ECLI:NL:RBDHA:2018:7185

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: NL18.9408 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser] , eiser (gemachtigde: mr. M.H.K. van Middelkoop), en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: mr. S. Smit).

Bij besluit van 16 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) opgelegd. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep strekt van rechtswege ook tot een verzoek om toekenning van schadevergoeding. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen een nadere toelichting te geven. Bij bericht van 29 mei 2018 heeft verweerder een nadere toelichting gegeven. Bij bericht van diezelfde datum heeft eiser daarop gereageerd. Nadat beide partijen toestemming hebben verleend voor het sluiten van het onderzoek zonder het houden van een nadere zitting, heeft de rechtbank op 12 juni 2018 het onderzoek gesloten.

1. Eiser is van Afghaanse nationaliteit. Hij is geboren op [geboortedatum] . 2. Nadat verweerder eiser in bewaring heeft gehouden op grond van artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder a, Vw gedurende de behandeling van zijn aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel, heeft verweerder na afwijzing van die aanvraag die maatregel opgeheven. Verweerder heeft vervolgens bij het bestreden besluit eiser in bewaring gesteld op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat eiser met het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag geen rechtmatig verblijf meer heeft.3. Eiser voert aan dat verweerder hem ten onrechte op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw in bewaring heeft gesteld, omdat hij gelet op artikel 46, vijfde en achtste lid, van de Richtlijn 2013/32/EU (PB 2013 L 180; hierna: de Procedurerichtlijn) het recht heeft om op het grondgebied te mogen verblijven als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn 2013/33/EU (PB 2013, L 180; hierna: de Opvangrichtlijn). Volgens eiser verblijft hij daarom niet illegaal op het grondgebied van de lidstaat als bedoeld in artikel 3 van Richtlijn 2008/115/EG (PB 2008, L 348; hierna: de Terugkeerrichtlijn), maar valt hij onder de reikwijdte van de Opvangrichtlijn. Hij wijst er verder op dat hij beroep heeft ingesteld tegen het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag en een verzoek om een voorlopige voorziening heeft ingediend, en dat hij op grond van artikel 7.3, eerste lid, Vreemdelingebesluit 2000 (Vb) de uitspraak op dat verzoek in Nederland mag afwachten.Eiser wijst ook op de verwijzingsuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 19 april 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1307), waarbij zij prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie (hierna: het Hof), en meer in het bijzonder op de uitspraak van deze rechtbank van 12 mei 2017 (NL17.1844; niet gepubliceerd), waarop die verwijzingsuitspraak onder meer betrekking heeft. In die uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw een onjuiste wettelijke grondslag is voor de bewaring van de vreemdeling in die zaak. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat, nu de vreemdeling de uitspraak op zijn verzoek op een voorlopige voorziening krachtens artikel 7.3, eerste lid, Vb in Nederland mag afwachten, hij, gelet op artikel 46, vijfde en achtste lid, van de Procedurerichtlijn, het recht heeft om op het grondgebied te mogen verblijven als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Opvangrichtlijn en derhalve onder de werkingssfeer van die richtlijn valt. 3.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat met het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 7.3, eerste lid, Vb, niet reeds of nog sprake is van rechtmatig verblijf. Volgens verweerder onderkent de Afdeling in de hiervoor genoemde uitspraak van 19 april 2018 (onder 9.12 en 9.13) dat sprake is van een verlies van de nuttige werking van de bepaling van artikel 46, achtste lid, van de Procedurerichtlijn en de mogelijkheden van misbruik van recht, indien zou worden aanvaard dat in de situatie dat het beroep geen automatisch schorsende werking heeft, een vreemdeling alsnog legaal verblijf krijgt louter door het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening. 