen standpunt bij de belastingrechter mogelijk geen stand houdt, betekent niet dat zo’n standpunt onmiskenbaar onjuist of ongegrond is. Alleen hieruit vloeit al voort dat de omstandigheid dat de Belastingdienst in de brief van 28 augustus 2020 kenbaar heeft gemaakt dat hij in (nieuw) vooroverleg het vraagstuk over bijzonder overheidstoezicht buiten beschouwing laat in afwachting van het oordeel van de Hoge Raad in de MiFID-procedures, niet betekent dat de opzegging van de Standpuntbepaling onmiskenbaar onjuist of ongegrond was. Deze passage uit de brief van 28 augustus 2020 – waarvan de Belastingdienst de door de CO’s gegeven uitleg overigens betwist – kan daarom verder onbesproken blijven. 4.2. De CO’s stellen zich ter onderbouwing van hun vorderingen uitdrukkelijk op het standpunt dat de opzegging niet onmiskenbaar onjuist is, maar onmiskenbaar ongegrond. Gelet hierop zal bij de beantwoording van de vraag of de CO’s kunnen worden ontvangen in hun vorderingen beoordeeld worden of de beslissing om de Standpuntbepaling op te zeggen onmiskenbaar ongegrond is. 4.3. De Belastingdienst heeft zich de opzegging van de Standpuntbepaling gebaseerd op jurisprudentie van het HvJ EU en van de Hoge Raad (Fiscale Eenheid X-II en Fiscale Eenheid X-III) en op het Besluit van de staatssecretaris. Dit zijn op zichzelf genomen gefundeerde redenen om tot heroverweging – en vervolgens opzegging – van de Standpuntbepaling over te gaan. Van een onmiskenbaar ongegrond besluit is reeds daarom geen sprake. Daar komt nog bij dat het op voorhand ook niet evident is dat de opzegging van de Standpuntbepaling bij de belastingrechter geen stand zal houden. Immers, het antwoord op de vraag of de CO’s voldoen aan het vereiste “bijzonder overheidstoezicht” en hoe dat begrip – mede in het licht van de wijze waarop de werkzaamheden van de CO’s zijn ingericht en de vraag of bij de CO’s sprake is van individueel of collectief vermogensbeheer – moet worden uitgelegd is geenszins zo duidelijk als de CO’s in dit kort geding willen doen voorkomen. Dit blijkt al uit de uitgebreide correspondentie met de Belastingdienst die zij – voorafgaand aan dit kort geding – nodig hebben gehad om te trachten hun standpunt over het voetlicht te brengen, evenals uit de uitvoerige dagvaarding die zij nodig hebben gehad om hun vorderingen in dit kort geding te onderbouwen. Dit kan bovendien ook worden afgeleid uit de MiFID-procedures, waarbij in beide zaken rechtbank en gerechtshof tot een andere interpretatie kwamen ten aanzien van de vraag of sprake was van individueel dan wel collectief vermogensbeheer en de daarmee samenhangende vraag of er sprake was van bijzonder overheidstoezicht. Dat de omvang van de correspondentie te wijten zou zijn aan een gebrek aan kennis en inzicht, onder meer over de aard van de CO’s, bij de Belastingdienst, is de voorzieningenrechter niet gebleken. Rode draad in de door de Belastingdienst verkondigde visie is toch steeds geweest dat – los van andere gronden – sedert het arrest Fiscale Eenheid X-II geen ruimte meer bestaat voor continuering van de vrijstelling. 4.4. Nu van een onmiskenbaar onjuiste of ongegronde opzegging van de Standpuntbepaling geen sprake is, moeten de CO’s zich wenden tot de belastingrechter om een oordeel te verkrijgen over de vraag of zij in aanmerking (blijven) komen voor de Vrijstelling en, in samenhang daarmee, of de Standpuntbepaling opgezegd kon of moest worden. Die route is met voldoende processuele waarborgen omkleed, zodat voor de civiele rechter geen rol is weggelegd. De CO’s hadden dit oordeel al in een eerder stadium kunnen vragen (uitlokken) door (bijvoorbeeld) voor een CO over één belastingperiode btw-aangifte te doen en vervolgens bezwaar te maken en beroep in te stellen. Nu zij al op 23 januari 2020 bekend waren met de opzegging van de Standpuntbepaling was daar voldoende gelegenheid voor. Ondanks de door de Belastingdienst gehanteerde overgangstermijn – gedurende welke termijn in elk geval nog geen btw verschuldigd was – was deze rechtsgang beschikbaar, omdat alleen aan CO’s die voor 23 januari 2020 waren opgericht een overgangstermijn is gegund en TMF als trustkantoor in elk geval ook betrokken is bij CO’s die na 23 januari 2020 zijn opgericht. Bovendien hadden CO’s voor wie de overgangstermijn wel gold er voor kunnen kiezen een fiscale “proefprocedure” op te starten en langs die weg de door hen gewenste zekerheid te verkrijgen. Dat de CO’s er niet voor hebben gekozen om deze aangewezen rechtsgang te benutten, betekent niet dat zij zich nu met succes kunnen beroepen op een spoedeisend belang waardoor ingrijpen van