ECLI:NL:RBDHA:2019:12099
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 18/7610 tot en met 18/7619 en 18/7624
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 november 2019 in de zaak tussen
1. [eiser 1] te [woonplaats] , eiseres
2. [eiser 2] , te [woonplaats] , eiseres
3. [eiser 3] , te [woonplaats] , eiseres
4. [eiser 4] , te [woonplaats] , eiser
5. [eiser 5] , te [woonplaats] , eiseres
6. [eiser 6] [woonplaats] , eiseres
7. [eiser 7] , te [woonplaats] , eiseres
8. [eiser 8]te [woonplaats] , eiseres
9. [eiser 9] , te [woonplaats] , eiseres,
10. [eiser 10]te [woonplaats] , eiser
11. [eiser 11]te [woonplaats] , eiser.
(gemachtigde: mr. K. ten Broek),
en
het college van Burgemeester en wethouders van Delft , verweerder
(gemachtigde: mr. C.I. van Gent).
Eisers worden hierna aangeduid zonder vermelding van hun voorletter(s).
Procesverloop
Bij besluiten van 28 maart 2018 (de primaire ontslagbesluiten) heeft verweerder eisers met ingang van 1 april 2018 eervol ontslag verleend op grond van artikel 8:3 van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling (CAR), in verband met het opheffen van hun functies bij de gemeente Delft en hun overgang per die datum naar Delft Support B.V.
Bij besluiten van 28 maart 2018 (de primaire overgangsbesluiten) heeft verweerder ten aanzien van iedere eiser het individueel overgangsdossier vastgesteld, waarin de rechtspositionele aanspraken bij het beëindigen van hun dienstverband bij de gemeente Delft zijn vastgelegd.
Bij besluiten van 10 oktober 2018 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
[eiser 10] heeft afzonderlijk nadere gronden ingediend.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Eisers hebben nadere gronden ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2019.
[eiser 1] , [eiser 3] , [eiser 4] , [eiser 5] , [eiser 6] , [eiser 7] , [eiser 8] , [eiser 10] en [eiser 11] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.I. van Gent, [A] en [B] .
Overwegingen
1.1. Per 1 januari 2016 hebben de gemeenten meer taken gekregen op grond van de Jeugdwet, Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO) en Participatiewet. Verweerder wenste deze taken gezamenlijk met externe partners uit te voeren vanuit de visie dat de sociale ondersteuning van burgers in samenhang dient te gebeuren (‘één gezin, één plan, één regisseur’). In de nota Toegankelijke zorg en ondersteuning in Delft zijn de uitgangspunten vastgesteld om tot een definitieve organisatievorm samen met de partners te komen.
Om tot een definitieve organisatievorm te komen is eerst een tijdelijke projectorganisatie genaamd ‘De Toegang’, opgezet. Bij besluit van 12 september 2017 heeft verweerder besloten tot het voornemen de projectorganisatie om te vormen tot een zelfstandige organisatie, een besloten vennootschap, met de gemeente als enig aandeelhouder. Verweerder heeft in dit kader de nota Toegang BV 2018-2022 vastgesteld.
1.2. De Ondernemingsraad (OR) heeft op 23 november 2017 positief geadviseerd over de verzelfstandiging en onderbrenging van ‘De Toegang’ in een BV met dien verstande dat geadviseerd wordt om het gemeentepersoneel niet per 1 januari 2018 over te laten gaan, maar op een later moment.
1.3. Verweerder heeft op 5 december 2017 het definitieve besluit tot verzelfstandiging van de projectorganisatie (volgens het organisatieplan verzelfstandiging Toegang d.d. 25 september 2017’) genomen.
Per 1 januari 2018 is de besloten vennootschap Delft Support B.V. van start gegaan met de medewerkers van de andere deelnemende organisaties. Eisers zijn per 1 april 2018 overgegaan.
1.4. Bij besluit van 6 maart 2018 heeft verweerder het Sociaal Plan voor Delft Support B.V. voorlopig vastgesteld en bepaald dat de wijzigingen, zoals door verweerder aangegeven in de brief van 20 februari 2018, in werking zullen treden per 1 april 2018.
1.5. Het voorlopig vastgesteld Sociaal Plan is inclusief de wijzigingen op 8 maart 2018 in een formeel Georganiseerd Overleg (GO) besproken. De vakbonden hebben in dit overleg in hoofdlijnen ingestemd met het Sociaal Plan.
1.6. Verweerder heeft op 20 maart 2018 het Sociaal Plan, versie 3, definitief vastgesteld.
1.7. In het technisch overleg op 26 maart 2018 hebben de vakorganisatie voorgesteld een overleg te starten over een ‘Sociaal beleidskader’ dat terugwerkende kracht zou krijgen tot 1 januari 2018 en in afwachting daarvan de betrokken medewerkers op basis van detachering bij Delft Support te werk te stellen.
De vakbonden hebben bij brief van 27 maart 2018 laten weten, na raadpleging van de achterban, niet in te stemmen met het Sociaal Plan.
