ECLI:NL:RBDHA:2018:8124

Rechtbank DEN HAAG Team belastingrecht zaaknummer: SGR 17/5502 uitspraak van de meervoudige kamer van 5 juli 2018 in de zaak tussen [eiseres] , gevestigd te [plaats], eiseres (gemachtigde: mr. H. de Kat), en de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen, kantoor [plaats], verweerder.

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting (de naheffingsaanslag) opgelegd. Tevens is een verzuimboete opgelegd (de boetebeschikking) en is heffingsrente (de rentebeschikking) in rekening gebracht. Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 1 juli 2017 de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de rentebeschikking gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2018. Namens eiseres zijn verschenen [persoon 1], [persoon 2] en de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger 1], [vertegenwoordiger 2], [vertegenwoordiger 3] en [vertegenwoordiger 4]. Overwegingen

1. Eiseres is een woningcorporatie gespecialiseerd in woonruimte voor 50-plussers in de regio [regio]. In opdracht van eiseres is in 2010 begonnen met de bouw van een te [plaats] gelegen complex ([complex ]). [complex ] bestaat uit 109 woningen, 39 parkeerplaatsen en 12 bedrijfsunits. 2. Het proces-verbaal van oplevering van [complex ] is opgemaakt op 24 februari 2011. Vanaf maart 2011 zijn de eerste huurwoningen in gebruik genomen en is een deel van de bedrijfsunits verhuurd. 3. Op 20 mei 2011 heeft eiseres een koopovereenkomst gesloten met [B.V.] waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen waarbij eiseres als “Verkoper”, [B.V.] als “Koper” en [complex ] als “het Verkochte” is aangeduid: “Het doel van deze overeenkomst is dat Verkoper [complex ] aan Koper verkoopt, dat Koper aan Verkoper de koopprijs voldoet, dat Verkoper [complex ] terughuurt van Koper en dat Verkoper bij vooruitbetaling een met Koper overeengekomen maandhuur aan Koper zal voldoen; Het Verkochte zal daartoe via een sale en leaseback constructie worden verkocht aan Koper, waarna Verkoper het Verkochte voor een periode van 25 jaar zal huren van de Koper en vervolgens als verhuurder en als beheerder hiervan zal optreden. Ten behoeve van de huur van het Verkochte zullen Verkoper en Koper Huurovereenkomsten aangaan, welke onlosmakelijk deel uitmaken van onderhavige Koopovereenkomst. (…) (…) Koop en Koopprijs. Artikel 3. Verkoper verkoopt het Verkochte aan Koper die het Verkochte van Verkoper koopt. De Koopprijs voor het Verkochte bedraagt € 20.350.000,-- euro (€ twintig miljoendriehonderdvijftigduizend). (…) Levering. Artikel 4. 4.1 De voor de overdracht van het Verkochte vereiste akte van levering zal worden verleden voor de Notaris zo spoedig mogelijk na het verkrijgen van de onherroepelijke ministeriële goedkeuring c.q. medewerking als bedoeld in artikel 23.1 en zal plaatsvinden op de 1e dag van een nieuwe maand. (…) Eigenschappen Artikel 6. 6.1 Het Verkochte wordt door Verkoper gebruikt en/of verhuurd als woningen, parkeren en bedrijfsruimten, welk gebruik door Verkoper na levering met toestemming Koper zal worden voortgezet. Koper zal het Verkochte gebruiken ten behoeve van verhuur aan Verkoper. (…) Verplichtingen van Koper bij beoogde verkoop Verkochte Artikel 19. (…) Omzetbelasting. Artikel 20. 20.1 Ter zake van de levering van het Verkochte wordt geen omzetbelasting in rekening gebracht, noch zal er geopteerd worden voor een met omzetbelasting belaste levering. (…) Opschortende voorwaarde. Artikel 23. 23.1 Koper is ermee bekend dat Verkoper een melding moet doen en ontheffing moet vragen aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (…) van de Verkoop van het Verkochte aan Koper. (…) Overdracht Verkochte aan derden, concerngarantie Artikel 29. 29.1 Onverminderd het bepaalde in artikel 19, kan Koper zijn/haar rechten en plichten die voortvloeien uit de Koopovereenkomst slechts overdragen aan (een) derde(n), onder de voorwaarden dat die derden alle verplichtingen overnemen uit deze Koopovereenkomst, de Huurovereenkomsten, de Beheersovereenkomst en eventuele verlengingen daarvan inbegrepen, en als de hunne erkennen en onder de voorwaarde dat Verkoper schriftelijk toestemming geeft aan de overdracht. (…) 29.5 Het in dit artikel bepaalde ten aanzien van de Koop komt als recht ook toe aan de heer [persoon 3] indien en voor zover hij het in de Koopovereenkomst, de Beheerovereenkomst en de Huurovereenkomsten ten aanzien van de Koop bepaalde als zijn persoonlijke verplichting erkent en hij toezegt deze bepalingen stipt na te komen. Ten bewijze daarvan ondertekent de heer [persoon 3] deze Koopovereenkomst in privé.” 4. Met dagtekening 8 september 2011 heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelatie (BZK) de in artikel 23.1 van de Koopovereenkomst bedoelde toestemming verleend. Met dagtekening 13 september 2011 gaat de minister van BZK ermee akkoord dat [complex ] door eiseres niet verkocht wordt aan [B.V.], maar aan [persoon 3] ([persoon 3]). 5. Op 14 september 2011 is [complex ] door eiseres geleverd aan [persoon 3]. Daartoe is door [persoon 3] een koopsom voldaan van € 20.350.000. In de akte van levering wordt, onder verwijzing naar artikel 37d van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB), vermeld dat ter zake van de levering geen omzetbelasting verschuldigd is. 6. Bij brief van 22 augustus 2016 heeft verweerder eiseres – onder meer – laten weten dat de levering van [complex ] aan [persoon 3] niet is aan te merken als een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB en dat ter zake van de levering van [complex ] ten onrechte geen omzetbelasting in rekening is gebracht. De alsnog verschuldigde belasting heeft verweerder berekend op een bedrag van € 1.067.836. Verweerder heeft aangekondigd de naheffingsaanslag en een verzuimboete op te zullen leggen. 7. De naheffingsaanslag, die behalve de correctie ten aanzien van de levering van [complex ] ook een aantal andere correcties bevat, bedraagt € 577.434. Daarbij is een bedrag van € 93.303 aan heffingsrente in rekening gebracht. De verzuimboete is opgelegd op grond van artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en bedraagt € 4.920.

8. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag is opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of ten aanzien van de levering van [complex ] aan [persoon 3] terecht omzetbelasting is nageheven. De overige in de naheffingsaanslag begrepen correcties zijn niet in geschil. Evenmin is in geschil dat [persoon 3] dient te worden aangemerkt als ondernemer in de zin van de omzetbelasting. 9. Eiseres stelt dat de overgang van [complex ] naar [persoon 3] is aan te merken als een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB. Volgens eiseres dient de naheffingsaanslag te worden vernietigd en dient een teruggaaf te worden verleend van € 573.236 verhoogd met rente. 10. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag terecht en tot een juist bedrag is opgelegd. Volgens verweerder kan de overgang van [complex ] naar [persoon 3] niet worden aangemerkt als een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB.

11. Onder een overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB moet worden verstaan de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, waarbij de verkrijger de bedoeling moet hebben om de aldus overgedragen handelszaak of bedrijfsonderdeel te exploiteren (HvJ EU, 27 november 2003, Zita Modes Sàrl, C-497/01, ECLI:EU:C:2003:644). 12. Van een overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel is slechts dan sprake, indien het geheel van overgedragen onderdelen volstaat om een autonome economische activiteit te kunnen voortzetten. Of dit zo is, moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de aard van de betrokken economische activiteit (HvJ EU 10 november 2011, Christel Schriever, C-444/10, ECLI:EU:C:2011:724). 13. Tussen partijen is niet in geschil dat de verhuur van [complex ] door [persoon 3] aan eiseres als zodanig een autonome economische activiteit vormt. Volgens verweerder wordt echter niet aan het voortzettingsvereiste voldaan, aangezien eiseres de verhuur van [complex ] aan derden heeft voortgezet en [persoon 3] met de verhuur aan eiseres in feite een nieuwe economische activiteit is gestart. 14. Zoals volgt uit het Zita Modes-arrest is aan het voortzettingsvereiste voldaan, indien het bedrijfsonderdeel dat wordt overgedragen ook na de overdracht wordt aangewend voor de uitoefening van een economische activiteit. Het voortzettingsvereiste strekt echter niet zover dat de verkrijger na overdracht dezelfde economische activiteit moet uitoefenen als de overdrager voorafgaande aan de overdracht. Enkel van belang is dus of [complex ] blijvend voorwerp is van een als autonoom gedeelte van een onderneming aan te merken exploitatie. Naar het oordeel van de rechtbank vormt de verhuur van [complex ] door [persoon 3] aan eiseres een dergelijke vorm van exploitatie. De omstandigheid dat de door [persoon 3] verrichte economische activiteit (de verhuur van [complex ] aan een onderverhuurder, i.c. eiseres) verschilt van de economische activiteit die eiseres voorafgaande aan de overdracht verrichtte (de verhuur van onderdelen van [complex ] aan eindgebruikers) staat dan ook niet aan toepassing van artikel 37d van de Wet OB in de weg. Evenmin staat hieraan in de weg dat eiseres na de overdracht onderdelen van [complex ] blijft verhuren. Eenzelfde onroerende zaak kan immers tegelijkertijd door meerdere partijen in het kader van hun individuele onderneming worden geëxploiteerd; enerzijds door de eigenaar als verhuurder ([persoon 3]), anderzijds door de huurder als onderverhuurder (eiseres). 15. Gelet op het voorgaande is ter zake van de overdracht van [complex ] aan [persoon 3] sprake van een overgang van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB en is daarover ten onrechte omzetbelasting nageheven. Het beroep dient gegrond te worden verklaard. Voor die situatie is tussen partijen niet in geschil dat de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de rentebeschikking moeten worden verminderd tot nihil en dat eiseres alsnog recht heeft op een teruggaaf van € 573.236. Proceskosten 16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vermindert de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking tot nihil en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; - gelast verweerder aan eiseres een beschikking te geven tot het verlenen van een teruggaaf van € 573.236; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.500; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333 aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. Drok, voorzitter, mr. E. Kouwenhoven en mr. G.J. Ebbeling, leden, in aanwezigheid van mr. T. Blauw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2018. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302, 2500 EH Den Haag.