de civiele rechter in kort geding gerechtvaardigd is. Aldus hebben zij zich immers door na te laten de aangewezen weg te volgen in een benarde positie gemanoeuvreerd. Aan het voorgaande doet niet af dat de CO’s zich op het standpunt stellen dat zij geen btw verschuldigd zijn en dus geen aangifte hoeven te doen. Als de CO’s met enige voortvarendheid wilden weten of hun standpunt hout snijdt (en dat willen ze, omdat ze het land willen verlaten als de btw-vrijstelling hun niet langer ten deel valt) was dit de aangewezen – en alleszins gangbare – weg. De CO’s hebben ter zitting nog gesteld dat de prospectus van hun beleggingsproduct aan het doen van btw-aangifte in de weg staat, omdat in die prospectus staat dat geen btw verschuldigd is. Ook deze stelling baat de CO’s niet. Als gewijzigde (interpretatie van) regelgeving of gewijzigd beleid van de Belastingdienst er (mogelijk) toe leidt dat er een btw-verplichting ontstaat leidt dat ook tot een verandering van de kostenstructuur als geschetst in de prospectus. In een dergelijk geval mag verwacht worden dat zo snel mogelijk opheldering wordt verkregen en zal de hiervoor geschetste route gevolgd moeten worden. Daarbij valt overigens de vraag te stellen wie de pijn moet lijden van het einde van de btw-vrijstelling: de vermogensbeheerder of de belegger. In het geval dat de vermogensbeheerder is, vervalt het argument dat de prospectus aan het doen van btw-aangifte in de weg staat omdat dit aan de beleggers niet te verkopen valt. 4.5.

De voorzieningenrechter: - verklaart de CO’s niet-ontvankelijk in hun vorderingen; - veroordeelt de CO’s om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Belastingdienst te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Belastingdienst begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 656,-- aan griffierecht; - bepaalt dat de CO’s bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2020. idt

Vervolgens heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2684, hierna: ‘Fiscale Eenheid X-III’) als volgt overwogen: “Uit de hiervoor in onderdeel 1, onder 1, weergegeven verklaring voor recht, en de door het Hof van Justitie daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, vermeld in de punten 35 tot en met 64 van zijn arrest, volgt dat de vennootschappen zijn aan te merken als gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van artikel 13, B, letter d, onder 6, van de Zesde richtlijn (thans: artikel 135, lid 1, letter g, van BTW-richtlijn 2006) wanneer de vennootschappen in Nederland zijn onderworpen aan bijzonder overheidstoezicht. Dit bijzondere overheidstoezicht dient vergelijkbaar te zijn met het bijzondere overzichtstoezicht waaraan instellingen voor collectieve belegging in effecten als bedoeld in Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten, Pb L 375 (hierna: de Richtlijn icbe's), ingevolge die richtlijn moeten zijn onderworpen (zie punt 63 van het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie). Het begrip “ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens” in artikel 11, lid 1, letter i, onder 3˚, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) moet dienovereenkomstig worden uitgelegd.” Verder overweegt de Hoge Raad over het bijzonder overheidstoezicht dat niet voldoende is dat een beleggingsinstelling onder de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb, tot 2007 de voorloper van de Wft) kan vallen. Als de beleggingsinstelling/beheerder de facto is vrijgesteld van de vergunningsplicht en niet in het Wtb-register is ingeschreven, is geen sprake van bijzonder overheidstoezicht. 2.7. Bij uitspraak van 9 juni 2017 van de (belastingrechter van de) Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNHO:2017:4553) is geoordeeld dat de Vrijstelling niet van toepassing was in de situatie waarin een beleggingsproduct werd aangeboden binnen het kader van de vergunning voor individueel vermogensbeheer in de zin van de Wft en er geen sprake was van een instelling voor collectieve belegging in effecten. In hoger beroep tegen deze uitspraak oordeelde (de belastingkamer van) het Gerechtshof Amsterdam op 10 juli 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2367) dat in de betreffende situatie wel sprake was van collectief belegd vermogen en dat tevens sprake was van bijzonder overheidstoezicht. 