3.2 Vaststaat dat eiser beroep heeft ingesteld tegen het besluit van verweerder tot afwijzing van zijn asielaanvraag en dat hij heeft verzocht een voorlopige voorziening te treffen, waarbij hij de voorzieningenrechter heeft gevraagd verweerder te verbieden om hem uit te zetten voordat de rechtbank uitspraak heeft gedaan op het beroep. Niet in geschil is dat het eiser op grond van artikel 7.3 Vb is toegestaan om de uitspraak op dat verzoek in Nederland af te wachten. In geschil is of eiser daardoor ook rechtmatig verblijf heeft in Nederland, en dus of de grondslag van de aan eiser opgelegde maatregel van bewaring krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw, dat de vreemdeling geen rechtmatig verblijf heeft, juist is. 3.3 De Afdeling heeft in haar verwijzingsuitspraak van 19 april 2018 gewezen op van 15 juni 2017 (ECLI:EU:C:2017:467). Daarin overweegt de Advocaat-Generaal dat uit het arrest van het Hof van 30 mei 2013 in de zaak Arslan (ECLI:EU:C:2013:343; punten 44 tot en met 49), en meer in het algemeen uit de onderlinge samenhang tussen de Terugkeerrichtlijn en de Procedurerichtlijn, blijkt dat een onderdaan van een derde land die asiel heeft aangevraagd niet kan worden geacht illegaal te verblijven op het grondgebied van de lidstaat waar hij zijn verzoek om internationale bescherming heeft ingediend, zolang hij aan het Unierecht of het nationale recht het recht ontleent om - in afwachting van de uitkomst van de procedure betreffende dat verzoek - op dat grondgebied te verblijven (punt 55). Voorts merkt de Advocaat-Generaal op dat onderdanen van een derde land die zich fysiek op het grondgebied van een lidstaat bevinden, daar uit het oogpunt van de Terugkeerrichtlijn legaal dan wel illegaal verblijven. Een andere mogelijkheid is er niet (punt 57). Dit heeft hij in zijn aanvullende conclusie van 22 februari 2018 (ECLI:EU:C:2018:90) bevestigd, waarin hij spreekt van een ‘binair stelsel’ (punten 30 t/m 33). De Afdeling heeft overwogen (onder 9.8) dat uit het voorgaande kan worden afgeleid dat er Unierechtelijk gezien dus geen variant tussen legaal en illegaal verblijf mogelijk is. Dit zou betekenen dat het niet mogelijk is dat een vreemdeling feitelijk op het grondgebied van een lidstaat mag verblijven in afwachting van een beslissing op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, zonder dat daarmee sprake is van legaal verblijven. De Afdeling heeft verder geconcludeerd (onder 9.11) dat uit de systematiek van artikel 46 van de Procedurerichtlijn volgt dat het achtste lid is opgenomen om te voorkomen dat het aanwenden van een rechtsmiddel zinloos wordt. Het zesde lid van artikel 46 voorziet immers in de mogelijkheid om alsnog schorsende werking van het aangewende rechtsmiddel te verzoeken indien dit niet automatisch schorsende werking heeft. Als een verzoeker de uitkomst op dat verzoek niet op het grondgebied van de lidstaat zou mogen afwachten, wordt daarmee afbreuk gedaan aan de doeltreffendheid van een rechtsmiddel. 3.4 De rechtbank wijst er ook op dat de Advocaat-Generaal in zijn conclusie van 15 juni 2017 verder heeft overwogen dat, als tijdens de termijn voor het instellen van een beroep tegen een beslissing houdende afwijzing van het door een onderdaan van een derde land ingediende verzoek om internationale bescherming ten aanzien van die onderdaan geen enkele verwijderingsmaatregel ten uitvoer kan worden gelegd, omdat anders dat beroep geen daadwerkelijk rechtsmiddel is en inbreuk wordt gemaakt op het beginsel van non-refoulement, dit impliceert dat een dergelijke onderdaan het recht heeft om gedurende die periode op het grondgebied te blijven van de lidstaat waar hij dat verzoek heeft ingediend. Dit recht staat eraan in de weg dat hij kan worden geacht illegaal op het grondgebied te verblijven in de zin van de Terugkeerrichtlijn, zoals deze richtlijn wordt uitgelegd in het arrest Arslan (punten 70 en 71). In zijn aanvullende conclusie heeft de Advocaat-Generaal geconcludeerd dat betrokkene de hoedanigheid van asielzoeker of, in ruimere zin, van persoon die om internationale bescherming heeft verzocht, pas verliest wanneer de toekenning van de vluchtelingenstatus, of van de status van persoon die subsidiaire bescherming behoeft, definitief is afgewezen bij een beslissing die zijn procedure beëindigt. Volgens de Advocaat-Generaal kan betrokkene pas op dat moment onder de Terugkeerrichtlijn vallen, op voorwaarde dat zijn verblijf in de betreffende lidstaat illegaal is (punt 39).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van vandaag; - veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 2.160,-, te betalen door de griffier; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.252,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Kluit, rechter, in aanwezigheid van mr. drs. R. Mattemaker, griffier. Deze uitspraak is in het openbaar gedaan, digitaal ondertekend en bekendgemaakt op: 12 juni 2018 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking.

