ECLI:NL:RBDHA:2019:1065

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/536281 / HA ZA 17-758

Vonnis van 6 februari 2019

in de zaak van

TELECOM VASTGOED B.V., te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.H. Lemstra te Amsterdam,

tegen

KPN B.V., te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.F. Mesu-Abbekerk te Den Haag.

Partijen zullen hierna Telecom Vastgoed en KPN genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 7 juli 2017, met producties;

de conclusie van antwoord, met producties;

het tussenvonnis van 20 december 2017, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

twee aktes houdende productie van Telecom Vastgoed van 5 februari 2018, ieder met één productie;

de akte houdende nadere producties van KPN van 5 februari 2018, met producties;

het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 5 februari 2018, de daarin genoemde pleitnotities en de opmerkingen over het proces-verbaal van KPN bij brief van 14 januari 2019 en van Telecom Vastgoed bij brief van 22 januari 2019.

1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1. Telecom Vastgoed is een Nederlandse dochtervennootschap van APWireless Infrastructure Partners LLC, een Amerikaanse vennootschap gevestigd in Philadelphia en San Diego, Verenigde Staten (hierna: APWireless). Laatstgenoemde vennootschap drijft een beleggingsonderneming die wereldwijd investeert in kasstromen in verband met vastgoedlocaties ten behoeve van de installatie van mobiele-telefonieantennes (hierna: antennelocaties).

2.2. Om een landelijk dekkend netwerk te kunnen exploiteren, heeft KPN verspreid over heel Nederland antennelocaties nodig voor haar telecommunicatiemasten. Deze masten met bijbehorende antennesystemen (antennes en schotels), apparatuurkasten en apparatuurhuisjes, kabel- en wandgoten, doorvoeren en stijgpunten en dergelijke worden geplaatst op en in percelen grond maar ook aan, in en op gebouwen.

2.3. Om te beschikken over voldoende antennelocaties sluit KPN met grond- en gebouweigenaren (die de rechtbank in navolging van partijen hierna aanduidt als Landlords) huurovereenkomsten of overeenkomsten tot het vestigen van een opstalrecht met gebruiksrecht, op grond waarvan KPN huurpenningen of retributies betaalt aan de Landlords.

2.4. APWireless investeert in kasstromen in verband met antennelocaties door, in de regel, met een Landlord af te spreken dat APWireless gedurende een bepaalde periode gerechtigd is tot alle kasstromen in verband met de antennelocaties in ruil voor betaling door APWireless van een afkoopsom, die ineens of in termijnen wordt voldaan.

2.5. Met elf Landlords die met KPN onder 2.3 bedoelde huurovereenkomsten hebben gesloten, heeft Telecom Vastgoed een overeenkomst gesloten, op grond waarvan notariële akten zijn verleden met als kop “akte houdende de overeenkomst tot en de vestiging van een kwalitatieve verplichting en de vestiging van vruchtgebruik op huurpenningen” . In deze akten is de Landlord aangeduid als “Eigenaar” en KPN als “Telecom Operator”. De akten vermelden, voor zover thans van belang, tenminste het volgende:

“Considerans

(…)

Telecom Vastgoed wenst de huurpenningen te verkrijgen die voortvloeien uit de Huurovereenkomst, met ingang van vandaag voor een duur van (…) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst, alsmede eventuele wijzigingen en verlengingen daarvan. Ter verkrijging van de huurpenningen zijn Partijen overeengekomen dat Eigenaar daartoe een vruchtgebruik op de —

huurpenningen zal vestigen ten behoeve van Telecom Vastgoed.

(…)

Vestiging vruchtgebruik

Artikel 2

Eigenaar verklaart door middel van deze akte, ter uitvoering van vermelde overeenkomst, te vestigen ten behoeve van Telecom Vastgoed, die verklaart deze vestiging te aanvaarden, het recht van vruchtgebruik met betrekking tot de hierna omschreven goederen, zulks met ingang van (…) voor een duur van (…) jaren, omvattende de looptijd van de Huurovereenkomst alsmede eventuele verlengingen en vernieuwingen daarvan.

(…)

Omschrijving goederen waarop het recht van vruchtgebruik rust

Artikel 3

Het recht van vruchtgebruik rust op de periodieke huurpenningen, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit de Huurovereenkomst.

(…)

Bepalingen betreffende het recht van vruchtgebruik

Artikel 4

Met betrekking tot het recht van vruchtgebruik gelden de volgende bepalingen:

a. Telecom Vastgoed heeft het recht om de goederen waarop het vruchtgebruik rust, te gebruiken, te verpanden en daarvan de vruchten te genieten. Telecom Vastgoed komen derhalve alle vruchten toe, die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Als vruchten worden beschouwd de goederen die als zodanig zijn omschreven in artikel 3:9 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder in ieder geval begrepen de periodieke huurpenningen, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit de Huurovereenkomsten. (…)

c. Telecom Vastgoed is bevoegd om in en buiten rechte nakoming te eisen van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen.

(…).

e. Eigenaar zal zich onthouden van activiteiten die leiden tot opzegging of ontbinding van de Huurovereenkomst waaruit de vorderingsrechten belast met het vruchtgebruik voortvloeien, tenzij Eigenaar daartoe schriftelijk toestemming van Telecom Vastgoed of een machtiging van de kantonrechter heeft verkregen.

(…)”

2.6. Met vier Landlords die met KPN onder 2.3 bedoelde overeenkomsten tot het vestigen van een opstalrecht met gebruiksrecht hebben gesloten, heeft Telecom Vastgoed overeenkomsten gesloten, op grond waarvan notariële akten zijn verleden met als kop “akte houdende de overeenkomst tot en de vestiging van een kwalitatieve verplichting en de vestiging van vruchtgebruik op retributie/andere geldelijke verplichtingen”. In deze akten is de Landlord aangeduid als “Eigenaar” en KPN als “Telecom Operator”. De akten vermelden, voor zover thans van belang, onder meer het volgende:

“Considerans

(…)

Telecom Vastgoed wenst de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen te verkrijgen die voortvloeien uit het Recht van Opstal, met ingang van vandaag, voor een duur van (…) jaren, omvattende de looptijd van het Recht van Opstal, alsmede eventuele wijzigingen en verlengingen daarvan. Ter verkrijging van de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen zijn Partijen overeengekomen dat Eigenaar daartoe een vruchtgebruik op de retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen zal vestigen ten behoeve van Telecom Vastgoed.

(…)

Vestiging vruchtgebruik

Artikel 2

Eigenaar verklaart door middel van deze akte, ter uitvoering van vermelde overeenkomst, te vestigen ten behoeve van Telecom Vastgoed, die verklaart deze vestiging te aanvaarden, het recht van vruchtgebruik met betrekking tot de hierna omschreven goederen, zulks met ingang van (…), voor een duur van (…) jaren, omvattende de looptijd van het Recht van Opstal alsmede eventuele

verlengingen en vernieuwingen daarvan.

(…)

Omschrijving goederen waarop het recht van vruchtgebruik rust

Artikel 3

Het recht van vruchtgebruik rust op de retributies, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit het Recht van Opstal.