1.8. Eisers hebben bij e-mail van 29 maart 2018 verzocht onderhandelingen te starten in het GO over een breed sociaal beleidskader, waarbij verbeteringen ten opzichte van het Sociaal Plan alsnog van toepassing zouden worden verklaard op de gemeentelijke medewerkers van Delft Support B.V.
Verweerder heeft in reactie daarop laten weten niet opnieuw te gaan onderhandelen over een Sociaal beleidskader.
2. Bij de primaire ontslagbesluiten is aan eisers met toepassing van artikel 8:3 van de CAR eervol ontslag verleend per 1 april 2018.
Bij de primaire overgangsbesluiten zijn de overgangsdossiers van eisers vastgesteld waarin de aanspraken van eisers zijn bepaald op grond van het Sociaal Plan.
2.2. In het GO van 4 april 2018 is aan de vakorganisaties toegezegd dat verweerder op basis van de individuele pensioenvergelijkingen het gesprek met het GO wil blijven voeren. Daarbij is toegezegd dat de in artikel 5.5 van het Sociaal Plan opgenomen hardheidsclausule voor individuele schrijnende gevallen onder voorwaarden van toepassing zal worden verklaard.
2.3. Bij e-mail van 15 mei 2018 is aan het GO een voorstel voorgelegd voor de toepassing van de hardheidsclausule met de uitnodiging om dit voorstel tijdens het technisch en formeel overleg met de vakorganisaties op 30 mei 2018 te bespreken. De vakorganisaties hebben dit overleg afgezegd.
2.4. Bij besluit van 12 juni 2018 heeft verweerder de hardheidsclausule uit het Sociaal Plan van toepassing verklaard op twee medewerkers conform de voorwaarden bepaald in de nota van 4 juni 2018.
3. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen de primaire ontslagbesluiten en de primaire overgangsbesluiten, overeenkomstig de adviezen van 5 oktober 2018 van de Adviescommissie voor bezwaarschriften, ongegrond verklaard.
4. Eisers hebben daartegen beroep ingesteld. Op wat zij in beroep hebben aangevoerd wordt hierna ingegaan.
5. De relevante regelgeving is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
6.1. Eisers voeren aan dat verweerder verantwoordelijk blijft voor het nemen van besluiten in het kader van Jeugdwet, WMO en Participatiewet. Dat kan niet worden uitbesteed. Privatisering is onwenselijk en heeft geen meerwaarde, aangezien de gemeente enig aandeelhouder is van Delft Support B.V.
6.2. De rechtbank stelt vast dat, zoals eisers zelf ook al stellen, de Centrale Raad van Beroep (de Raad) in zijn uitspraak van 11 april 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:1113) heeft geoordeeld dat de WMO 2015 er niet aan in de weg staat dat de gehele voorbereiding van op grond van deze wet te nemen besluiten wordt uitbesteed aan een derde, die advies uitbrengt aan verweerder. Wel heeft verweerder, indien hij zijn besluit op dit advies baseert, een vergewisplicht.
De rechtbank is van oordeel dat de uitspraak van de Raad van 11 april 2018 bevestigt dat de door verweerder gehanteerde constructie niet ongeoorloofd is. Publieke taken die voortvloeien uit de Jeugdwet, WMO en Participatiewet kunnen worden uitgevoerd door een externe organisatie. Voor zover uit die wetten voortvloeit dat besluitvorming niet kan worden overgedragen aan Delft Support B.V. - in welke gevallen dat zo is valt buiten de omvang van deze procedure - is verweerder zich er blijkens de gedingstukken van bewust dat hij op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een vergewisplicht behoudt.
Verweerder heeft binnen de kaders van de wet de ruimte zijn organisatie en wijze van voorbereiding van besluiten in te richten naar eigen inzicht. Dat over de wenselijkheid van privatisering van overheidstaken verschillend kan worden gedacht, betekent niet dat verweerder niet tot verzelfstandiging van ‘de Toegang’ had mogen overgaan. Verweerder heeft zijn besluit tot verzelfstandiging draagkrachtig gemotiveerd en de OR heeft daarmee ingestemd. Het betoog van eisers slaagt niet.
7.1. Eisers stellen dat de ontslagbesluiten, anders dan verweerder stelt, niet reeds in rechte vast staan omdat geen bezwaar is gemaakt tegen het besluit van 5 december 2017 tot verzelfstandiging van ‘de Toekomst’.
7.2. Hoewel de rechtbank eisers volgt in dit betoog, leidt dit niet tot het daarmee beoogde resultaat.
De rechtbank is van oordeel dat, nu niet in het verzelfstandigingsbesluit expliciet is vermeld dat de functies van eisers worden opgeheven, het te ver gaat om ervan uit te gaan dat eisers in het kader van het bezwaar tegen hun ontslag niet meer kunnen opkomen tegen de opheffing van hun functie.
