ECLI:NL:RBDHA:2019:6297

Rechtbank DEN HAAG Team belastingrecht zaaknummer: SGR 17/7649 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 mei 2019 in de zaak tussen [eiser] , wonende te [plaats] , eiser (gemachtigde: mr. J.H. Asbreuk), en de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2012 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 2.000.000. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 9 oktober 2017 de aanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Voor een aantal op de zaak betrekking hebbende stukken heeft verweerder een beroep gedaan op beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het dossier is daarop in handen gesteld van een geheimhoudingskamer van deze rechtbank. Bij beslissing van 6 juni 2018 heeft de geheimhoudingskamer overwogen dat het organogram dat is bijgevoegd bij het interne e-mailbericht van 3 mei 2016 geen op de zaak betrekking hebbend stuk is. Ten aanzien van de andere stukken heeft de geheimhoudingskamer het verzoek om beperkte kennisneming toegewezen. Eiser heeft de rechtbank toestemming verleend voor beperkte kennisneming van de voormelde stukken. Eiser heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd. Bij brief van 4 april 2019 heeft eiser een nader stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [A] . Namens verweerder zijn verschenen [B] , [C] , [D] , [E] , [F] , [G] en [H] . Overwegingen

1. Eiser is enig aandeelhouder van [NV] NV (de NV). De NV houdt alle aandelen van [Ltd] Ltd, een naar Cypriotisch recht opgerichte vennootschap (de Limited). 2. Op 4 mei 2007 verstrekt de NV een lening aan eiser ten bedrage van € 29.323.953,58. De lening wordt verstrekt door overdracht van een effectenportefeuille met die waarde. De looptijd van de lening is zeven jaar en de rente bedraagt vijf percent per jaar. Op dezelfde dag wordt de vordering van de NV overgedragen aan de Limited. 3. Op 1 april 2008 wordt met terugwerkende kracht tot 4 mei 2007 overeengekomen dat de rente op de lening jaarlijks rentedragend kan worden bijgeschreven bij de hoofdsom. 4. Op 5 augustus 2011 is de rente op de lening met terugwerkende kracht tot 1 juli 2011 gewijzigd in een variabele rente. Voorts wordt de rente vanaf 1 juli 2011 niet meer rentedragend bijgeschreven, maar daadwerkelijk per kwartaal voldaan. 5. In 2012 wordt besloten om de bezittingen van de Limited, te weten twee vorderingen waaronder de vordering op eiser, over te dragen aan de NV. De vordering op eiser bedraagt op 16 augustus 2012 € 36.244.151,60. De waarde van de effectenportefeuille bedraagt op dat moment nog maar € 19.597.422,58. Besloten wordt om de vordering op eiser kwijt te schelden tot de waarde van de effectenportefeuille. Het resterende bedrag van de vordering wordt overgedragen aan de NV. 6. Op 27 januari 2014 is namens eiser de aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2012 ingediend. Bij het vaststellen van de aanslag is verweerder afgeweken van de aangifte in die zin dat er een uitdeling van de Limited aan eiser in aanmerking wordt genomen ten bedrage van € 16.646.729. Ingevolge artikel 2.17 van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt de helft van dit bedrag toegerekend aan eiser en de andere helft aan zijn fiscaal partner. Voorts is aan eiser een vergrijpboete opgelegd van € 2.000.000.