(…)

Bepalingen betreffende het recht van vruchtgebruik

Artikel 4

Met betrekking tot het recht van vruchtgebruik gelden de volgende bepalingen:

a. Telecom Vastgoed heeft het recht om de goederen waarop het vruchtgebruik rust, te gebruiken, te verpanden en daarvan de vruchten te genieten. Telecom Vastgoed komen derhalve alle vruchten toe, die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Als vruchten worden beschouwd de goederen die als zodanig zijn omschreven in artikel 3:9 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder in ieder geval begrepen de periodieke retributies, alsmede alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten voortvloeien uit het Recht van Opstal.

b. Telecom Vastgoed is bevoegd om in en buiten rechte nakoming te eisen van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen.

c. Eigenaar zal eventueel aan hem betaalde retributies alsmede alle andere geldelijke verplichtingen die betrekking hebben op de periode vanaf ondertekening van deze akte, direct en zonder toepassing van enige verrekening betalen aan Telecom Vastgoed.

d. Eigenaar zal zich onthouden van activiteiten die leiden tot beëindiging van het Recht van Opstal waaruit de vorderingsrechten belast met het vruchtgebruik voortvloeien, tenzij Eigenaar daartoe schriftelijk toestemming van Telecom Vastgoed of een machtiging van de kantonrechter heeft verkregen.”

2.7. Telecom Vastgoed heeft de onder 2.5 en 2.6 bedoelde huurpenningen respectievelijk retributies door middel van facturen in rekening gebracht bij KPN. Deze facturen heeft KPN niet (volledig) voldaan.

2.8. Bij vonnis van 7 december 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank vorderingen van Telecom Vastgoed jegens KPN tot betaling van huurpenningen en retributies afgewezen.

3 Het geschil

3.1. Telecom Vastgoed vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I voor recht verklaart voor recht dat KPN gehouden is al haar schulden in verband met vastgoedlocaties ten behoeve van de installatie van mobiele-telefonieantennes ten aanzien waarvan de desbetreffende eigenaren op de tegenover die schulden staande vorderingen een recht van vruchtgebruik hebben gevestigd ten behoeve van Telecom Vastgoed onder akten van vruchtgebruik inhoudelijk in de vorm van de akten van vruchtgebruik overgelegd als productie 12 tot en met productie 26 bij de dagvaarding, rechtstreeks te voldoen aan Telecom Vastgoed;

II voor recht verklaart dat KPN gehouden is al haar schulden in verband met de vastgoedlocaties (ten behoeve van de installatie van mobiele-telefonieantennes) vermeld in het overzicht dat is overgelegd als productie 11 bij de dagvaarding, rechtstreeks te voldoen aan Telecom Vastgoed;

III KPN veroordeelt tot betaling aan Telecom Vastgoed van € 91.626,36 (inclusief wettelijke handelsrente tot de datum van dagvaarding) te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling, waarbij geldt dat de wettelijke handelsrente steeds over elk deelbedrag van de gevorderde hoofdsom van € 91.626,36 verschuldigd is vanaf de dag waarop KPN in verzuim is ten aanzien van het desbetreffende deelbedrag;

IV KPN veroordeelt tot betaling aan Telecom Vastgoed van al haar schulden die staan tegenover op dit moment nog toekomstige vorderingen in verband met de vastgoedlocaties (ten behoeve van de installatie van mobiele-telefonieantennes) vermeld in het overzicht dat is overgelegd als productie 11 bij de dagvaarding, voor zover die vorderingen daadwerkelijk zullen ontstaan in het vermogen van de desbetreffende eigenaren;

V KPN veroordeelt tot betaling aan Telecom Vastgoed van de kosten die Telecom Vastgoed heeft gemaakt in een poging voldoening buiten rechte te verkrijgen van€ 18.150;

VI KPN veroordeelt in de kosten van deze procedure.

3.2. Aan deze vorderingen legt Telecom Vastgoed, samengevat, ten grondslag dat zij ingevolge de onder 2.5 en 2.6 bedoelde akten rechten van vruchtgebruik heeft verkregen op de vorderingen van de desbetreffende Landlords op KPN. Daarom is KPN gehouden de facturen van Telecom Vastgoed en eventuele toekomstige vorderingen van Telecom Vastgoed als vruchtgebruiker te voldoen.

3.3. KPN voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Geen of onvoldoende belang?

4.1. Allereerst is aan de orde het verweer van KPN dat Telecom Vastgoed geen of onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen. Hiertoe voert KPN, samengevat, het volgende aan. Telecom Vastgoed stelt dat zij er belang bij heeft dat KPN rechtstreeks aan haar betaalt in plaats van via de Landlords, omdat het voor APWireless vanwege afspraken met haar eigen investeerders noodzakelijk is dat haar investeringen worden terugbetaald door grote kapitaalkrachtige bedrijven in plaats van particulieren of kleinere bedrijven (zoals de meeste Landlords). Hiervoor heeft APWireless, zo stelt Vastgoed Telecom verder, een investeringsstructuur nodig die ertoe leidt dat zij de kasstromen waarin zij heeft geïnvesteerd rechtstreeks ontvangt van de desbetreffende telecombedrijven. Telecom Vastgoed heeft echter niet gesteld of onderbouwd dat haar belang identiek is aan het belang van APWireless en zij heeft de gestelde afspraken met investeerders, die KPN betwist, niet onderbouwd. Volgens KPN maakt het voor het verdienmodel van Telecom Vastgoed niet uit of zij de kasstromen ontvangt via de Landlords of via KPN.

4.2. De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Telecom Vastgoed stelt dat zij uit hoofde van haar positie als vruchtgebruiker rechtens aanspraak heeft op betaling van haar facturen door KPN. Dit is een voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW. Aan die gestelde positie van Telecom Vastgoed als vruchtgebruiker doet het onder 4.1. bedoelde betoog van KPN, wat daarvan verder ook zij, niet af. Dit verweer wordt dus verworpen.

Rechtsgeldige rechten van vruchtgebruik?

4.3. Vervolgens is aan de orde het verweer van KPN dat Telecom Vastgoed geen rechtsgeldige rechten van vruchtgebruik heeft verkregen, omdat sprake is van twee vestigingsgebreken.

4.4. Als eerste vestigingsgebrek noemt KPN dat volgens de tekst van de akten de rechten van vruchtgebruik niet gevestigd zijn op de vorderingsrechten ten aanzien van huurpenningen/retributies, maar op de huurpenningen/retributies zelf. KPN stelt dat voorafgaand aan de betaling daarvan hoogstens sprake kan zijn van vier stadia van een vordering op huurpenningen/retributies:

(i) er is nog geen vordering en geen bestaande rechtsverhouding die daarvoor grondslag biedt;

(ii) er is nog geen vordering, maar wel een bestaande rechtsverhouding;

(iii) er is een vordering, maar deze is nog niet opeisbaar;

(iv) de vordering is opeisbaar.

Vorderingen op huurpenningen ontstaan niet eerder dan in stadium (iii). Artikel 3 van de akten is niet zo geformuleerd dat deze betrekking hebben op stadium (iii) of (iv). Hieruit volgt dat in de akten het stamvermogen bestaat uit de reeds gematerialiseerde en dus aan de Landlords betaalde huurpenningen, waarvan Telecom Vastgoed het vruchtgebruik heeft, aldus nog steeds KPN.