De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder de functies met het reorganisatiebesluit van 5 december 2017 mocht opheffen. Verweerder heeft zijn besluit om over te gaan tot verzelfstandiging van ‘de Toekomst’ naar behoren gemotiveerd. Verweerder komt een ruimte mate van vrijheid toe bij het inrichten van zijn organisatie en de door verweerder gemaakte keuzes berusten op zakelijke en objectieve gronden (Zie de uitspraak van de Raad van 4 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ6178). Verweerder mocht bij de opheffing van de functies in aanmerking nemen dat eisers als functievolger in aanmerking kwamen dezelfde functie uit te blijven oefenen als werknemer van [B.V.]
Het standpunt van eisers dat het ontslag een grondslag ontbeert, omdat hun functie terugkomt in een organisatie waarover verweerder de zeggenschap heeft, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Weliswaar worden de taken behorend bij de functies van eisers voortgezet, maar niet in de gemeentelijke organisatie.
Verweerder was dan ook bevoegd eisers op grond van artikel 3:8, eerste lid, van de CAR eervol ontslag te verlenen.
8.1. Eisers stellen dat verweerder eenzijdig heeft bepaald dat de CAO Jeugdzorg van toepassing zal zijn. Die is echter niet van toepassing omdat eisers een publieke taak blijven uitoefenen. De uitvoering van de WMO en Participatiewet vallen niet onder jeugdzorg.
8.2. In de CAO Jeugdzorg 2017-2019 staat onder meer:
“2.2 Voor wie gelden de afspraken in deze cao? De cao jeugdzorg is van toepassing op de werkgever en werknemer zoals is omschreven bij de begripsbepalingen 1.1 en 1.2 van deze cao.
1. Begripsbepalingen
In deze cao wordt verstaan onder:
1. Werkgever De werkgever is de rechtspersoon die, al dan niet samen met een of meer andere rechtspersonen, één of meer organisaties in stand houdt. De werkgever heeft de volgende doelstelling: het bieden van ondersteuning van, en hulp en zorg aan jeugdigen en ouders, stiefouders of anderen die een jeugdige als behorende tot hun gezin verzorgen en opvoeden bij opgroei- en opvoedingsproblemen- door het inzetten van het vakmanschap van de orthopedagogiek, de ontwikkelingspsychologie en kennis van het gezinssysteem.
Deze ondersteuning, hulp en zorg heeft als doel om:
- deze problemen te verminderen, te stabiliseren, (methodisch) te behandelen of op te heffen en/of
- om te gaan met de gevolgen van psychosociale problemen en/of gedragsproblemen van de jeugdige, of bij dreigende zodanige problemen.
(…)
De volgende werkgevers vallen in ieder geval onder de cao jeugdzorg:
1. (…)
2. (…)
3 De organisatie die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verleent aan rechtspersonen als onder lid 1 en lid 2 die bestaan uit ondersteunende werkzaamheden. Bij ondersteunende werkzaamheden kan het hierbij gaan om:
1. Zorginhoudelijke beleidsontwikkeling, advisering en ondersteuning
2. Kwaliteitsontwikkeling, kwaliteitsbewaking en deskundigheidsbevordering
3. Het ter beschikking stellen van professionals
4. Consultatie voor professionals die werken met jeugdigen
5. Het geven van voorlichting en advies over opgroei- en opvoedingsvragen en vragen van jeugdigen over hun juridische positie
6. Het ontwikkelen van kennis en/of methodieken op deze gebieden.
2. De werknemer Degene die als werknemer in de zin van het Burgerlijk Wetboek een arbeidsovereenkomst met de werkgever is aangegaan.”
De rechtbank stelt voorop dat de vraag onder welke CAO de werknemers van [B.V.] vallen niet ter vrije beschikking van verweerder staat. Aangezien [B.V.] in het kader van haar taken op grond van de Jeugdwet, mede als taak heeft het bieden van ondersteuning, hulp en zorg aan jeugdigen, kunnen de werknemers van [B.V.] op grond van het eerste lid van de begripsbepaling 1.1 al onder de CAO Jeugdzorg vallen, indien zij dat overeenkomen met de werkgever. Verweerder heeft onweersproken gesteld dat in de door eisers met [B.V.] overeengekomen arbeidscontracten is bepaald dat de CAO Jeugdzorg van toepassing is. Anders dan eisers ter zitting hebben gesteld, is de werkingssfeer van de CAO Jeugdzorg, zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven citaten uit de CAO Jeugdzorg, niet beperkt tot organisaties die zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend met hulp en zorg aan jeugdigen bezig houden. Organisaties die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verlenen aan de onder 1 en 2 opgesomde organisaties die in ieder geval onder de CAO Jeugdzorg vallen, vallen ook in ieder geval onder de CAO Jeugdzorg. Dit betekent niet dat organisaties die zich deels bezig houden met jeugdzorg niet als werkgever in de zin van de CAO Jeugdzorg kunnen worden aangemerkt.