Hij wijst ook op artikel 2, onder c, van de Procedurerichtlijn, op grond waarvan als ‘asielzoeker’ moet worden beschouwd een onderdaan van een derde land of een staatloze die een asielverzoek heeft ingediend waarover nog geen definitieve beslissing is genomen (voetnoot 36). 3.5 De rechtbank is van oordeel dat uit voorgaande overwegingen, die in lijn zijn met het arrest Arslan, geen andere conclusie kan worden getrokken, dan dat eiser na het besluit van verweerder tot afwijzing van zijn asielaanvraag rechtmatig verblijf had zolang hij in de gelegenheid was om een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in te dienen om zijn uitzetting te verbieden, en nadat hij dat verzoek heeft ingediend, dat hij rechtmatig verblijf heeft in afwachting van een uitspraak van de voorzieningenrechter op dat verzoek. Dat dit rechtmatig verblijf niet is voorzien in artikel 8 Vw, doet er niet aan af dat eiser dit rechtmatig verblijf, bij gebreke aan een implementatie in de Nederlandse wetgeving, rechtstreeks kan ontlenen aan artikel 46, achtste lid, van de Procedurerichtlijn. Zoals de Advocaat-Generaal heeft geconcludeerd in zijn aanvullende conclusie in de zaak Gnandi, zou het Hof enkel door terug te komen van zijn arrest in de zaak Arslan tot het oordeel kunnen komen dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op een persoon die om internationale bescherming heeft verzocht en die toestemming heeft om in de betrokken lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van de procedure over zijn asielverzoek (punt 34), hetgeen ook geldt voor de situatie van een asielzoeker van wie het asielverzoek in eerste aanleg is afgewezen en die krachtens het nationale recht gerechtigd is om in de lidstaat te blijven in afwachting van de uitkomst van het rechtsmiddel tegen de afwijzende beslissing (punten 55 t/m 57 van de conclusie van 15 juni 2017 en punt 35 van de aanvullende conclusie). Verweerder heeft op zichzelf terecht aangehaald dat de Afdeling in haar verwijzingsuitspraak van 19 april 2018 ook heeft gewezen op de gevolgen en risico’s van de hiervoor bedoelde uitleg van artikel 46, achtste lid, van de Procedurerichtlijn en zich daarom afvraagt of dat een zinvolle uitleg is van deze bepaling, omdat met de mogelijkheid voor een vreemdeling om (alsnog) legaal verblijf te krijgen louter door het indienen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, de bepaling haar nut lijkt te verliezen. De Afdeling heeft daarbij gewezen op het risico dat een vreemdeling die na afwijzing van zijn asielverzoek in bewaring is gesteld krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw door het indienen van een verzoek om een voorlopige voorziening kan bewerkstelligen dat hij moet worden vrijgelaten, omdat hij niet op een van de overige gronden van artikel 59b Vw in bewaring kan worden gesteld of gehouden. In die gevolgen en risico’s heeft de Afdeling aanleiding gezien tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof. Pas wanneer het Hof de prejudiciële vragen van de Afdeling heeft beantwoord, zal duidelijk zijn of het Hof in een situatie zoals hier aan de orde zal terugkomen van zijn lijn zoals uiteengezet in het arrest Arslan. De rechtbank stelt vast dat de prejudiciële vragen van de Afdeling in wezen uitsluitend zijn gebaseerd op de mogelijke nadelige consequenties van de uitleg van artikel 46, achtste lid, van de Procedurerichtlijn zoals de Advocaat-Generaal die in de zaak Gnandi aan de hand van het arrest Arslan heeft gegeven en dat de Afdeling in haar verwijzingsuitspraak de juistheid van de overwegingen van de Advocaat-Generaal op zichzelf niet heeft weersproken. Daarom acht de rechtbank niet op voorhand aannemelijk dat de prejudiciële vragen van de Afdeling het Hof zullen brengen tot een andere uitleg dan het Hof heeft gegeven in het arrest Arslan. De rechtbank ziet daarom in dit geval geen aanleiding het arrest van het Hof af te wachten, en dus de behandeling van het beroep van eiser aan te houden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat dat feitelijk tot gevolg zou hebben dat eiser langer in bewaring blijft. De Afdeling heeft het Hof weliswaar verzocht om toepassing van de prejudiciële spoedprocedure als bedoeld in artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, maar dat neemt niet weg dat een arrest nog een aantal weken op zich zal laten wachten. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat het Hof het verzoek om toepassing van de spoedprocedure heeft toegewezen en die procedure tevens heeft geschorst in afwachting van het arrest in de zaak Gnandi. Gelet op overwegingen van de Advocaat-Generaal in de zaak Gnandi gaat de rechtbank daarom thans ervanuit dat eiser gedurende termijn voor het instellen van een rechtsmiddel tegen het besluit tot afwijzing van zijn asielaanvraag en vervolgens gedurende de procedure naar aanleiding van zijn verzoek om een voorlopige voorziening, rechtmatig verblijf heeft (gehad) in Nederland. Uit het voorgaande volgt dat de aan eiser krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, Vw opgelegde maatregel berust op een onjuiste grondslag. De beroepsgrond slaagt. 4. Het beroep is gegrond en de maatregel van bewaring is vanaf aanvang onrechtmatig. De rechtbank beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van vandaag. 5. Op grond van artikel 106 Vw kan de rechtbank indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt aan eiser een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen. De rechtbank acht gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 27 dagen onrechtmatige (tenuitvoerlegging van de) bewaring van 27 x € 80,- (verblijf detentiecentrum) = € 2.160,-. 6. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere schriftelijke reactie, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.