4.5. De rechtbank overweegt als volgt. Vruchtgebruik geeft het recht om goederen - dat kunnen zaken en vermogensrechten zijn (artikel 3:1 BW) - die aan een ander toebehoren te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten (artikel 3:201 BW). Het vruchtgebruik ontstaat door vestiging of verjaring (artikel 3:202 BW). In dit geval gaat het om vestiging van een vruchtgebruik, hetgeen geschiedt overeenkomstig de regels die voor overdracht gelden (artikel 3:98 BW).

4.6. Vorderingsrechten op huurpenningen/retributies kunnen worden overgedragen door middel van een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan de schuldenaar (artikel 3:94 lid 1 BW) of door een daartoe bestemde authentieke of geregistreerde akte, zonder mededeling daarvan aan de schuldenaar, mits deze rechten op het tijdstip van de levering reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding (artikel 3:94 lid 3 BW).

4.7. Voor de vraag of in de onderhavige (notariële) akten vruchtgebruiken zijn gevestigd op de vorderingsrechten op huurpenningen/retributies jegens KPN, komt het aan op uitleg van deze akten. Hierbij dient, zoals Telecom Vastgoed terecht heeft aangevoerd, te worden aangesloten bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over de uitleg van cessieakten (vgl. Hoge Raad 16 mei 2003, NJ 2004, 183, ECLI:NL:HR:2003:AF4602). Dit betekent dat bij de bepaling van de inhoud van de akten niet slechts van belang is hetgeen uit deze akte zelf blijkt; het komt aan op de zin die de partijen - in dit geval Telecom Vastgoed en de desbetreffende Landlord - in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.8. Met betrekking tot de bepalingen over het vruchtgebruik zijn de notariële akten niet geheel identiek; wel bevatten alle akten - ten aanzien van de huurpenningen respectievelijk de retributies - de passages die onder 2.5 en 2.6 zijn weergegeven. Telecom Vastgoed heeft (vrijwel) niets gesteld over verklaringen en gedragingen over en weer met betrekking tot het te vestigen vruchtgebruik. Daarom zal de uitleg (toch) vooral aan de hand van de bewoordingen bezien in het licht van de gehele akte dienen plaats te vinden.

4.9. In artikel 3 van de akten is bepaald waarop het vruchtgebruik rust. In de variant met betrekking tot de huurpenningen, luidt artikel 3 als volgt: “Het recht van vruchtgebruik rust op de periodieke huurpenningen, alsmede op alle andere geldelijke verplichtingen welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit de Huurovereenkomst.”

4.10. KPN heeft aangevoerd dat aangezien een komma ontbreekt tussen de woorden “verplichtingen” en “welke”, de zinsnede “welke als vorderingsrechten van de Eigenaar voortvloeien uit de Huurovereenkomst” niet kan terugslaan op “de periodieke huurpenningen”. De rechtbank acht het ontbreken van een komma niet doorslaggevend. Ook zonder de komma kan artikel 3 zo worden gelezen dat periodieke huurpenningen worden aangemerkt als een geldelijke verplichtingen die als vorderingsrechten voortvloeien uit de huurovereenkomst, vooral ook door het gebruik van het woord “andere”. Dit geldt ook voor de retributies, waarvoor in de desbetreffende akten een (overigens) gelijkluidend artikel 3 is opgenomen.

4.11. Deze lezing sluit aan op de considerans van de akten, waaruit volgt dat het vruchtgebruik in de kern is gevestigd met het oog op het door Telecom Vastgoed verkrijgen van de huurpenningen/retributies voor de looptijd van de huurovereenkomst/het recht van opstal. Bovendien is Telecom Vastgoed blijkens artikel 4 van de akten bevoegd tot inning van de aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingen en tot het in ontvangst nemen van betalingen. Dit een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat Telecom Vastgoed en de Landlords hebben bedoeld het recht van vruchtgebruik te vestigen op de vorderingsrechten met betrekking tot de huurpenningen/retributies.

4.12. Als tweede vestigingsgebrek voert KPN aan dat in de akten de omschrijving van de vruchten (artikel 4 onder a) gelijk is aan omschrijving van het goed waarop het vruchtgebruik is gevestigd (artikel 3). De huurpenningen, retributies en alle andere geldelijke verplichtingen fungeren als goed waarop het vruchtgebruik rust én als vruchten van dat goed, hetgeen logisch onmogelijk is. De huurpenningen kunnen volgens KPN voor het merendeel van de antennelocaties ook anderszins niet als vruchten worden aangemerkt, omdat deze huurpenningen en retributies voor het merendeel van de antennelocaties door Telecom Vastgoed aan het einde van het vruchtgebruik aan de Landlords dienen te worden terugbetaald (artikel 3:215 BW) en in slechts enkele van de overgelegde akten Telecom Vastgoed de bevoegdheid is gegeven tot ‘verteren’.

4.13. De rechtbank volgt KPN hierin niet. Zoals hiervoor ten aanzien van artikel 3 is beslist, rust het vruchtgebruik op het vorderingsrecht van de Landlord op KPN. In artikel 4 sub a van de akten is vermeld wat als vruchten worden beschouwd. Het artikel verwijst hiertoe primair naar artikel 3:9 BW. In dit geval gaat het om burgerlijke vruchten als bedoeld in artikel 3:9 lid 2 BW, namelijk “rechten die volgens verkeersopvatting als vruchten van goederen worden aangemerkt”. Naar verkeersopvatting moeten als vruchten van vorderingsrechten met betrekking tot huurpenningen/retributies worden beschouwd de huurpenningen/retributies zelf. Bovendien hebben partijen overeenkomstig artikel 3:216 BW in artikel 4 sub a van de akten nader bepaald dat in ieder geval als vrucht moet worden begrepen de periodieke huurpenningen/retributies. Het goed waarop het vruchtgebruik rust en de vrucht is in dit geval dus niet identiek.

4.14. Voor zover KPN nog heeft gewezen op artikel 3:215 BW, leidt dit niet tot een ander oordeel, aangezien deze wettelijke bepaling geen betrekking heeft op de kwalificatie van een vrucht of de rechtsgeldigheid van het recht van vruchtgebruik.

4.15. Vervolgens is aan de orde het betoog van KPN dat de akten zulke buitenissige bepalingen bevatten, dat voor elk van de akten geldt dat deze c.q. de bepalingen in hun totaliteit bezien niet als een recht van vruchtgebruik kunnen worden gekwalificeerd. KPN noemt in dit verband drie categorieën bepalingen: (i) bepalingen uit de wet die niet terugkomen in de akten; (ii) bepalingen die niet voorkomen in de wet, maar wel in de akten; (iii) van de wet afwijkende bepalingen. Uit dit een en ander kan volgens KPN worden afgeleid dat Telecom Vastgoed niet daadwerkelijk het oogmerk heeft gehad om een recht van vruchtgebruik te vestigen en dat er in wezen geen vruchtgebruik is.