7. Tussen partijen is in geschil of er sprake is van een uitdeling en of de boete terecht aan eiser is opgelegd. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of is voldaan aan de vereiste dubbele bewustheid en of eiser opzettelijk een onjuiste aangifte heeft laten indienen. Verder is in geschil of verweerder alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en of verweerder heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 8. Eiser stelt dat van een uitdeling geen sprake is en voert daartoe aan dat hij zich niet bewust is geweest en zich ook niet bewust hoeft te zijn geweest van een bevoordeling. Hij was namelijk niet de feitelijk leidinggever van de Limited en bovendien was de waarde van de effectenportefeuille ook gedaald. Zijn stelling dat er geen lening is verstrekt, maar dat er louter een effectenportefeuille is uitgeleend, heeft eiser ter zitting laten vallen. Ook bestrijdt eiser dat hij opzettelijk een onjuiste aangifte heeft laten indienen. Verder stelt eiser dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingediend en dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. 9. Verweerder stelt dat er sprake is van een uitdeling. Er heeft immers een vermogensverschuiving plaatsgevonden van de Limited naar eiser, waarmee de Limited eiser in zijn hoedanigheid van middellijk aandeelhouder heeft willen bevoordelen en eiser is zich daarvan bewust geweest. Eiser was zich dus bewust van de uitdeling en heeft willens en wetens een onjuiste aangifte laten indienen. De boete is daarom terecht aan eiser opgelegd. Er is bovendien sprake van strafverzwarende omstandigheden gelet op het feit dat er zowel absoluut als relatief een omvangrijk bedrag aan belasting te weinig is verantwoord en het feit dat eiser zijn partner hierin heeft betrokken. Verweerder is verder van mening dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.

