ECLI:NL:RBDHA:2019:1590

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team insolventies – enkelvoudige kamer

rekestnummer : C/09/565337 / FT RK 18/2105

insolventienummer: C/09/19/57 F

uitspraakdatum : 22 februari 2019

[verzoeker]

en

[verzoekster],

beiden wonende te [woonplaats],

verzoekers,

advocaat: mr. S.R. Voorhorst,

hebben een verzoekschrift met bijlagen ingediend (primair) strekkende tot faillietverklaring van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

XL VENTURES B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 60400846,

statutair gevestigd te Gemeente Leiden,

vestigingsadres: 2131 AE Hoofddorp, Starnmeerstraat 1,

handelend onder de naam XL INCUBATOR,

handelend onder de naam MYSNOOZE,

verweerster, hierna: XL Ventures,

advocaat: mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen.

De stukken en het procesverloop.

1.1 De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:

- het inleidende verzoekschrift met producties;

- het aanvullende verzoekschrift d.d. 17 december 2018 met producties;

- een brief van 11 januari 2019 van de advocaat van XL Ventures met twee producties.

- de aantekeningen van de zitting van 15 januari 2019 waarbij de behandeling is aangehouden, met daarbij de pleitaantekeningen van de advocaat van XL Ventures en een productie bestaande uit een brief d.d. 6 december 2018 van XL Ventures;

- het aanvullende verzoekschrift d.d. 21 januari 2019 met producties;

- een brief d.d. 24 januari 2019 van de advocaat van XL Ventures;

- een brief van 12 februari 2019 van de advocaat van XL Ventures met twee producties.

- een brief d.d. 14 februari 2019 van de advocaat van verzoekers met twee producties.

- het verweerschrift met producties.

1.2 Op 15 januari 2019 is de behandeling van de verzoeken geopend. Daarbij waren aanwezig: verzoekers met hun advocaat, [X] namens XL Ventures en de advocaat van XL Ventures. De behandeling is uiteindelijk aangehouden tot 15 februari 2019. Op die datum is de behandeling voortgezet in aanwezigheid van de hiervoor vermelde personen.

De feiten.

2.1 XL Ventures is op 2 april 2014 opgericht. XL Family B.V. is sinds 1 november 2015 bestuurder van XL Ventures. [X] is sinds 24 september 2015 bestuurder van XL Family B.V. en [Z] is dat sinds 1 oktober 2015.

2.2 Tussen verzoeker en XL Ventures is op 5 november 2015 een converteerbare geldlening tot stand gekomen, waarbij verzoekers een bedrag van € 196.875,- aan XL Ventures hebben geleend. Deze lening is niet in aandelenkapitaal omgezet. Het uitgeleende bedrag, te vermeerderen met rente, is opeisbaar. Verzoekers hebben tevergeefs om (terug)betaling van hoofdsom en rente verzocht.

2.3 Op 4 december 2018 heeft een buitengewone vergadering van aandeelhouders van XL Ventures plaatsgevonden. In die vergadering is besloten tot ontbinding van XL Ventures, met vaststelling dat er geen baten zijn “als gevolg waarvan de vereffening is afgerond in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW”.

2.4 In het handelsregister van de kamer van koophandel is onder meer de volgende vermelding opgenomen: “Op 19-12-2018 is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van

04-12-2018”.

De verzoeken en de stellingen.

3.1 Verzoekers hebben bij verzoekschrift verzocht:

a. De vereffening van XL Ventures te heropenen.

b. Een vereffenaar te benoemen.

c. XL Ventures te veroordelen in de kosten van het geding.

d. XL Ventures in staat van faillissement te verklaren.

3.2 Bij aanvullend verzoekschrift d.d. 21 januari 2019 hebben verzoekers voorts verzocht:

e. Indien blijkt dat [X] nog is functie is als vereffenaar, de heer [X] te ontslaan als vereffenaar.

f. [A], in het bijzonder de heer [vereffenaar], te benoemen als vereffenaar.