4.16. Met betrekking tot categorie (i) noemt KPN drie onderwerpen, waarover zij, samengevat, het volgende betoogt:

I Opgave goederen: Telecom Vastgoed is op grond van artikel 3:205 lid 4 BW verplicht om jaarlijks aan de Landlords een nauwkeurige opgave te sturen van de goederen die niet meer aanwezig zijn, van de goederen die daarvoor in de plaats zijn gekomen en de voordelen die de goederen (naast eventuele vruchten) hebben opgeleverd. Van deze verplichting kan de vruchtgebruiker niet ontslagen worden. In de notariële akten is geen enkele bepaling opgenomen waaruit volgt op welke wijze Telecom Vastgoed invulling aan deze verplichting zal geven, terwijl de akten verder op maat zijn gesneden en gedetailleerd zijn;

II Zekerheid: Ook blijkt uit de notariële akten niet op welke wijze Telecom Vastgoed jegens de Landlords zekerheid heeft gesteld in de zin van artikel 3:206 lid 1 BW voor de nakoming van haar verplichten uit hoofde van de akten;

III Beleggen en besteden: De gelden die tot het vruchtgebruik behoren moeten in overleg met de Landlords vruchtdragend belegd of in het belang van de overige aan het vruchtgebruik onderworpen goederen besteed worden (artikel 3:214 BW). Een bepaling die op deze verplichting ziet, is niet terug te vinden in de meeste notariële akten.

4.17. Geen van deze door KPN opgeworpen punten doet naar het oordeel van de rechtbank afbreuk aan het recht van vruchtgebruik. Met betrekking tot de onderwerpen I en III geldt dat hierover niets in de akten hoeft te worden bepaald, aangezien de wet (artikel 3:205 lid 4 BW respectievelijk 3:214 lid 1 BW) daarin reeds voorziet. Met betrekking tot onderwerp II vereist de wet (artikel 3:206 lid 1 BW) niet dat de door KPN bedoelde zekerheid in de vestigingsakte moet worden opgenomen.

4.18. Met betrekking tot categorie (ii) noemt KPN elf onderwerpen, waarover zij het volgende betoogt:

I Tegenprestatie: Dat geen recht van vruchtgebruik is beoogd, blijkt uit de tegenprestatie die Telecom Vastgoed aan de Landlords heeft voldaan, te weten een afkoopsom (artikel 12 van de meeste akten). Dit is een ongebruikelijke afspraak die bij vestiging van een recht van vruchtgebruik doorgaans niet wordt gemaakt en niet strookt met het karakter ervan;

II Beheer huurovereenkomst. Artikel 5 sub a van de akte wijst uit dat het vruchtgebruik zich niet alleen uitstrekt over (het vorderingsrecht op) periodieke huurpenningen, maar verder gaat. Het financieel en administratief beheer omvat ook de huurovereenkomst, en dus niet alleen het aan het vruchtgebruik onderworpen vorderingsrecht en/of de huurpenningen. Dat houdt ongetwijfeld nauw verband met artikel 5 onder c (zie hierna onder IV);

III Brieven huurovereenkomst: Artikel 5 sub b, dat Telecom Vastgoed het recht geeft de aan de Landlord of zijn rechtsopvolger geadresseerde brieven in ontvangst te nemen, onderstreept deze uitbreiding tot de huurovereenkomst eveneens;

IV Uitoefenen rechten huurovereenkomst: Artikel 5 sub c beoogt Telecom Vastgoed de feitelijke verhuurder te laten worden. Telecom Vastgoed mag, weliswaar met inachtneming van de zorg van een goed vruchtgebruiker (aldus de aanhef van artikel 5), de rechten van Landlord uit hoofde van de huurovereenkomst uitoefenen. Dat recht is ongeclausuleerd geformuleerd (‘het uitoefenen van rechten’). Het vervolg van dit artikel bevat enkele niet-limitatieve voorbeelden (‘zoals’), maar die doen aan die ongeclausuleerdheid niet af. Bovendien gaan de wel genoemde ‘beheershandelingen’ ook al ver. Heronderhandeling van de huurprijs, opzegging van de huurovereenkomst, verlenging of wijziging van de huurovereenkomst zijn vergaande bevoegdheden die niet noodzakelijk zijn voor het innen van de vorderingen uit de huurovereenkomst. Deze bevoegdheden met betrekking tot de huurprijs kunnen ook niet los worden gezien van andere onderdelen van de huurovereenkomst; huurprijs en andere voorwaarden van de huurovereenkomst zijn in de praktijk immers communicerende vaten. Hetzelfde geldt voor artikel 5 sub d dat bovendien een koppeling legt met artikel 7 sub b;

IV Procespartij met betrekking tot huurovereenkomst: Artikel 5 sub e brengt eveneens aan het licht dat het Telecom Vastgoed niet alleen te doen is om (het vorderingsrecht op) periodieke huurpenningen. Telecom Vastgoed mag, alweer ongeclausuleerd, als procespartij namens de Landlord optreden, en dus ook over onderwerpen als gebreken aan het registergoed, toegang tot het gehuurde etc., weliswaar voor zover dat nodig ‘of wenselijk’ is voor het veiligstellen van de belangen van Telecom Vastgoed als vruchtgebruiker, maar de praktijk laat zien dat Telecom Vastgoed daarover nogal extensieve opvattingen hanteert;

V Beslag: Op grond van art. 5 sub f mag Telecom Vastgoed beslag leggen jegens allen (ook derden) die ook maar ‘iets’ verschuldigd zijn aan Telecom Vastgoed of de eigenaar in relatie tot de huurovereenkomst (bijvoorbeeld een aannemer die werkzaamheden aan het dak uitvoert);

VI Nieuwe huurovereenkomsten: Artikel 5 sub g gaat strikt genomen over het verschaffen van afschriften van nieuwe huurovereenkomst, maar heeft (dus) als uitgangspunt dat Telecom Vastgoed nieuwe huurovereenkomsten mag sluiten op eigen naam of namens de Landlord met betrekking tot het registergoed. Telecom Vastgoed zal daarna de eigenaar laten weten welke onderhouds- en beheersverplichtingen daaruit voor de Landlord voortvloeien. Dat laat weer de ongeclausuleerdheid van de bevoegdheden van Telecom Vastgoed zien. Zij beoogt de facto verhuurder te worden; de eigenlijke verhuurder verwordt tot een soort aannemer;

VII Boete op verstoring vruchtgebruik: De boete op verstoring van het vruchtgebruik (artikel 6) is niet gebruikelijk. Die wijst ook uit hoe de verhoudingen liggen. De vruchtgebruiker is de bepalende partij;

VIII Verplichting: Artikel 7 van de akten is een bijzonder artikel. De kop/aanhef van de akten vermeldt enerzijds de vestiging van vruchtgebruik en anderzijds een kwalitatieve verplichting. De basisverplichting van die kwalitatieve verplichting staat in artikel 7. De inhoud ervan houdt echter nauw verband met het recht van vruchtgebruik. Zo nauw dat KPN die ook betrekt bij de denaturering van het recht van vruchtgebruik. Artikel 7 sub a van de nieuwe akten verwijst bijvoorbeeld naar de onderhouds-, beheers-, en toegangsverplichtingen uit onder andere artikel 5 van de akte, met dien verstande dat artikel 7 de Landlord nu ook nadrukkelijk verplicht die jegens Telecom Vastgoed na te komen;