Eisers kunnen niet langer onder de CAR/UR/NUR van de gemeente Delft vallen reeds omdat zij niet vallen onder het begrip ambtenaar, gedefinieerd als “ hij die door of vanwege de gemeente is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn alsmede hij met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is aangegaan”. Eisers zijn immers niet een arbeidsovereenkomst aangegaan met de gemeente Delft . Het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten opzichte van diegenen die wel onder de definitie van het begrip ambtenaar vallen slaagt dan ook niet. Van gelijke gevallen is immers geen sprake.
Eisers stellen dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur doordat hij er in 2014 bij de privatisering van Werkse ! voor heeft gekozen de gemeentelijke arbeidsvoorwaarden te blijven volgen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet gehouden is bij elke privatisering dezelfde keuzes te maken. Dat mag verweerder laten afhangen van de diensten die worden geprivatiseerd, de redenen om tot privatisering over te gaan en de uitkomsten van onderhandelingen met vertegenwoordigende organen. Dat de privatisering in het geval van Werkse ! in alle opzichten gelijk is aan de privatisering in het geval van Delft Support B.V. hebben eisers niet aangetoond.
9.1. Eisers stellen dat verweerder geen uitputtende vergelijking van de arbeidsvoorwaarden heeft gemaakt. Verweerder heeft daarmee niet voldaan aan de vereisten van het Sociaal Plan. Dat de overgang ook voordelen meebrengt doet er niet aan af dat de geconstateerde nadelen op grond van het Sociaal Plan dienen te worden gerepareerd of gecompenseerd. Er dient geen sprake te zijn van een pakketvergelijking, maar van netto-netto garanties.
9.2. Door verweerder is na overleg met het Georganiseerd Overleg een Sociaal Plan opgesteld. Uit artikel 15a:1:5:5, tweede lid, van de CAR/UR/NUR volgt dat indien uit de vergelijking tussen de arbeidsvoorwaardenpakketten blijkt dat het totaalpakket (bestaande uit in ieder geval salaris, uitkeringen en toelagen, (pre)pensioen, vakantie, ziektekostenregeling en werkloosheidsuitkering) bij de nieuwe werkgever minder is dan het totaalpakket bij de gemeentelijke werkgever, in het sociaal plan afspraken worden gemaakt over afbouw, behoud of compensatie van afspraken.
Verweerder stelt terecht dat hieruit niet volgt dat iedere arbeidsvoorwaarde afzonderlijk moet worden gewogen en evenmin – in het bijzonder blijkend uit het gebruik van het woord ‘afbouw’ – dat deze arbeidsvoorwaarde of het totaalpakket van arbeidsvoorwaarden op gelijk niveau dient blijven.
Anders dan eisers stellen blijkt uit de stukken en de individuele overgangsdossiers dat verweerder de totaalpakken van arbeidsvoorwaarden heeft vergeleken. Verweerder kon zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat nu eisers erop vooruitgaan wat betreft het aantal verlofuren, wat betreft het niet hoeven voldoen van een eigen bijdrage reiskostenvergoeding en wat betreft het aanspraak kunnen maken op overwerkvergoeding bij Delft Support B.V. , hij niet gehouden was in het Sociaal Plan verdergaande compenserende maatregelen te nemen.
9.3. Uit artikel 15a:1:5:5, derde lid, van de CAR/UR/NUR volgt wel dat het Sociaal Plan in ieder geval een netto-nettogarantie van het salaris en het salarisperspectief biedt. Hierbij is niet vermeld voor welke duur deze garantie dient te gelden.
Aan eisers – behoudens Broekhuis, die er in netto salaris op vooruitgaat – is een netto salarisgarantie gegeven in de vorm van een aanvulling op hun salaris bij Delft Support B.V. , in het geval van [eiser 1] , [eiser 3] , [eiser 4] , [eiser 5] , [eiser 6] en [eiser 10] voor de duur van zeven jaar, in het geval van [eiser 7] en [eiser 8] voor de duur van vijf jaar en in het geval van [eiser 2] en [eiser 11] tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd.
Uit het Sociaal Plan blijkt voorts dat als na afloop van de salarisgarantietoelage (na vijf of zeven jaar) een terugval in salaris plaats vindt van 15% of meer een afbouwregeling wordt toegekend. Deze maatwerkregeling voorziet in een drie jaar durende afbouwregeling van respectievelijk 75% gedurende het eerste jaar, 50% gedurende het tweede jaar en 25% gedurende het derde jaar van het garantiebedrag.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder met deze regeling een redelijke invulling heeft gegeven aan artikel 15a:1:5:5, derde lid, van de CAR/UR/NUR. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat bij een interpretatie die inhoudt dat de netto-nettosalarisgarantie zou gelden zolang de betrokkene in dienst is bij Delft Support B.V. , deze garantie voor jongere werknemers beduidend langer zou gelden dan voor oudere werknemers en daarmee onevenwichtig zou zijn. Verweerder mocht daarom in het Sociaal Plan in redelijkheid kiezen voor de staffelmethode als neergelegd in paragraaf 3.4. van het Sociaal Plan.