2.8. In een andere zaak heeft de belastingkamer van het gerechtshof Arnhem Leeuwarden (in hoger beroep tegen een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 14 september 2017 (ECLI:NL:RBNNE:2017:3848)) op 12 februari 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:1288) overwogen dat aan de belanghebbende in die zaak handelde binnen een vergunning voor individueel vermogensbeheer in de zin van de Wft en dat deze belanghebbende voldeed aan de eis dat zij onderworpen is aan bijzonder overheidstoezicht. Het gerechtshof overwoog dat niet vereist is dat het bijzondere overheidstoezicht expliciet toezicht voor collectief vermogensbeheer moet betreffen. 2.9. De staatssecretaris heeft tegen voormelde uitspraken van het gerechtshof Amsterdam en van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld (hierna aan te duiden als “de MiFID-procedures”). In beide zaken is op 31 augustus 2020 door de advocaat-generaal geconcludeerd (ECLI:NL:PHR:2020:762 en ECLI:NL:PHR:2020-763). De Hoge Raad heeft nog geen uitspraak gedaan. 2.10. Op 1 april 2019 is in werking getreden het Besluit Bijzonder overheidstoezicht (Besluit van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) van 22 maart 2019, nr. 2019-42405 (Staatscourant 2019, nr. 17208), hierna: het Besluit). Het Besluit bevat een toelichting op het begrip overheidstoezicht, zoals dat door het HvJ EU is genoemd als één van de voorwaarden voor toepassing van de Vrijstelling. In het Besluit staat, voor zover nu relevant, het volgende: “(…) 2. Bijzonder overheidstoezicht Het vereiste van bijzonder overheidstoezicht ziet op het (belegd vermogen in het) fonds. Zowel bij icbe’s als bij beleggingsinstellingen vindt het toezicht plaats via de vergunning(plicht) van de beheerder van het fonds. Alleen als een icbe niet over een beheerder beschikt, is de icbe zelf vergunningplichtig. De Wft-vergunning(plicht) voor (de beheerder van) een icbe of een beleggingsinstelling betreft toezicht op de beheerder en het beleggingsfonds (bijvoorbeeld of aan de risicospreidingsregels wordt voldaan). Voor de toepassing van de vrijstelling kan ervan worden uitgegaan dat onderworpen zijn aan bijzonder overheidstoezicht: a. Icbe’s en beleggingsinstellingen die vergunningplichtig zijn of waarvoor de beheerder vergunningplichtig is op grond van artikel 2:65 respectievelijk 2:69b Wft (onderdeel 2.1); b. Beleggingsinstellingen die vallen onder het registratieregime (licht toezicht) van artikel 2:66a Wft (onderdeel 2.2); c. Interne fondsen van verzekeraars die vallen onder het toezicht van DNB en AFM op verzekeraars (onderdeel 2.3.1); d. Interne fondsen in een master-feederbeleggingsstructuur die vallen onder het financieel toezicht op de extern opererende feederbeleggingsinstelling of feeder-icbe (onderdeel 2.3.2); e. Pensioenfondsen (onderdeel 2.4). Het toezicht op beleggingsondernemingen die een vergunning hebben op grond van artikel 2:96 Wft en op grond daarvan individueel vermogensbeheer verlenen, kwalificeert niet als bijzonder overheidstoezicht in de zin van de vrijstelling. Dit toezicht omvat namelijk niet het vermogen van het fonds. Hetzelfde geldt voor individueel vermogensbeheer op grond van bijvoorbeeld een bankvergunning. Ook hier wordt geen toezicht gehouden op het beleggingsfonds. Voor (van vennootschapsbelasting) vrijgestelde beleggingsinstellingen (VBI’s) en Fondsen voor Gemene Rekening (FGR’s) moet voor de btw steeds per fonds beoordeeld worden of voldaan is aan het vereiste van het bijzonder overheidstoezicht. 2.1 Vergunningplicht (beheerders van) icbe’s en beleggingsinstellingen op grond van de Wft Er kan van worden uitgegaan dat van bijzonder overheidstoezicht in de zin van de vrijstelling sprake is bij icbe’s en bij beleggingsinstellingen waarvoor de beheerder vergunningplichtig is op grond van de Wft [voorzieningenrechter: bij de hier in de tekst van het Besluit vermelde voetnoot wordt verwezen naar artikel 2:65 en artikel 2:69b Wft]. Via de beheerder wordt toezicht gehouden op (het vermogen van) de beleggingsinstelling. In een dergelijk geval is sprake van bijzonder overheidstoezicht op het fonds. In de omstandigheid dat een beheerder verschillende fondsen onder beheer heeft, waarvoor niet allemaal een vergunningplicht geldt, is alleen voldaan aan de voorwaarde van onderworpenheid aan bijzonder toezicht bij de fondsen waarvoor de beheerder vergunningplichtig is. (…)” 2.11. Bij brief van 23 januari 2020 heeft de Belastingdienst de Standpuntbepaling opgezegd. In de brief staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld: “(….) Het Besluit bevat een opsomming van de instellingen ten aanzien waarvan in ieder geval aan het vereiste van bijzonder overheidstoezicht wordt voldaan. De zogenoemde CLO, CBO, CDO en CSO vennootschappen worden niet in deze opsomming genoemd. Ook materieel wordt naar mijn mening niet aan het vereiste van bijzonder overheidstoezicht voldaan.