IX Exclusief gebruiksrecht: De oudere akten bevatten een exclusief gebruiksrecht ten behoeve van Telecom Vastgoed. Dit is een exclusief gebruik van het Registergoed en dus niet van (het vorderingsrecht op) de huurpenningen. Ook al bevatten latere aktes die bepaling niet meer; deze bepaling die ooit aan het brein van Telecom Vastgoed is ontsproten, legt de bedoelingen van Telecom Vastgoed bloot. De constructie is niet slechts een soort geldlening, maar bedoeld om ook de feitelijke macht over de antennelocaties te krijgen. Ook de nieuwere aktes bevatten nog steeds een toegangsrecht, ook al is dat niet exclusief meer. Het exclusieve gebruiksrecht is in strijd met de verplichting van de Landlords om aan KPN het onbeperkte genot van de onroerende zaak te verschaffen (artikel 7:203 BW en art. 5:101 juncto 5:1 BW). Dat geldt ook voor een niet-exclusieve toegangsrecht van Telecom Vastgoed. Ook deze verplichting strookt niet met het exclusieve gebruiksrecht van KPN. De toevoeging in de akten dat de bestaande rechten van KPN in acht moeten worden genomen door Telecom Vastgoed doet aan het voorgaande niet af, omdat een exclusief gebruiksrecht eenvoudigweg niet tegelijkertijd aan twee partijen kan worden verleend.

X Kwalitatieve verplichting en kettingbeding: Het kwalitatief maken (artikel 9) van de verplichtingen van artikel 7 is ongebruikelijk, althans in combinatie met een recht van vruchtgebruik. Deze verplichtingen worden verbonden aan het registergoed, wat de verderstrekkende bedoelingen van Telecom Vastgoed bewijst. Het opknippen van deze bedoeling in afzonderlijke artikelen in de akte maakt die bedoelingen niet anders;

XI Onderhandelingsverbod Landlord: Artikel 7 sub b verbiedt de Landlord onderhandelingen te voeren over nieuwe huurovereenkomsten ten aanzien van het registergoed. Vervolgens mag de Landlord alleen nog vanwege zwaarwegende redenen zijn toestemming weigeren aan die door Telecom Vastgoed uitonderhandelde en door Telecom Vastgoed te sluiten huurovereenkomst. Die huurovereenkomst kan met KPN zijn maar ook met anderen, zo volgt uit artikel 11 lid 6 van de akte.

4.19. Deze door KPN opgeworpen punten nopen evenmin, afzonderlijk noch in onderlinge samenhang, tot het oordeel dat geen rechtsgeldig recht van vruchtgebruik is gevestigd. De omstandigheid dat Telecom Vastgoed een geldbedrag aan de Landlord heeft betaald als tegenprestatie voor (onder meer) het vestigen van het recht op vruchtgebruik (voorbeeld I), wijst er niet op dat geen recht van vruchtgebruik is beoogd, integendeel. De Landlord zal immers een tegenprestatie verlangen voor het verlies aan huurpenningen of retributies als gevolg van de vestiging van het recht van vruchtgebruik. De voorbeelden II tot en met VI en XI hebben betrekking op hetgeen in de akten is bepaald over de rechtspositie van Telecom Vastgoed en de Landlords met betrekking tot bestaande of nieuw af te sluiten huurovereenkomsten. De omstandigheid dat de Landlord naast een recht van vruchtgebruik aan Telecom Vastgoed ook aanvullende bevoegdheden toekent, doet op zichzelf niets af aan de in de akte verwoorde bedoeling van partijen om een recht van vruchtgebruik te vestigen of aan de rechtsgeldigheid daarvan. De boetebepaling onder VII, de verplichtingen van de Landlords die zijn opgenomen in artikel 7 van de akten als bedoeld onder VIII en XI, het in de oudere akten opgenomen exclusieve gebruiksrecht van Telecom Vastgoed als bedoeld onder IX en de kwalitatieve verplichting en het kettingbeding als bedoeld onder X, leiden niet tot een ander oordeel, goeddeels op dezelfde gronden. De door Telecom Vastgoed en de Landlords gekozen vruchtgebruikconstructie met een vastlegging van aanvullende rechten en verplichtingen over en weer moge wellicht ongebruikelijk zijn, maar zonder nadere toelichting van KPN – die ontbreekt – kan niet worden geconcludeerd dat hiermee op ontoelaatbare wijze is gedenatureerd van het wettelijk systeem van het recht van vruchtgebruik.

4.20. Met betrekking tot categorie (iii), van de wet afwijkende bepalingen, noemt KPN twee onderwerpen, waarover zij het volgende betoogt:

I Rekening hoofdgerechtigde: Volgens Van Gaalen in zijn proefschrift over vruchtgebruik (M.S. van Gaalen, Vruchtgebruik, Ars Notariatus XCI, Deventer: Kluwer 2001, p. 222) moet de schuldenaar een girale betaling boeken op een op naam van de hoofdgerechtigde (Landlord) gestelde bankrekening. In dit geval volgt echter uit de akten dat KPN moet betalen op de rekening van Telecom Vastgoed.

II Afwijkende duur: Normaliter is een recht van vruchtgebruik voor de duur van een leven, maar in dit geval voor bepaalde tijd.

4.21. Anders dan KPN betoogt, wordt in de door haar genoemde gevallen niet van de wet afgeweken. Met betrekking tot onderwerp I schrijft de wet niet voor op welke wijze de betaling door de schuldenaar dient plaats te vinden, maar wel dat de vruchtgebruiker in beginsel tot inning bevoegd is (artikel 3:210 BW). Overeenkomstig artikel 3:203 BW kan het vruchtgebruiker niet voor langer dan het leven van de vruchtgebruiker worden gevestigd. Dat het vruchtgebruik een bepaalde looptijd heeft is hiermee niet in strijd.

4.22. Al het voorgaande voert tot de slotsom dat in de akten rechtsgeldige rechten van vruchtgebruik zijn gevestigd op de vorderingsrechten met betrekking tot de huurpenningen/retributies. Het desbetreffende verweer van KPN faalt dus.

Oneigenlijk gebruik/misbruik van vruchtgebruik?

4.23. Ter afwering van de vorderingen beroept KPN zich voorts op misbruik van bevoegdheid (artikel 3:13 BW). In de visie van KPN is de door Telecom Vastgoed beoogde constructie oneigenlijk toegepast en leidt deze tot misbruik van recht en bevoegdheid. Dat blijkt, aldus KPN, niet alleen uit het ontbreken van de essentiële vereisten voor vestiging van een recht van vruchtgebruik en de intentie van Telecom Vastgoed zoals die duidelijk wordt uit de buitenissige bepalingen in de akte, maar ook uit de volgende praktische (en nadelige) gevolgen die KPN ervaart door vestiging van het recht van vruchtgebruik:

I Allereerst moet worden bedacht dat het recht van vruchtgebruik niet in het leven is geroepen voor ‘het investeren’ in overeenkomsten die derden met elkaar hebben gesloten, maar dat het ziet op begunstiging van (doorgaans) een erfgenaam in de vorm van verschaffing van opbrengsten zonder overdracht van het kapitaal. Het is bedoeld om vermogens in stand te houden en binnen de familie te houden;