10.1. Eisers stellen dat zij ten onrechte pas vanaf 1 april 2018 bij Delft Support B.V. een transitievergoeding opbouwen als bedoeld in artikel 7:673 van het Burgerlijk Wetboek. Verweerder heeft weliswaar in het Sociaal Plan en in de primaire overgangsbesluiten opgenomen dat het aantal dienstjaren bij de gemeente [woonplaats] behouden blijft, maar dat geldt niet voor de berekening van een eventuele transitievergoeding.
Eisers stellen dat hierdoor sprake is van rechtsongelijkheid ten opzichte van de ambtenaren die in dienst blijven bij de gemeente [woonplaats] en de medewerkers die reeds bij Delft Support B.V. in dienst waren. Eisers verliezen hun bovenwettelijke aanspraken op grond van hoofdstuk 10d CAR/UR/NUR, maar bouwen pas vanaf 1 april 2018 transitievergoeding op. De geboden werkgelegenheidsgarantie weegt daar niet tegen op.
10.2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat het vervallen van de bovenwettelijke aanspraken op grond van hoofdstuk 10d van de CAR/UR/NUR opweegt of in voldoende mate wordt gecompenseerd doordat eisers bij een dreigende werkloosheid wegens ontslag op initiatief van Delft Support B.V. om bedrijfseconomische redenen, een terugkeergarantie hebben gedurende vijf jaren vanaf 1 april 2018, waarbij zij met de status van boventallige gedurende twee jaren Van-Werk-naar-Werk kandidaat zijn.
Verweerder hoefde niet daarnaast een compensatie te verstrekken voor het niet berekenen van de transitievergoeding over de dienstjaren bij de gemeente, welke gedurende die dienstjaren als ambtenaar niet zijn opgebouwd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de ambtenaren die bij de gemeente blijven werken, weliswaar hun bovenwettelijk aanspraken behouden, maar niet een werkgelegenheidsgarantie hebben van vijf jaren. De niet van de gemeente [woonplaats] overgekomen werknemers van Delft Support B.V. hebben op grond van hun civiele arbeidsovereenkomsten weliswaar recht op een gedurende hun volledige dienstjaren opgebouwde transitievergoeding, maar niet op bovenwettelijke aanspraken op grond van artikel 15a:1:5:5, derde lid, van de CAR/UR/NUR en evenmin op een terugkeergarantie zoals hiervoor omschreven. Er is dus niet sprake van gelijke gevallen en bovendien is per saldo niet sprake van onevenwichtige verschillen ten opzichte van de ambtenaren die bij de gemeente blijven werken en de niet van de gemeente Delft overgekomen werknemers van Delft Support B.V.
10.3. De rechtbank merkt hierover tot slot op dat het uiteindelijk aan de civiele rechter is in eventueel voorkomende gevallen te oordelen over de vraag of aanspraak bestaat op een transitievergoeding, op hoeveel dienstjaren die moet zijn gebaseerd en in hoeverre daarbij betekenis toekomt aan artikel 4.4. van het Sociaal Plan en de individuele overgangsdossiers.
11.1. Ten aanzien van de pensioenen is in het Sociaal Plan bepaald dat voor medewerkers die op 1 april 2018 57 jaar of ouder zijn, een compensatie geldt voor het verlies aan opbouw van ouderdomspensioen door de overgang van het ABP naar het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (PFZW). Bij eisers is dit alleen van toepassing op [eiser 2] en [eiser 11] .
Voor de overige medewerkers geldt dat zij, indien voldaan is aan de voorwaarden van de Nota van 4 juni 2018, met toepassing van de hardheidsclausule aanspraak kunnen maken op een tegemoetkoming van 50% als het nadeel van de pensioenvergelijking per saldo 15% of meer bedraagt.
Verweerder heeft een onafhankelijk pensioendeskundige (Van Miltenburg) ingeschakeld om indicatief inzichtelijk te maken wat de verschillen in aanspraken zijn tussen de beide pensioenfondsen. Verweerder heeft op basis van de hardheidsclausule voor twee medewerkers een pensioencompensatie geboden. Verweerder heeft voorts de betrokken medewerkers in de gelegenheid gesteld op kosten van verweerder een second opinion door een door hen gekozen pensioendeskundige te laten verrichten.
Verweerder stelt dat er voor de overige medewerkers, na vergelijking van de pensioenen, geen zodanige verschillen zijn die een regeling in het Sociaal Plan inhoudende afbouw, behoud of compensatie vereisen en dat ook na de second opinion door een pensioendeskundige, in de meeste gevallen EBC Nederland (EBC), niet is gebleken van enorme verschillen. Verweerder stelt dat de pakketvergelijking van de totale arbeidsvoorwaarden, inclusief pensioen, zoals deze bij de primaire overgangsbesluiten is meegedeeld, correct is en geen aanleiding vormt voor verdere of volledige compensatie.
11.2. Eisers stellen dat uit de second opinions blijkt dat er wel degelijk sprake is van een aanzienlijke achteruitgang in ouderdoms-, nabestaanden- en voorwaardelijk pensioen, althans een grotere achteruitgang dan verweerder en Van Miltenburg hebben becijferd. Zowel voor beide eisers die op grond van het Sociaal Plan voor een volledige compensatie in aanmerking komen als voor de overige eisers op grond van de hardheidsclausule, is een verdergaande compensatie dan ook aangewezen.