3.3 Ter terechtzitting hebben verzoekers aangegeven dat zij primair de faillietverklaring van XL Ventures verzoeken en dat al hetgeen zij overigens hebben verzocht als subsidiair verzoek kan worden aangemerkt.

3.4 Verzoeker stellen dat het besluit tot ontbinding van XL Ventures niet bevoegdelijk is genomen. Tevens stellen zij dat er nog diverse aan XL Ventures toekomende baten zijn. Eveneens stellen zij een vordering op XL Ventures te hebben, alsmede dat die vordering onbetaald wordt gelaten en dat XL Ventures ook nog andere vorderingen onbetaald laat.

XL Ventures verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, aldus verzoekers.

3.5 XL Ventures betwist de verzoeken. Zij voert aan dat er sprake is van een rechtsgeldig ontbindingsbesluit en dat zij op het tijdstip van ontbinding geen baten meer had. Zij betwist derhalve dat er nog baten zijn. Tevens betwist zij dat er naast verzoekers nog andere schuldeisers zijn die een vordering op haar hebben.

De beoordeling.

4.1 De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, Verordening 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie (herschikking IVO), bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerster in Nederland ligt.

4.2 Gezien de stellingen van partijen ligt met name ter beoordeling voor of XL Ventures is ontbonden, of – indien XL Ventures is ontbonden – sprake is van een bate en of wordt voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring.

Ontbinding XL Ventures.

4.3 Verzoekers stellen dat het ontbindingsbesluit d.d. 4 december 2018 niet rechtsgeldig is genomen en dat XL Ventures dus niet is ontbonden, omdat volgens hen niet de vergadering van aandeelhouders, maar aandeelhouder XL Family B.V. het besluit tot ontbinding heeft genomen. Volgens verzoekers was XL Family B.V. niet bevoegd een besluit tot ontbinding van XL Ventures te nemen.

4.4 De rechtbank gaat voorbij aan deze stellingen van verzoekers. Op basis van de stukken dient het ervoor te worden gehouden dat XL Ventures twee aandeelhouders heeft: XL Family B.V. met 80% van de aandelen en Deelerwoud Investment I B.V. met 20%. Tevens dient ervan te worden uitgegaan dat beide aandeelhouders correct en tijdig voor de buitengewone aandeelhoudersvergadering van 4 december 2018 zijn opgeroepen en dat alleen XL Family B.V. is verschenen. XL Family B.V. vertegenwoordigt meer dan tweederde van het geplaatst kapitaal en heeft voor ontbinding gestemd. Dit alles maakt dat de rechtbank ervan uitgaat dat het ontbindingsbesluit overeenkomstig (artikel 27 van) de statuten heeft plaatsgevonden en sprake is van een rechtsgeldig besluit tot ontbinding van XL Ventures.

Bate

4.5 Het oordeel van het bestuur — of de vereffenaar — van een ontbonden vennootschap dat geen baten meer aanwezig zijn en dat de rechtspersoon derhalve ingevolge het bepaalde in artikel 2:19 lid 4 BW is opgehouden te bestaan, is vatbaar voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser, stellende dat de vennootschap nog baten heeft, diens faillissement aanvraagt. Komt de rechter die op de faillissementsaanvraag beslist, tot het oordeel dat summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog baten zijn, dan kan hij, indien aan de overige vereisten voor faillietverklaring is voldaan, het faillissement uitspreken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan (Hoge Raad 27 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1631). Het kan daarbij ook gaan om een potentiële bate, onder meer in de vorm van een vordering op een bestuurder uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Aan het vereiste dat er nog baten moeten zijn, dienen niet al te hoge eisen te worden gesteld; de aanwezigheid van een bate mag snel worden aangenomen (vgl. HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727). Dit temeer nu een ontbinding waarvan hier sprake is (een ‘turboliquidatie) zich vrijwel volledig buiten het zicht van de schuldeisers afspeelt.

4.6 Verzoekers hebben dertien baten gesteld, die stuk voor stuk door XL Ventures zijn betwist. Eén van de gestelde baten is een mogelijke vordering op de bestuurders uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW.