II Telecom Vastgoed krijgt door vestiging van het recht van vruchtgebruik alleen de verhuurdersrechten, terwijl de verhuurdersverplichtingen achterblijven bij de Landlords. Daarmee worden de rechtsverhoudingen tussen Landlords en KPN op oneigenlijke wijze opgeknipt en uitgehold. Dit wordt versterkt door de afkoopsom, die de prikkel bij de Landlords wegneemt om hun verplichtingen jegens KPN deugdelijk na te komen. Dit geldt temeer bij eigendomsoverdracht aan rechtsopvolgers, omdat de afkoopsom meestal voordien al is ontvangen. Bovendien zullen kopers zich niet vanzelf realiseren dat zij wel verplichtingen hebben jegens KPN, maar geen rechten (op huurpenningen) hebben;

III De vruchtgebruikconstructie leidt tot problemen met de toegang tot de antennelocaties en tot administratieve rompslomp. Telecom Vastgoed hanteert namelijk in strijd met de overeenkomsten tussen KPN en de Landlords eigen betalingstermijnen, berekent herhaaldelijk onjuiste bedragen en bepaalt zelf of KPN al dan niet omzetbelasting is verschuldigd;

IV De vruchtgebruikconstructie zal ook in de toekomst tot grote problemen leiden. Indien de Landlords hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten niet nakomen, is KPN gerechtigd om de huurpenningen op te schorten of een vermindering van de huurprijs te vorderen (art. 7:207 BW). Ook is KPN bevoegd om gebreken bij verzuim van de Landlords op eigen kosten te herstellen en te verrekenen met de huurprijs (art. 7:206 lid 3 BW). Indien KPN echter gebruik maakt van deze huurdersrechten, zal zij naar alle waarschijnlijkheid toch door Telecom Vastgoed worden aangesproken tot betaling van de huurpenningen. Dit leidt tot een onwenselijke doorkruising van haar huurdersrechten, temeer omdat Telecom Vastgoed nu al een titel vraagt voor de betaling van toekomstige huurpenningen;

V Het opschortingsrecht is van alle hierboven genoemde rechten misschien wel het krachtigste drukmiddel, waarvan de effectiviteit door de vruchtgebruikconstructie is uitgehold. Dat KPN in voorkomende gevallen ook volgens Telecom Vastgoed mag opschorten, neemt niet weg dat de Landlord daarvan voelt niets voelt, omdat hij immers al is betaald door Telecom Vastgoed;

VI Bij dit alles dient te worden bedacht dat KPN deze situatie heeft getracht te voorkomen. KPN is immers met bijna alle Landlords expliciet overeengekomen dat met derden geen verplichtingen mogen worden aangegaan (art. 10.2 van de huurovereenkomsten respectievelijk art. 6.2 van de opstalakten). In deze bepalingen is geen uitzondering opgenomen voor het aangaan van verplichtingen met derden, mits de overeenkomsten met KPN maar worden gerespecteerd. Door willekeurige Landlords aan te schrijven, iPad’s uit te delen en een aanbod te doen tot afkoop van de resterende betalingstermijnen, lokt Telecom Vastgoed wanprestatie uit, om daar zelf beter van te worden. Dat is onrechtmatig jegens KPN. Telecom Vastgoed was bekend met de hiervoor vermelde bepalingen in de huurovereenkomsten en opstalakten. Telecom Vastgoed wist of had kunnen voorzien, dat KPN door de vruchtgebruikconstructie zou worden benadeeld in haar positie als huurder/opstalhouder en dat KPN hierdoor schade zou lijden. Ook de tijd die KPN aan de onderhavige procedure besteedt is een relevant nadeel;

VII Bovendien creëert Telecom Vastgoed een oneigenlijke machtspositie (artikel 24 Mededingingswet) en verkrijgt zij hierdoor inzicht in concurrentiegevoelige informatie. Zij ‘koopt’ immers – naar eigen zeggen – (wereldwijd) huurovereenkomsten op van verschillende telefoonaanbieders;

VIII Uiteraard is niet te voorkomen dat een Landlord zijn perceel waarop de mast staat overdraagt aan een derde of een beperkt recht daarop vestigt. Die vergelijking gaat maar ten dele op. In een incidenteel geval kan dat uiteraard gebeuren, maar Telecom Vastgoed kan zich niet van die weg bedienen, vooral vanwege het gevarieerde palet aan Landlords en het feit dat de antennelocaties onderdeel uitmaken van een groter geheel van onroerende zaken. Het is uitgesloten dat Telecom Vastgoed van alle antennelocaties bijvoorbeeld de eigendom/erfpacht of het opstalrecht zou kunnen verkrijgen. Dat wil zij ook niet, zo blijkt uit de vruchtgebruikconstructie. Ook hieruit blijkt dat Telecom Vastgoed geen ‘langetermijnhorizon’ heeft en/of investeert in duurzame relaties;

IX Daarnaast geldt dat artikel 7:226 BW nu juist een wettelijk recht ter bescherming van de huurder behelst, waardoor de volledige huurverhouding (althans de wezenlijke bepalingen die in onmiddellijk verband staan met de huur) bij eigendomsoverdracht van de onroerende zaak overgaat. De vergelijking gaat ook hierom niet op: door de vruchtgebruikconstructie van Telecom Vastgoed wordt KPN niet beschermd.

4.24. De rechtbank overweegt ten aanzien van deze door KPN opgevoerde bezwaren als volgt. Artikel 3:13 lid 2 BW geeft een niet-limitatieve opsomming van gevallen waarin van misbruik van bevoegdheid sprake kan zijn. Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen:

- met geen ander doel dan een ander te schaden;

- met een ander doel dan waarvoor zij is verleend;

- in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, men naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Bij de beoordeling van het betoog van KPN stelt de rechtbank voorop dat de formulering van artikel 3:13 BW meebrengt dat bij de toepassing hiervan terughoudendheid dient te worden betracht. In de slotwoorden van artikel 3:13 lid 2 BW (“naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen”) ligt besloten dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zal zijn van misbruik van bevoegdheid.

4.25. De door KPN onder I gestelde omstandigheid dat het recht van vruchtgebruik in de wet is opgenomen met het (niet-commerciële) doel vermogens in stand en binnen de familie te houden en dat dit recht van vruchtgebruik door Telecom Vastgoed met een ander (commercieel) doel wordt ingezet, laat onverlet dat de wettelijke bepalingen omtrent het vruchtgebruik (artikel 3:201 e.v. BW) commercieel gebruik van het recht van vruchtgebruik niet uitsluiten. Dit commercieel gebruik is op zichzelf dus geen uitzonderlijke omstandigheid als hiervoor bedoeld.

4.26. De door KPN onder II, IV en V bedoelde omstandigheden komen erop neer dat met de vruchtgebruikconstructie de verhuurdersrechten feitelijk bij Telecom Vastgoed komen te liggen, terwijl de verhuurdersverplichtingen achterblijven bij de Landlords, waardoor de rechtsverhoudingen tussen de Landlords en KPN op oneigenlijke wijze worden opknipt en uitgehold en sprake is van een onwenselijke doorkruising van de huurdersrechten van KPN, met name haar recht op opschorting.