Eisers stellen dat verweerder ten onrechte de WGA-hiaatdekking heeft verrekend met de pensioenachteruitgang, terwijl deze dekking een risicoverzekering voor arbeidsongeschiktheid is en dus los staat van pensioen. Ook heeft verweerder in de pensioenopbouw bij het PFZW ten onrechte geen rekening gehouden met het lagere salaris na de periode van vijf of zeven jaar en is er bij de pensioenopbouw ten onrechte van uitgegaan dat tot de pensioendatum het huidige salaris wordt verdiend. Verder is verweerder uitgegaan van een te hoge actuariële rente van 3%. Ook is in enkele situaties ten onrechte partnerpensioen bij overlijden vóór de pensioendatum bij het ABP als bedrag in de vergelijking meegenomen, terwijl nooit voor deze vorm van partnerpensioen is gekozen.
Voor vier eisers ( [eiser 2] , [eiser 6] , Broekhuis en [eiser 11] ) is sprake van een aanzienlijk hoger bedrag aan voorwaardelijk pensioen bij het ABP dan het bedrag waarvan verweerder, op basis van de berekeningen van Van Miltenburg, uit is gegaan.
Dit zijn volgens eisers essentiële punten, die gemotiveerd door EBC in diens second opinion en in de correspondentie hierover zijn aangegeven. Nu deze essentiële punten niet door verweerder zijn gecompenseerd en niet zijn meegewogen in de pakketvergelijking, heeft dan ook geen afdoende compensatie plaatsgevonden.
11.3. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht als uitgangspunt heeft genomen dat de pensioenen onderdeel uitmaken van de totale pakketvergelijking. Dit volgt uit artikel 15a:1:5:5, tweede lid, van de CAR/UR/NUR.
Dit in aanmerking genomen, acht de rechtbank het niet onredelijk dat verweerder het feit dat eisers zich onder de werking van het PFZW - anders dan bij het ABP - niet hoeven bij te verzekeren voor het WGA-hiaat als een voordeel heeft meegerekend in de pensioenvergelijking. Ook indien eisers niet hadden gekozen voor verzekering voor het WGA-hiaat is het een op geld waardeerbaar voordeel dat zij thans daartegen verzekerd zijn.
De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder voldoende onderzoek heeft laten verrichten naar de verschillen in aanspraken tussen beide pensioenfondsen, ook doordat zij de medewerkers de gelegenheid heeft geboden een second opinion door een door hen gekozen pensioendeskundige in te winnen. Terecht is door verweerder gesteld dat de pensioenvergelijking – mede omdat zij ook uitgaat van verwachte toekomstige ontwikkelingen – complexe materie is, waarop verschillende visies mogelijk zijn. Een verschil in uitkomst tussen pensioenberekeningen door verschillende deskundigen betekent dan ook niet dat een van de berekeningen onjuist moet zijn. Een zekere mate van onzekerheid over het toekomstig pensioen is inherent aan feit dat uitgegaan wordt van deels onzekere toekomstige omstandigheden.
In dat licht is de rechtbank van oordeel dat het, na overleg met het EBC, bijgestelde kader als uitgangspunt voor de berekening van de pensioenvergelijking, zoals meegedeeld in de e-mail van 22 juli 2018, niet onredelijk is. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat daarbij sprake is geweest van een proces van geven en nemen tussen deskundigenvisies. Zo heeft verweerder het EBC bijvoorbeeld gevolgd in het hanteren van een actuariële rekenrente van 3% in plaats van 4%. Verweerder heeft overtuigend gemotiveerd waarom hij het EBC niet op alle punten is gevolgd, waarbij de rechtbank van doorslaggevend belang acht dat de regelgeving niet ertoe dwingt dat eisers in alle opzichten behoud van eenzelfde of vergelijkbare pensioenopbouw als bij het ABP moet worden geboden.
12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden besluiten in rechte standhouden. De beroepen zijn ongegrond. Het verzoek van [eiser 10] om schadevergoeding dient te worden afgewezen, reeds omdat het hem aangaande bestreden besluit niet onrechtmatig is. Er is evenmin grondslag voor toekenning van een ontslagvergoeding volgens de CRvB-formule (zie de uitspraken van 28 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2043 en ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2044). De CRvB-formule is alleen van toepassing bij een ontslag op andere gronden. Daaronder wordt verstaan ontslag op grond van bijvoorbeeld duurzaam verstoorde arbeidsverhoudingen of impasse. De CBvB-formule is dus niet van toepassing bij andere vormen van ontslag, zoals het hier aan de orde zijnde reorganisatieontslag.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen ongegrond;
- wijst het verzoek om schadevergoeding van [eiser 10] af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. van Zeben-de Vries, voorzitter, en mr. R.H. Smits en mr. A.E. Dutrieux, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 november 2019.
griffier Bij afwezigheid van de voorzitter
getekend door mr. R.H. Smits.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
BIJLAGE
Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling (CAR)
Artikel 8:3
1. Ontslag kan aan de ambtenaar worden verleend wegens opheffing van zijn functie of wegens verandering in de inrichting van het dienstonderdeel waarbij hij werkzaam is of van andere dienstonderdelen, dan wel wegens verminderde behoefte aan arbeidskrachten. Ontslag op grond van dit artikel wordt eervol verleend.