4.7 Uit de stukken blijkt dat de jaarstukken van XL Ventures voor 2014 en 2015 op

25 september 2017 zijn gedeponeerd. Dit had op 31 januari 2016 respectievelijk 31 januari 2017 moeten gebeuren (artikel 2:394 lid 2 BW). Het bestuur is dus gedurende de periode 31 januari 2016 tot 25 september 2017 in gebreke gebleven met (tijdige) deponering van de jaarstukken 2014 en ten aanzien van de jaarstukken 2015 gedurende de periode 31 januari 2017 tot 25 september 2017. Het bestuurder van XL Ventures heeft derhalve niet zorggedragen voor tijdige deponering van de jaarstukken 2014 en 2015 en heeft dit manco tot 25 september 2017 laten voortbestaan. Aldus is in de driejaartermijn van lid 6 van artikel 2:248 BW niet voldaan aan de verplichtingen uit artikel 3:394 BW. Dat het hier gaat om de – buiten de driejaarstermijn vallende – boekjaren 2014 en 2015 doet hier niet aan af.

4.8 Doordat het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit artikel 3:394 BW is sprake van onbehoorlijke taakvervulling en wordt in een faillissementssituatie vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Op basis van de thans voorliggende feiten en omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat dit vermoeden kan worden weerlegd of dat sprake is van een onbelangrijk verzuim. De rechtbank kan niet uitgaan van de juistheid van het verweer van XL Ventures dat een (hypothetisch) faillissement alleen is veroorzaakt door het wegvallen van gelieerde vennootschappen, nu uit de stukken en het verhandelende ter terechtzitting naar voren komt dat eind 2016 de bedrijfs-activiteiten van XL Ventures zijn overgeheveld naar 2SQRS B.V. en dat dit onderdeel uitmaakt van een meeromvattend geschil tussen indirect bestuurder [X] en de voormalige CFO en bedrijfsleider van XL Ventures. De rechtbank leidt hieruit af dat de teloorgang van XL Ventures (mede) verband kan houden met die overheveling van bedrijfsactiviteiten en de rol die de (toenmalige) bestuurders daarbij speelden.

4.9 Het vorenstaande maakt dat er naar het oordeel van de rechtbank summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die maken dat er thans van kan worden uitgegaan dat sprake is van een potentiële bate in XL Ventures in de vorm van een (mogelijke) aansprakelijkheid van bestuurders voor het boedeltekort.

4.10 Een van de andere gestelde baten betreft een vordering tot volstorting van aandelen. Bij oprichting van XL Ventures zijn 1.000 aandelen van € 1,- per stuk geplaatst. Daarop is € 1,- in totaal gestort. Artikel 6 lid 1 van de statuten bepaalt dat bedongen kan worden dat een deel van het nominale bedrag eerst behoeft te worden gestort na verloop van een bepaalde tijd of nadat het bestuur het zal hebben opgevraagd. Die storting heeft kennelijk nimmer plaatsgevonden, aangezien de balans per 4 december 2018 nog steeds een gestort kapitaal van € 1,- vermeldt. Een curator zal op grond van artikel 2:193 BW bevoegd zijn tot inning van nog niet gedane verplichte stortingen op de aandelen, onverschillig hetgeen daaromtrent in de statuten is bepaald. Dit maakt dat sprake is van een potentiële bate van € 999,-. Het verweer dat dit bedrag door middel van verrekening is voldaan, strookt niet met de balans per 4 december 2018 en wordt gepasseerd. Het in dit verband gedane beroep op misbruik van recht is onvoldoende onderbouwd en wordt eveneens gepasseerd.

4.11 Het vorenstaande maakt dat er in ieder geval sprake is van twee (potentiële) baten, dat de overige gestelde baten geen afzonderlijke bespreking meer behoeven en dat zal worden bezien of is voldaan aan de (overige) vereisten voor faillietverklaring.

Vordering verzoekers

4.12 Het gestelde vorderingsrecht van verzoekers wordt door XL Ventures erkend. Immers, in de onderhavige procedure wordt daartegen niet opgekomen en in de aan verzoekers gerichte brief d.d. 22 november 2018 van de advocaat van XL Ventures wordt vermeld: “Dat u een vordering heeft staat buiten kijf.”.

