ECLI:NL:RBDHA:2019:810

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats 's-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: NL19.460 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1988 en van Afghaanse nationaliteit, eiser (gemachtigde: mr. K. Ross), en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: mr. J.M.M. van Gils).

Verweerder heeft op 30 november 2018 aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) opgelegd. Deze maatregel duurt nog voort. Eiser heeft tegen het voortduren van de maatregel van bewaring op 9 januari 2019 beroep ingesteld. Daarbij heeft hij verzocht om schadevergoeding. Verweerder heeft op 10 januari 2019 een voortgangsrapportage (M120) overgelegd en eiser heeft hierop op 15 januari 2019 gereageerd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Indien de rechtbank van oordeel is dat de toepassing of tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring in strijd is met de Vw 2000 dan wel bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is, verklaart zij op grond van artikel 96, derde lid, van de Vw 2000 het beroep gegrond en beveelt zij de opheffing van de maatregel of een wijziging van de wijze van tenuitvoerlegging daarvan. 2. De rechtbank stelt voorop dat zij deze maatregel van bewaring al eerder heeft getoetst. Uit de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 14 december 2018 (NL18.23060) volgt dat de maatregel van bewaring tot het moment van het sluiten van het onderzoek dat aan die uitspraak ten grondslag ligt, rechtmatig was. Daarom staat nu, voor zover dat in beroep wordt aangevochten, alleen ter beoordeling of sinds het moment van het sluiten van dat onderzoek op 13 december 2018 de maatregel van bewaring rechtmatig is. 3. Eiser heeft aangevoerd dat verweerder bij besluit van 8 januari 2019 zijn aanvraag tot een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 31 in samenhang met artikel 30b, eerste lid, aanhef en onder f, en g, van de Vw 2000. Tegen dit besluit heeft eiser op 9 januari 2019 beroep ingesteld en tevens heeft hij een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Voorts voert eiser aan dat verweerder gelet op de afwijzing van de asielaanvraag van eiser als kennelijk ongegrond, aanleiding heeft gezien om ingevolge artikel 59b, derde lid, van de Vw 2000 op 9 januari 2019 een aanvullend besluit te nemen waarbij de maatregel van bewaring met ten hoogste 3 maanden wordt verlengd. Naar de mening van eiser is de voortduring van de bewaringsmaatregel op grond van artikel 59b, derde lid, van de Vw 2000 onrechtmatig omdat hij geen rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000. Weliswaar mag eiser het beroepschrift afwachten nu dat zo is bepaald bij besluit van 8 januari 2019, maar dit is niet bij of krachtens deze wet op grond van een rechterlijke beslissing bepaald. Daarom kan volgens eiser de bewaring niet plaatsvinden op grond van artikel 59b, derde lid, van de Vw 2000. Hierbij verwijst eiser naar het artikel “Illegaal verblijf met toestemming” van mr. dr. L. Slingenberg (A&MR 2018, nr. 10, pagina 496-501). 4. Gebleken is dat eiser op 30 november 2018 in bewaring is gesteld op grond van artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Vw 2000. Volgens artikel 59b, tweede lid, van de Vw 2000 duurt een dergelijke bewaring niet langer dan vier weken, tenzij – zoals in casu het geval is – toepassing is gegeven aan artikel 39, in welk geval de bewaring niet langer dan zes weken duurt. Ingevolge het derde lid van artikel 59b Vw 2000 kan de bewaring krachtens het eerste lid, onderdeel a, b of c worden verlengd met ten hoogste drie maanden indien de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000. Op grond van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000 – voor zover thans van belang – heeft de vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf in afwachting van de beslissing op een beroepschrift, terwijl bij of krachtens deze wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op het beroepschrift is beslist. 5. Niet in geschil is dat eiser op 30 november 2018 een opvolgende aanvraag tot een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft gedaan, die door verweerder bij meeromvattend besluit is afgewezen als kennelijk ongegrond op grond van artikel 30a, eerste lid, aanhef en onder f en g, van de Vw 2000. Hiertegen heeft eiser op 9 januari 2018 beroep ingediend en tevens verzocht om een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat hij de beoordeling van zijn beroep in Nederland mag afwachten. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder zich op het standpunt gesteld dat dit asielbesluit is bekendgemaakt op 10 januari 2019 door uitreiking aan eiser in persoon. De gemachtigde van eiser heeft gesteld dat het besluit van verweerder waarbij eisers asielaanvraag is afgewezen als kennelijk ongegrond op 8 januari 2019 op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt omdat het op 8 januari 2019 om 23:36 uur per faxbericht aan de gemachtigde van eiser is toegezonden. 