2. (…).
3. Op grond van dit artikel wordt, individuele gevallen uitgezonderd, ontslag verleend ingevolge een vooraf vastgesteld plan.
Nadere uitwerkingsregeling rechtspositie (NUR)
Artikel 15a:1:1:2
Hoofdstuk 15a is van toepassing op alle organisatiewijzigingen in de gemeentelijke organisatie en elk besluit tot privatisering of publiekrechtelijke taakoverheveling.
Waar in dit hoofdstuk gesproken wordt van organisatiewijziging wordt daaronder tevens verstaan privatisering of publiekrechtelijke taakoverheveling, tenzij uitdrukkelijk anders bepaald.
Paragraaf 2 Planvorming, overleg en besluitvorming
Onderzoek naar organisatiewijziging
Artikel 15a:1:2:1
1. Als de werkgever het voornemen heeft de mogelijkheid en wenselijkheid van een organisatiewijziging te onderzoeken, worden het georganiseerd overleg, de ondernemingsraad, eventueel de onderdeelcommissie, en de betrokken ambtenaren hiervan in een zo vroeg mogelijk stadium op de hoogte gesteld.
2. Het tijdstip van kennisgeving is zodanig, dat de ondernemingsraad, eventueel onderdeelcommissie, en het georganiseerd overleg zijn mening over het onderzoek kenbaar kan maken.
3. De ambtenaren en de ondernemingsraad, eventueel onderdeel-commissie, worden zo veel mogelijk betrokken bij de uitvoering van het onderzoek. Bovendien worden zij en eventueel de commissie voor georganiseerd overleg, indien mogelijk, tussentijds op de hoogte gehouden van de vorderingen van het onderzoek.
4. De schriftelijke eindrapportage van het onderzoek wordt ter kennisneming gezonden aan het georganiseerd overleg en de ondernemingsraad, eventueel onderdeelcommissie.
Overleg over de personele gevolgen en maatregelen
Artikel 15a:1:2:4
1. Voordat een definitief besluit wordt genomen ten aanzien van de organisatiewijziging, wordt in de ondernemingsraad, eventueel de onderdeelcommissie, overleg gevoerd over de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen.
2. In afwijking van het in het eerste lid bepaalde vindt overleg over de personele gevolgen van een besluit tot organisatiewijziging inzake een privatisering of publiekrechtelijke taakoverheveling, dat leidt tot beëindiging van het dienstverband met de gemeente [woonplaats] voor een of meerdere ambtenaren, plaats in de commissie voor georganiseerd overleg, op grond van artikel 12:2:2a. In dat geval wordt er eventueel op grond van artikel 15a:1:5:4 een sociaal plan opgesteld, waarin nadere afspraken worden gemaakt inzake de personele gevolgen.
3. (…).
Advies ondernemingsraad of onderdeelcommissie over organisatiewijziging
Artikel 15a:1:2:5
1. Voordat een definitief besluit wordt genomen ten aanzien van de organisatiewijziging, wordt de ondernemingsraad, eventueel de onderdeelcommissie, schriftelijk om advies gevraagd, conform artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden, dan wel, in een situatie als bedoeld in het tweede lid van artikel 15a:1:2:4, hierover overleg gevoerd in de commissie voor georganiseerd overleg.
2. De adviesaanvraag bevat een heldere omschrijving van het voorgenomen besluit, de beweegredenen van het besluit, de personele gevolgen van het besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen personele maatregelen.
3. Het advies wordt op een zodanig tijdstip gevraagd, dat het nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.
Kennisgeving en uitvoering besluit
Artikel 15a:1:2:6
1. Als er een definitief besluit is genomen tot wijziging van de organisatie, wordt dit besluit zo spoedig mogelijk meegedeeld aan de ondernemingsraad, eventueel, als er sprake is van een situatie als bedoeld in het tweede lid van artikel 15a:1:2:4, de commissie voor georganiseerd overleg, en de betrokken ambtenaren. Dit besluit behelst in ieder geval een concretisering van de hoofdrichting van de wijziging, een concrete indicatie van hieruit voortvloeiende personele gevolgen en een implementatieplan.
2. Als in het besluit wordt afgeweken van het advies van de ondernemingsraad, respectievelijk het georganiseerd overleg, zal deze afwijking worden gemotiveerd. Bij een afwijking van het advies van de ondernemingsraad wordt de uitvoering van het besluit tot organisatiewijziging uitgesteld tot op zijn vroegst een maand nadat de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld, conform artikel 25, zesde lid van de Wet op de ondernemingsraden.