Pluraliteit

4.13 Verzoekers stellen dat uit de balans per 4 december 2018 blijkt dat XL Ventures ook andere schuldeisers onbetaald laat en dat XL Ventures daarnaast nog een niet in de balans verwerkte schuld aan Rinjani B.V. heeft. XL Ventures betwist dat deze schulden (nog) bestaan.

4.14 Naast de schuld aan verzoekers vermeldt de balans per 4 december 2018 een bedrag van € 20.944,- aan kortlopende schulden “aan groepsmij.”. Het gaat hierbij klaarblijkelijk om een schuld van € 194,- aan XL Family B.V. en een schuld van € 20.800,- aan B2Me Services B.V. XL Ventures voert aan dat [X] bij brief van 6 december 2018 deze schulden namens XL Family B.V. en B2Me Services B.V. heeft kwijtgescholden. Ter terechtzitting is van de zijde van XL Ventures gesteld dat [X] via Innofect Beheer B.V. bestuurder is van B2Me Services B.V., welke vennootschap in de brief van 6 december 2018 ook als “D2ME Services B.V.” wordt aangeduid. Verzoekers wijzen er echter terecht op dat uit informatie van de kamer van koophandel (bijlage 19 bij aanvullend verzoekschrift van 21 januari 2019) blijkt dat Innofect Beheer B.V. per 1 maart 2018 uit functie is getreden als bestuurder van B2Me Services B.V. en dat die vennootschap sindsdien geen bestuurder meer heeft. De rechtbank dient er dan ook van uit te gaan dat[X]t niet bevoegd was om namens B2Me Services B.V. de schuld van XL Ventures aan B2Me Services B.V. kwijt te schelden en dat het vorderingsrecht van B2Me Services B.V. nog steeds bestaat.

4.15 Met betrekking tot de gestelde vordering van Rinjani B.V. op XL Ventures beroepen verzoekers zich op een aantal stukken, waaronder een overeenkomst uit maart 2017 en een verklaring d.d. 11 januari 2019 van de algemeen directeur van Rinjani B.V. Uit de stukken blijkt het bestaan van een vordering van Rinjani B.V. op XL Ventures ten bedrage van € 20.000,-. Daar staat tegenover een niet onderbouwde betwisting van het vorderingsrecht van Rinjani B.V. door XL Ventures.

4.16 Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de rechtbank voldoende summierlijk komen vast te staan dat naast verzoekers, ook B2Me Services B.V. en Rinjani B.V. als schuldeisers van XL Ventures kunnen worden aangemerkt.

Faillissementstoestand

4.17 Door XL Ventures is niet betwist dat zij is komen te verkeren in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen, zodat daarvan wordt uitgegaan.

Slotsom

4.18 Hetgeen hiervoor is overwogen maakt dat de rechtbank van oordeel is dat is voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring van de ontbonden vennootschap XL Ventures. Het faillissement van XL Ventures dient te worden uitgesproken. Het primaire verzoek zal dan ook worden toegewezen en aan de behandeling van de subsidiaire verzoeken wordt aldus niet toegekomen.

BESLISSING

De rechtbank:

- verklaart XL VENTURES B.V, voornoemd, in staat van faillissement;

- verstaat dat deze insolventieprocedure een hoofdinsolventieprocedure is als bedoeld in artikel 3, eerste lid, Verordening 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie (herschikking IVO);

- benoemt tot rechter-commissaris mr. R. Cats

en stelt aan als curator mr. A.E. Veerman,advocaat te Leiden;

- geeft last aan de curator tot het openen van aan gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.

Gewezen door mr. R. Cats, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2019 om 10:00 uur, in tegenwoordigheid van R. Becker, griffier.

Tegen deze uitspraak kan degene die is verschenen en aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat binnen acht dagen na de dag van deze uitspraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof te Den Haag.

De behandelend juridisch medewerker is D.D. Elsayed-Vorst.