6. De rechtbank stelt vast dat de Richtlijn 2013/32/EU (de Procedurerichtlijn), de Vw 2000 en het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) niet voorzien in een bepaling ten aanzien van de wijze van bekendmaking van een besluit. Dat betekent dat hiervoor de algemene nationaalrechtelijke bepaling, neergelegd in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), van toepassing is. Op grond van artikel 3:40 van de Awb treedt een besluit niet in werking voordat het bekend is gemaakt. Ingevolge artikel 3:41 van de Awb wordt een besluit bekend gemaakt door toezending of uitreiking aan de belanghebbende(n). In artikel 2:1, eerste lid, van de Awb is bepaald dat een ieder zich ter behartiging van zijn belangen in het verkeer met bestuursorganen kan laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), van 28 juli 2004 (ECLI:NL:RVS:2004:AQ5722) en van 24 oktober 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BB6318) blijkt dat uit artikel 2:1 van de Awb, in samenhang met artikel 6:17 van de Awb en de wetsgeschiedenis, voortvloeit dat het optreden van een gemachtigde tot gevolg heeft dat het contact met een belanghebbende in beginsel via de gemachtigde loopt en dat, indien een besluit aan de bij het bestuursorgaan bekende gemachtigde wordt toegezonden, sprake is van een bekendmaking op de voorgeschreven wijze. Hiervoor is niet doorslaggevend of het besluit daarnaast ook aan de belanghebbende zelf bekend is gemaakt. In dit geval is gebleken dat bij verweerder ten tijde van het besluit een gemachtigde van eiser bekend was aan wie het besluit is toegezonden per faxbericht op 8 januari 2019 om 23:36 uur. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank het besluit van verweerder op de asielaanvraag van eiser bekendgemaakt en dus in werking getreden op 8 januari 2019. 7. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of eiser op het moment van het aanvullend besluit tot verlenging van de maatregel tot bewaring van 9 januari 2019 rechtmatig verblijf had. Nu verweerder op dat moment aanleiding heeft gezien om toepassing te geven aan artikel 59b, derde lid, van de Vw 2000 begrijpt de rechtbank dat verweerder zich op het standpunt stelt dat eiser rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000. 8. Verweerder heeft in dit kader ter zitting het standpunt naar voren gebracht, zoals dat ook bij de rechtbank ambtshalve bekend is uit de brief van verweerder aan de Afdeling van 12 juli 2018. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ-EU) in de zaak Gnandi tegen België 19 juni 2018 (ECLI:EU:C:2018:465) en de beschikking van het HvJ‑EU in de zaak C. J. en S. tegen Nederland van 5 juli 2018 (ECLI:EU:C:2018:544) heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat illegaal verblijf er niet aan in de weg staat dat de vreemdeling na afwijzing van het asielverzoek op grond van artikel 46 van de Procedurerichtlijn het recht kan hebben om op het grondgebied van de lidstaat te blijven, uiterlijk totdat er uitspraak is gedaan op het beroep in eerste aanleg. Nu de werking van een terugkeerbesluit, genomen vóór de indiening van een asielaanvraag dan wel genomen gelijktijdig met een afwijzend asielbesluit, altijd van rechtswege dient te worden opgeschort gedurende de periode dat beroep kan worden ingesteld, is verweerder van mening dat artikel 82, tweede lid, van de Vw 2000 daarmee deels buiten toepassing dient te worden gelaten, te weten voor zover daarin mede wordt bepaald dat gedurende de termijn voor het instellen van beroep geen sprake is van opschortende werking.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van vandaag; veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 1.680,00, te betalen door de griffier; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.024,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.J. de Jong-Nibourg, rechter, in aanwezigheid van mr. B.J. Groothedde, griffier. Deze uitspraak is in het openbaar gedaan, digitaal ondertekend en bekendgemaakt op: 29 januari 2019 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Behoudens wanneer artikel 7.3, tweede lid, van het Vb 2000 wordt toegepast, is gedurende de termijn voor het instellen van beroep sprake van rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000. Naar de mening van verweerder ligt het in de rede artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000 in zoverre richtlijnconform uit te leggen dat ook de situatie waarin sprake is van illegaal verblijf in de zin van de Richtlijn 2008/115/EG (de Terugkeerrichtlijn), maar de vreemdeling niettemin op grond van artikel 46, vijfde of achtste lid, van de Procedurerichtlijn recht heeft om te blijven, wordt aangemerkt als vallend onder het begrip ‘rechtmatig verblijf’ in de zin van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000. Artikel 82, vierde lid, van de Vw 2000 dient buiten toepassing te worden gelaten, aldus verweerder. Verweerder is van mening dat het recht om de behandeling van een verzoek om een voorlopige voorziening op het grondgebied af te wachten, zoals omschreven in artikel 7.3, eerste lid, van het Vb 2000, dus rechtmatig verblijf met zich brengt, zodat deze situatie met een richtlijnconforme uitleg kan worden aangemerkt als rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000. 