Paragraaf 3 Algemene uitgangspunten voor sociaal beleid bij organisatiewijzigingen
Werkgelegenheid bij organisatiewijziging
Artikel 15a:1:3:2
1. De werkgever zal zich tot het uiterste inspannen om te voorkomen dat de bij de organisatiewijziging betrokken ambtenaren onvrijwillig werkloos raken. Het bepaalde in het derde lid van artikel 15a:1:3:6 is hierbij van toepassing.
2. Ambtenaren van 60 jaar en ouder die bij een organisatiewijziging zijn betrokken worden met extra zorg tegemoet getreden.
Zij zullen wanneer er binnen de gemeentelijke organisatie geen passende functie aanwezig is, behoudens in geval van een privatisering of publiekrechtelijke taakoverheveling, niet verplicht worden mee te werken aan een externe herplaatsing als bedoeld in artikel 15a:1:3:8 . Zij zullen, als zij dit wensen, als eersten in aanmerking komen voor ontslag op grond van artikel 8:3 van de CAR, met recht op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering als bedoeld in hoofdstuk 10D van de CAR.
In geval van privatisering zal vanaf de leeftijd van 57 jaar in een sociaal plan garanties worden opgenomen in verband met de overgang van pensioenaanspraken naar een ander pensioenfonds en het verlies van voorwaardelijke pensioenrechten. Ook zullen zij niet verplicht worden tot aanvullende scholing als bedoeld in artikel 15a:1:3:13. Dit laat onverlet hun rechten op scholing zoals die voor alle ambtenaren gelden.
Paragraaf 5 Privatisering en taakoverheveling
Werkingssfeer hoofdstuk
Artikel 15a:1:5:1
In dit hoofdstuk worden aanvullende bepalingen gegeven in geval van privatisering en publiekrechtelijke taakoverheveling.
Werkgelegenheid
Artikel 15a:1:5:2
1. De werkgever zal zich tot het uiterste inspannen om ervoor te zorgen dat de werkgelegenheid van de bij de privatisering of overheveling van taken betrokken ambtenaren behouden blijft.
2. De werkgever treedt met de betrokken privaatrechtelijke of publiekrechtelijke instantie in overleg over de overname van de ambtenaren van het desbetreffende organisatieonderdeel. De werkgever zal zich daarbij tot het uiterste inspannen om te bereiken dat de ambtenaren die een vaste aanstelling hebben bij de nieuwe werkgever eveneens een vaste aanstelling krijgen dan wel een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zonder proeftijd.
3. In geval van privatisering of overheveling van taken is de ambtenaar verplicht zijn functie te volgen.
4. Voordat de werkgever een besluit neemt over de overgang van een ambtenaar naar de betrokken privaatrechtelijke of publiekrechtelijke instantie, biedt hij de betrokkene de gelegenheid om zijn belangstelling kenbaar te maken voor passende functies die op dat moment vacant zijn of op korte termijn vacant worden binnen de gemeentelijke organisatie. De ambtenaar zal in dat geval als interne kandidaat in de selectieprocedure worden betrokken.
Sociaal plan
Artikel 15a:1:5:4
Als het georganiseerd overleg van mening is dat de privatisering of taakoverheveling zodanige personele gevolgen met zich meebrengt dat hierover aanvullende afspraken moeten worden gemaakt, wordt door de werkgever een sociaal plan opgesteld. Dit plan regelt de overplaatsingsprocedure (inclusief de ontslag- en aanstellingsprocedure van het over te plaatsen personeel en eventuele werkgelegenheidsgaranties) en bevat rechtspositionele bepalingen. Over dit sociaal plan wordt in het georganiseerd overleg overleg gepleegd.
Rechtspositievergelijking
Artikel 15a:1:5:5
1. Indien de betrokken ambtenaren overgaan naar een privaatrechtelijke of een andere publiekrechtelijke werkgever waarvoor een afwijkende rechtspositieregeling of CAO geldt, maakt de werkgever een vergelijking tussen de arbeidsvoorwaardenpakketten die van toepassing zijn op de gemeentelijke werkgever en de nieuwe werkgever.
2. Indien uit de vergelijking blijkt dat het totaalpakket van arbeidsvoorwaarden (bestaande uit in ieder geval salaris, uitkeringen en toelagen, (pre)pensioen, vakantie, ziektekostenregeling en werkloosheidsuitkering) bij de nieuwe werkgever minder is dan het totaalpakket bij de gemeentelijke werkgever, worden in het sociaal plan nadere afspraken gemaakt over afbouw, behoud of compensatie van aanspraken.
3. Het sociaal plan bevat in ieder geval een netto-nettogarantie van het salaris en het salarisperspectief.
Artikel 15a:1:6:1
1. In gevallen waarin toepassing van hoofdstuk 15a zou leiden tot een onbillijke situatie voor een ambtenaar, kan het college hiervan afwijken in een voor de ambtenaar gunstige zin.
2. In gevallen waarin hoofdstuk 15a niet voorziet, beslist het college.