De op de zaak betrekking hebbende stukken 10. Op grond van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb dient verweerder alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol (kunnen) hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter over te leggen. In het geval verweerder verzuimt te voldoen aan de verplichting om (tijdig) stukken te overleggen, kan de rechter op grond van artikel 8:31 van de Awb daaruit de gevolgtrekking maken die hem geraden voorkomt. 11. De rechtbank is, anders dan eiser stelt, niet gebleken dat bepaalde op de zaak betrekking hebbende stukken niet zijn overgelegd. Ook heeft eiser onvoldoende geconcretiseerd welke op de zaak betrekking hebbende stukken nog zouden ontbreken. De klacht dat verweerder niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd, faalt daarom. Zorgvuldigheidsbeginsel 12. Eiser stelt dat verweerder het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden door op grond van onvolledige informatie een aanslag op te leggen, een hoge boete aan te kondigen en te dreigen met strafrechtelijke vervolging. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. 13. De enkele omstandigheid dat er meer informatie was of later meer informatie bekend is geworden, laat onverlet dat verweerder de aanslag heeft kunnen vaststellen en de boete heeft kunnen opleggen op basis van de door hem in aanmerking genomen informatie. Gesteld noch gebleken is dat verweerder lukraak, zonder enig onderzoek de aanslag heeft vastgesteld en de boete heeft opgelegd. Aldus is niet aannemelijk geworden dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld. Uitdeling 14. Een door de vennootschap aan de aandeelhouder toegekend voordeel is een uitdeling indien en voor zover aannemelijk is dat de vennootschap daardoor de betrokkene als aandeelhouder heeft willen bevoordelen en tevens dat deze zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn. 15. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat de Limited met de gedeeltelijke kwijtschelding van de vordering eiser als middellijk aandeelhouder heeft willen bevoordelen. Eiser weerspreekt evenwel dat hij zich van deze bevoordeling bewust was of zich daarvan redelijkerwijs bewust moet zijn geweest. Aldus zou niet zijn voldaan aan de vereiste dubbele bewustheid. 16. De rechtbank volgt eiser hierin niet. Ingevolge artikel 84A van de Statuten van de Limited moet de directie van de Limited voor alle transacties die een bedrag van € 100.000 te boven gaan de toestemming hebben van de aandeelhouder. Hoewel de NV de enig aandeelhouder was van de Limited, kan het niet anders zijn dan dat eiser als middellijk aandeelhouder en degene die feitelijk namens de NV alle handelingen verricht nauw betrokken is geweest bij het besluit tot kwijtschelding van een deel van de vordering, hetgeen feitelijk ook niet wordt ontkend. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat eiser zich redelijkerwijs moet hebben gerealiseerd dat hij door deze gedeeltelijke kwijtschelding werd bevoordeeld. Gelet op de financiële positie van eiser was er immers geen enkele reden om tot kwijtschelding van een deel van de vordering over te gaan. Eiser was voldoende solvabel. Dat de effectenportefeuille inmiddels in waarde was gedaald, is in dit verband niet relevant. De omvang van de lening was ook niet gekoppeld aan de waarde van de effectenportefeuille. Vergrijpboete 17. Aan eiser is op de voet van artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) een vergrijpboete opgelegd. Ingevolge dit artikel kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd als het aan zijn opzet is te wijten dat er niet, dan wel een onjuiste of een onvolledige aangifte is gedaan. Verweerder stelt dat het aan (voorwaardelijk) opzet van eiser is te wijten dat een onjuiste aangifte is ingediend. Wetende dat hij een aanzienlijk voordeel genoot, heeft hij dit voordeel niet in zijn aangifte vermeld. 18. Het is aan verweerder om (voorwaardelijk) opzet aannemelijk te maken. Verweerder heeft in dat kader onder meer gewezen op e-mailcorrespondentie tussen eiser en een adviseur van [X] & [X] in de week voorafgaand aan het besluit tot kwijtschelding. In deze e-mails zijn passages weggelakt onder vermelding van het woord “advies”. Verweerder stelt dat uit de delen van de tekst van deze e-mailcorrespondentie die niet zijn weggelakt, kan worden afgeleid het eisers idee was om een deel van de vordering kwijt te schelden en dit niet in de aangifte op te nemen. Eiser heeft [J], verantwoordelijk voor de indiening van de aangifte, bovendien niet het groene licht gegeven de kwijtschelding in zijn aangifte op te nemen, aldus verweerder. 19. Eiser heeft de stelling van verweerder gemotiveerd weersproken. Eiser stelt dat de aangifte is ingevuld en ingediend door [I] , medewerker van [J] belastingadviseurs zonder dat zij de aangifte van tevoren met eiser had afgestemd. [I] was niet op de hoogte van de gedeeltelijke kwijtschelding. [J] was daarvan wel op de hoogte, maar hij heeft hierover niet gesproken met [I] . Van het opzettelijk onjuist (laten) indienen van de aangifte door eiser is geen sprake. Ter onderbouwing heeft eiser schriftelijke verklaringen overgelegd van [I] en [J]. 20. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, tegenover de gemotiveerde weerspreking door eiser, niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser (voorwaardelijk) opzettelijk een onjuiste aangifte heeft laten indienen. 21. In zijn arrest van 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, overwoog de Hoge Raad: “3.4.1. (…) Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen (hierna: deskundige adviseur), is er geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. (…) 3.4.3. Opmerking verdient in dit verband dat ook indien de belastingplichtige zich in een geval als het onderhavige wél zelf heeft verdiept in de op hem toepasselijke belastingregelingen, hetgeen belanghebbende stelt gedaan te hebben, dat enkele feit nog niet meebrengt dat hij gehouden is om te controleren of zijn deskundige adviseur in de door deze opgemaakte aangiften die regelingen juist heeft toegepast.” 22. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde eiser niet te twijfelen aan de zorgvuldige taakuitoefening door zijn adviseur. [J] was op de hoogte van de kwijtschelding en eiser mocht er daarom op vertrouwen dat zijn adviseur een juiste aangifte zou indienen. Eiser was niet gehouden de aangifte te controleren. Dat [J] de aangifte niet zelf heeft ingevuld en ingediend maar dat [I] dit heeft gedaan en dat [J] heeft verzuimd om [I] in te lichten over de kwijtschelding, kan eiser niet worden tegengeworpen. Dat eiser, naar verweerder stelt, opzettelijk een onjuiste aangifte zou hebben laten indienen, kan de rechtbank niet afleiden uit de door verweerder genoemde e-mailcorrespondentie tussen eiser en de adviseur van [X] & [X] en volgt ook anderszins niet uit de gedingstukken. De boete wordt dan ook vernietigd.

23. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard voor zover het betrekking heeft op de boetebeschikking en dient het beroep voor het overige ongegrond te worden verklaard. Proceskosten 24. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.682 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en een 0,5 punt voor het indienen van een conclusie van repliek met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1,5 wegens zwaarte van de zaak).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond voor zover het betrekking heeft op de boetebeschikking en verklaart het beroep voor het overige ongegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar inzake de boetebeschikking; - vernietigt de boetebeschikking; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.682; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46 aan eiser te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. T.A. de Hek, voorzitter, en mr. S.E. Postema en mr. A.D. van Riel, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302, 2500 EH Den Haag.