9. De rechtbank overweegt met betrekking tot het betoog van verweerder dat eiser met de indiening van een verzoek om een voorlopige voorziening op grond van artikel 7.3, eerste lid, van het Vb 2000 rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000, dat dit pas te gelden heeft op het moment van indiening van dit verzoek. Deze redenering biedt derhalve geen grond voor het oordeel dat op 8 januari 2019, de datum van het asielbesluit, sprake was van rechtmatig verblijf, zoals is vereist op grond van artikel 59b van de Vw 2000. 10. De rechtbank stelt voorts voorop dat het in de eerste plaats aan de wetgever is om nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met de rechtspraak van het HvJ-EU. Daarnaast overweegt de rechtbank dat artikel 82, tweede lid (voor zover daarin mede wordt bepaald dat gedurende de termijn voor het instellen van beroep geen sprake is van opschortende werking) en vierde lid, van de Vw 2000 geen ruimte laten voor richtlijnconforme interpretatie. Verweerder kan deze bepalingen evenwel wegens strijd met de Terugkeerrichtlijn buiten toepassing laten. Door deze bepalingen buiten toepassing te laten geldt op basis artikel 82, eerste lid, van de Vw 2000 de hoofdregel van opschortende werking ook voor het terugkeerbesluit van eiser. Verweerder kan door het buiten toepassing laten van artikel 82, tweede (voor zover daarin mede wordt bepaald dat gedurende de termijn voor het instellen van beroep geen sprake is van opschortende werking) en vierde lid, van de Vw 2000 dus de strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn opheffen. Het terugkeerbesluit heeft dan wel schorsende werking tijdens de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel en als dat is ingesteld, totdat daarop is beslist. In het asielbesluit heeft verweerder dit echter onvoldoende gedaan. Zo heeft verweerder onder de rechtsgevolgen van het besluit tot afwijzing van de asielaanvraag als kennelijk ongegrond uitdrukkelijk opgenomen dat indien betrokkene beroep instelt tegen dit besluit, de rechtsgevolgen niet worden opgeschort en bij de rechtsmiddelen slechts gemeld dat indien betrokkene een verzoek om een voorlopige voorziening indient, de behandeling daarvan wel in Nederland mag worden afgewacht. Indien verweerder in voornoemd besluit onder het kopje “rechtsgevolgen van het besluit” het navolgende had overwogen, was dit mogelijk anders geweest. Zo had verweerder aldaar kunnen opnemen dat artikel 82, tweede lid, van de Vw 2000, voor zover daarin is bepaald dat de termijn voor het instellen van beroep geen opschortende werking heeft, buiten toepassing wordt gelaten wegens strijd met het Gnandi-arrest dan wel, voor zover dat als bestuursorgaan niet mogelijk is, de rechter zal worden verzocht die bepaling in zoverre buiten toepassing te laten, als ook kunnen opnemen dat het beroep, voor zover gericht tegen de afwijzing van het asielverzoek, geen schorsende werking heeft en dat de vreemdeling daartoe een voorlopige voorziening moet indienen, waarbij tevens wordt vermeld dat als de vreemdeling dat doet hij ingevolge artikel 7.3, eerste lid, van het Vb 2000 de uitspraak op dit verzoek hier te lande mag afwachten, hij tot die tijd opvang behoudt en hij niet onder de werking van de Terugkeerrichtlijn valt. Hierdoor krijgt het beroep, voor zover gericht tegen het terugkeerbesluit, opschortende werking en is hiermee materieel door verweerder voldaan aan het arrest Gnandi en de beschikking in de zaak C. J. en S. Nu in dit geval verweerder dit heeft nagelaten mist (de verlenging van) de maatregel van bewaring op grond van artikel 59b, derde lid, van de Vw 2000 de juiste wettelijke grondslag. 11. Tot slot overweegt de rechtbank dat verweerder eerst bij aanvullend besluit van 9 januari 2019 aanleiding heeft gezien om ingevolge artikel 59b, derde lid, van de Vw 2000 de vrijheidsontnemende maatregel met ten hoogste drie maanden te verlengen, zodat eiser op het moment dat de afwijzing van de asielaanvraag bekend werd gemaakt op 8 januari 2019 dus nog op grond van artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Vw 2000 in bewaring zat. Nu de asielaanvraag van eiser door verweerder is afgewezen bij besluit dat bekend is gemaakt en dus in werking is getreden op 8 januari 2019, was op dat moment evenmin sprake van rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000. 12. Uit het voorgaande vloeit voort dat het voortduren van de bewaring van eiser krachtens artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Vw 2000 onrechtmatig is geworden sinds 8 januari 2019, de datum waarop het rechtmatig verblijf van eiser op grond van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 is geëindigd. 13. Het beroep tegen het voortduren van de bewaring is gegrond. De rechtbank beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van vandaag. 14. Op grond van artikel 106 van de Vw kan de rechtbank indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt aan eiser een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen. De rechtbank acht gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 21 dagen onrechtmatige (tenuitvoerlegging van de) bewaring van 0 x € 105,00 (verblijf politiecel) en 21 x € 80,00 (verblijf detentiecentrum) = € 1.680,00. 15. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,00 en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.