4.27. Hierin volgt de rechtbank volgt KPN niet. Zoals Telecom Vastgoed terecht heeft aangevoerd, behoudt KPN immers als huurder haar verweermiddelen onder de huurovereenkomst. Haar rechtspositie is door de vruchtgebruikconstructie niet geschaad. Bovendien kan Telecom Vastgoed, als zij wordt geconfronteerd met een beroep van KPN op opschorting, in voorkomende gevallen de Landlord houden aan de boetebepaling in de akten. Ook wanneer de afkoopsom geheel is betaald aan de Landlord, houdt deze dus een belangrijke prikkel om als verhuurder de huurovereenkomst met KPN na te blijven komen.

4.28. Met betrekking tot de door KPN onder III gestelde operationele bezwaren (feitelijke toegang, administratieve rompslomp) heeft Telecom Vastgoed tijdens de comparitie gemotiveerd bestreden dat de vruchtgebruikconstructie tot structurele problemen voor KPN leidt. KPN heeft haar bezwaren daarop niet verder geconcretiseerd. De conclusie moet dan ook zijn dat KPN op dit punt onvoldoende feiten aan haar betoog ten grondslag heeft gelegd.

4.29. Met betrekking tot de onder VI bedoelde stelling van KPN dat Telecom Vastgoed onrechtmatig handelt jegens KPN, omdat Telecom Vastgoed misbruik maakt van de schending door de Landlords van de huurovereenkomsten/opstalakten tussen hen en KPN, wordt het volgende overwogen.

4.30. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand, terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake, indien die aangesproken partij weet of behoort te weten, dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, en bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (zie onder meer Hoge Raad 17 mei 1985, NJ 1986, 760).

4.31. De rechtbank constateert dat in artikel 10.2 van de huurovereenkomsten - met uitzondering van de bij productie 14, 18, 19, 22 en 23 overgelegde huurovereenkomsten - het volgende is bepaald:

“Het is verhuurder niet toegestaan om gedurende de huurperiode en/of verlengingstermijn(en) ten aanzien van het reeds aan huurder verhuurde huuroppervlak met derden verplichtingen aan te gaan.(…)”.

In artikel 6.2 van de opstalakten is - met uitzondering van de als productie 16 overgelegde opstalakte - het volgende bepaald:

“Eigenaar garandeert Opstaller het volledige genot van het zakelijke recht van opstal met gebruiksrecht en is derhalve verplicht zich te onthouden van al datgene wat:

(a) ten gevolge kan hebben, dat derden op de Onroerende zaak/opstallen/Bedrijfsapparatuur zakelijke rechten verkrijgen;

(b) een overgang van het zakelijk recht van opstal met gebruiksrecht kan veroorzaken of ten gevolge kan hebben, waardoor de bepalingen van deze overeenkomst niet van toepassing zouden zijn”.

4.32. Als niet weersproken stelt de rechtbank vast dat Vastgoed Telecom bij het vestigen van het vruchtgebruik wist dat in een aantal huurovereenkomsten en opstalakten de hiervoor bedoelde bepalingen waren opgenomen. Voldoende bijkomende omstandigheden zijn echter niet gebleken. KPN stelt op dit punt, samengevat, dat Telecom Vastgoed wanprestatie door de Landlords heeft uitgelokt, dat KPN hierdoor in haar positie als huurder/opstalhouder is benadeeld en schade lijdt. Echter gelet op hetgeen onder r.o. 4.26 - 4.28 is overwogen is niet of nauwelijks sprake van enig nadeel aan de zijde van KPN. Dat zij veel tijd heeft besteed aan de onderhavige procedure is geen relevant nadeel in dit verband. Bovendien is Telecom Vastgoed geen concurrent van KPN, zodat in die zin geen sprake is van door Telecom Vastgoed genoten profijt ten nadele van KPN. Bezien tegen de achtergrond van de in r.o. 4.30 geformuleerde maatstaf, kan dus niet worden geconcludeerd dat Telecom Vastgoed onrechtmatig jegens KPN heeft gehandeld.

4.33. Met betrekking tot het onder VII verwoorde beroep van KPN op artikel 24 Mededingingswet wordt het volgende overwogen. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat het ondernemingen verboden is misbruik te maken van een economische machtspositie. KPN heeft niet, althans, onvoldoende concreet toegelicht dat Telecom Vastgoed een economische machtspositie heeft en dat zij daarvan ten koste van KPN misbruik maakt. Bij haar oordeel betrekt de rechtbank dat in gerechtelijke procedures hoge eisen worden gesteld aan een beroep op mededingingsrechtelijke overtredingen (vgl. Hoge Raad 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345). Met haar enkele, niet nader geconcretiseerde verwijt aan het adres van Telecom Vastgoed heeft KPN niet aan die eisen voldaan. Reeds hierom faalt haar beroep op artikel 24 Mededingingswet.

4.34. Het betoog van KPN onder IX dat zij onder de vruchtgebruikconstructie niet door artikel 7:226 BW (‘koopt breekt geen huur’) wordt beschermd, gaat evenmin op. KPN heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen die de conclusie rechtvaardigen dat de vruchtgebruikconstructie de bescherming die KPN geniet op grond van artikel 7:226 BW, ondergraaft of illusoir maakt.

4.35. Tot slot stelt KPN nog dat de redelijkheid en billijkheid Telecom Vastgoed ervan had moet weerhouden de vruchtgebruikconstructie aan te gaan, in ieder geval onder de geschetste buitenissige voorwaarden. KPN wijst in dit verband naar het artikel van mr. J.E. Fesevur in WPNR 2002/6472. De schrijver wijst erop dat sommige wetsbepalingen uit het goederenrecht de werking van de redelijkheid en billijkheid impliceren en dat de vruchtgebruiker van een vordering, ook zonder expliciete bepaling hierover, tegenover de schuldenaar van die vordering gehouden is tot een gedrag overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1290 (M.v.A.II

Inv.)), aldus nog steeds KPN.

4.36. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de vruchtgebruikconstructie niet geleid tot een aantasting van KPN in haar (rechts)positie tegenover de Landlords of tot anderszins onaanvaardbare gevolgen voor KPN. Ook overigens heeft KPN geen feiten of omstandigheden gesteld die nopen tot het oordeel dat Telecom Vastgoed met de vruchtgebruikconstructie de jegens KPN in acht te nemen redelijkheid en billijkheid heeft geschonden.

4.37. Bij deze stand van zaken kan niet worden gesproken van uitzonderlijke omstandigheden die nopen tot het oordeel dat Telecom Vastgoed haar bevoegdheden misbruikt als bedoeld in artikel 3:13 BW. De rechtbank verwerpt daarom ook dit verweer van KPN.

Veroordeling tot betaling van toekomstige huurpenningen?

4.38. Volgens KPN kan vordering IV van Telecom Vastgoed, strekkende tot betaling van toekomstige huurpenningen niet worden toegewezen, aangezien het ontstaan van een dergelijke vordering afhankelijk is van toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden, waaronder in het bijzonder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot, waarvoor de betreffende termijnen de tegenprestatie vormen. KPN verwijst daartoe het arrest van het hof Den Haag van 20 oktober 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BK0891). Als bijzonderheid speelt volgens KPN mee dat Telecom Vastgoed de huur int en dat de verhuurdersverplichtingen bij de Landlords zijn blijven liggen, waarbij Telecom Vastgoed door het betalen van de afkoopsom de prikkel tot nakoming door de Landlords heeft weggenomen. KPN acht niet aannemelijk dat Telecom Vastgoed de Landlords zal bewegen tot nakoming van hun verplichtingen door middel van de boetebepaling in de akten.