De vermogensbeheerder valt namelijk niet onder het toezicht uit hoofde van de Wet op het financieel toezicht, althans niet voor het vermogen dat in de SPV is ondergebracht. Gelet op het vorenstaande is mijn standpunt van 11 juli 2007 achterhaald, door het arrest van het Hof van Justitie van 9 december 2015, nr. C-595/13 (Fiscale eenheid X) waarin het vereiste van bijzonder overheidstoezicht voor het eerst kenbaar is gemaakt. Omdat wellicht nog onduidelijkheid bestond over de vraag hoe dit vereiste moest worden uitgelegd in de Nederlandse context, acht ik het evenwel zorgvuldig om mijn standpunt als achterhaald aan te merken per datum van het Besluit. Het gevolg hiervan is dat de ingekochte diensten van de vermogensbeheerder (portfolio manager) en van de collateral administrator per 1 april 2019 zijn bij de SPV belast met 21% Nederlandse btw. (…)” In de brief staat verder vermeld dat mogelijk van een andere vrijstelling uit artikel 11 Wet OB gebruik gemaakt kan worden, maar dat dat afhangt van de feiten en omstandigheden in de individuele situatie. Daarover is in de brief geen algemene uitspraak gedaan. Tot slot wordt er in de brief op gewezen dat de Vrijstelling ook om een andere reden niet (langer) kan worden toegepast, namelijk omdat niet is voldaan aan het vereiste dat het beleggingsrisico wordt gedagen door de deelnemers. 2.12. Naar aanleiding van de opzegging – waar de CO’s bezwaar tegen hebben – hebben partijen met elkaar overleg gevoerd en gecorrespondeerd over de opzegging. Dit heeft er toe geleid dat de Belastingdienst bij brief van 17 april 2020 kenbaar heeft gemaakt bereid te zijn de terugwerkende kracht van de opzegging te beperken tot 23 januari 2020 en dat voor CO’s die voor 23 januari 2020 zijn opgestart eerbiedigende werking aan de standpuntbepaling wordt toekend. Daarbij worden drie termijnen voor eerbiedigende werking gehanteerd: tot einde looptijd van het CO-contract (voor CO’s die bijna de eindtijd van het contract bereiken); tot en met 21 januari 2021; tot en met 1 juli 2021. Per CO is door de Belastingdienst duidelijk gemaakt welke termijn voor eerbiedigende werking geldt. 2.13. In het kader van het overleg tussen partijen heeft de Belastingdienst bij brief van 28 augustus 2020 als volgt aan de CO’s bericht: “(…) 3.7 Wellicht ten overvloede, merk ik ten eerste het volgende op. Tijdens de bespreking van 9 maart 2020 gaf u aan dat naar uw mening nog steeds de vrijstelling uit artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, Wet OB van toepassing kan zijn. Naar uw mening wordt voldaan aan het vereiste van bijzonder overheidstoezicht. Ik heb tijdens die bespreking aangegeven dat ik dat vraagstuk vooralsnog in vooroverleg buiten beschouwing laat, omdat een cassatieprocedure bij de Hoge Raad loopt die van toepassing zou kunnen zijn op de situatie van uw cliënt. Dit laat onverlet dat uw cliënt bezwaar kan maken tegen de (in haar visie) onterechte voldoening van verlegde btw. In het kader van dit mogelijke bezwaar, merk ik ten tweede het volgende op. Op basis van de aanvullende informatie uit uw brief van 23 april 2020 valt mij op dat in de situatie van uw cliënt wellicht evenmin wordt voldaan aan de eis van “collectiviteit”. Uit de IMA leid ik af dat het rendement dat de investeerders uiteindelijk op de notes behalen niet afhankelijk zijn van de waarde van de activa, maar vooraf zijn vastgesteld naargelang het risicoprofiel van de notes. De houders van de notes lijken hiermee geen beleggingsrisico maar solvabiliteitsrisico te dragen. Mocht uw cliënt bezwaar maken en/of het vooroverleg voortzetten ten aanzien van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, Wet OB dan verzoek ik u tevens aan dit punt aandacht te besteden. (…)” 2.14. Het overleg en de correspondentie tussen partijen heeft er niet toe geleid dat de Belastingdienst tegemoet is gekomen aan de inhoudelijke bezwaren van de CO’s tegen de opzegging van de Standpuntbepaling.