4.39. De rechtbank sluit zich aan bij het oordeel van het hof Den Haag in het door KPN genoemde arrest dat toekomstige, nog niet vervallen huurtermijnen nog niet bestaan en dat artikel 3:296 BW dus toepassing mist. Hierop strandt vordering IV van Telecom Vastgoed.

Omvang openstaande huurtermijnen

4.40. KPN heeft in haar conclusie van antwoord laten optekenen dat vordering III hoogstens tot € 45.176,33 kan worden toegewezen, omdat de Landlords inmiddels de door hen van KPN ontvangen bedragen aan Telecom Vastgoed hebben doorbetaald.

4.41. Tijdens de comparitie heeft Telecom Vastgoed in reactie hierop aan de hand van een overzicht (haar productie 33) toegelicht dat nog een bedrag van € 48.804,46 openstaat, welk bedrag zij als volgt heeft gespecificeerd:

a. a) € 6.581,46 (Arthotel Beheer B.V., locatie 4127 te Amsterdam, zie productie 12);

b) € 1.889,44 (de heer [A] , locatie [1] , zie productie 13);

c) € 13.214,60 ( [X] , locatie [2] , zie productie 16);

d) € 21.276,91 (Business Plaza Heerlen B.V., locatie 3169 te Heerlen, zie productie 19);

e) € 1.911,06 (de heer [B] en mevrouw [C] , locatie [3]

productie 21);

f) € 3.930,99 (Hotel Vught B.V., locatie 5872 te Vught, zie productie 23);

4.42. KPN heeft op haar beurt de juistheid van dit overzicht niet weersproken. Dit leidt ertoe dat vordering III tot de hoofdsom van € 48.804,06 zal worden toegewezen.

Handelsrente of wettelijke rente?

4.43. Volgens KPN kan geen wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) worden toegewezen, omdat het vruchtgebruik op een vordering niet onder artikel 6:119a BW valt en in de huurovereenkomsten tussen KPN en de Landlords de verschuldigdheid van wettelijke rente is overeengekomen. Daarnaast voert KPN onder meer aan dat er vele particuliere Landlords zijn, dus niet per definitie sprake is van handelen in uitvoering van beroep of bedrijf.

4.44. De rechtbank overweegt als volgt. Als een geldvordering niet onder de reikwijdte van artikel 6:119a BW valt, kan uitsluitend de wettelijke rente worden toegewezen. In beginsel is beslissend is of de rechtsverhouding tussen KPN en de Landlords is aan te merken als een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW, hetgeen per overeenkomst zal moeten worden beoordeeld. Voor het bestaan van een handelsovereenkomst gelden twee vereisten: (i) het moet gaan om een overeenkomst om baat die één of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en (ii) de overeenkomst moet zijn gesloten tussen één of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen.

4.45. Het toe te wijzen bedrag van € 48.804,46 ziet op huurovereenkomsten (r.o. 4.41 onder a, b, d en f) en opstalovereenkomsten (r.o. 4.41 onder c en e).

4.46. Met betrekking tot de huurovereenkomsten a), d) en f) is aan de vereisten (i) en (ii) voldaan. In de (algemene bepalingen van de) huurovereenkomsten is vermeld dat KPN bij verzuim “de wettelijke rente” verschuldigd is. Gelet op de positie van die professionele partijen ligt in de rede dat de contracten uitdrukkelijk de wettelijke handelsrente hadden vermeld, als partijen hadden beoogd die rente overeen te komen. Die uitdrukkelijk vermelding is hier evenwel achterwege gebleven. Daarom is KPN uitsluitend de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd.

4.47. Niet gesteld of gebleken is dat de onder b) bedoelde verhuurder, een natuurlijke persoon, heeft gehandeld in de uitoefening van een bedrijf of beroep, zodat hier niet aan vereiste (ii) is voldaan. Dit leidt ertoe dat KPN ook ten aanzien van die huurpenningen uitsluitend de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is.

4.48. Met betrekking tot opstalovereenkomst c) is aan de vereisten (i) en (ii) voldaan, nu de contractspartijen rechtspersonen zijn. In de opstalovereenkomst zelf is niets is bepaald over de verschuldigdheid van rente bij verzuim. Dit leidt ertoe dat KPN voor dat specifieke geval wel de wettelijke handelsrente verschuldigd is (over het bedrag van € 13.214,60).

4.49. Met betrekking tot opstalovereenkomst e) is niet aan vereiste (ii) voldaan, nu niet gesteld of gebleken is dat de opstalgevers, natuurlijke personen, hebben gehandeld in de uitoefening van een bedrijf of beroep. Dit leidt ertoe dat KPN uitsluitend de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is.

Buitengerechtelijke kosten

4.50. Telecom Vastgoed vordert een bedrag van € 18.150 met betrekking tot door haar voormalige advocaat gemaakte kosten ten behoeve van een poging om voldoende buiten rechte te verkrijgen. Het gaat volgens Telecom Vastgoed om werkzaamheden tot aan het opstellen van de dagvaarding.

4.51. De door Vastgoed Telecom overgelegde factuur (haar productie 35) bevat geen specificatie van de werkzaamheden. De rechtbank is met KPN van oordeel dat Vastgoed Telecom onvoldoende heeft toegelicht waaruit de buitengerechtelijke werkzaamheden hebben bestaan, zodat niet kan worden vastgesteld of is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW. Hierop strandt de vordering.

Proceskosten

4.52. KPN zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Telecom Vastgoed op € 6.120,42, namelijk € 3.892 aan griffierecht, € 80,42 aan deurwaarderkosten en € 2.148 aan salaris advocaat (2 punten à € 1.074 per punt, volgens tarief IV).

5 De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat KPN gehouden is al haar schulden in verband met vastgoedlocaties ten behoeve van de installatie van mobiele-telefonieantennes ten aanzien waarvan de desbetreffende eigenaren op de tegenover die schulden staande vorderingen een recht van vruchtgebruik hebben gevestigd ten behoeve van Telecom Vastgoed onder akten van vruchtgebruik inhoudelijk in de vorm van de akten van vruchtgebruik overgelegd als productie 12 tot en met productie 26 bij de dagvaarding, rechtstreeks te voldoen aan Telecom Vastgoed;

5.2. verklaart voor recht dat KPN gehouden is al haar schulden in verband met de vastgoedlocaties (ten behoeve van de installatie van mobiele-telefonieantennes) vermeld in het overzicht dat is overgelegd als productie 11 bij de dagvaarding, rechtstreeks te voldoen aan Telecom Vastgoed;

5.3. veroordeelt KPN tot betaling aan Telecom Vastgoed van € 48.804,46, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke handelsrente over het bedrag van

€ 13.214,60 en de verschuldigde wettelijke rente over € 35.589,86, vanaf de dag waarop KPN in verzuim is ten aanzien van het desbetreffende deelbedrag, telkens tot de dag van algehele voldoening;

5.4. veroordeelt KPN in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Telecom Vastgoed begroot op € 6.120,42;

5.5. verklaart de veroordelingen onder 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad;

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019.

type:1554

coll: