ECLI:NL:RBDHA:2018:13704

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummers: AWB 18/1328 (beroep) AWB 18/1329 (voorlopige voorziening) uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 12 november 2018 in de zaak tussen [eiser] , geboren op [geboortedatum] , van Turkse nationaliteit, eiser, verzoeker, hierna te noemen eiser, (gemachtigde: mr. D. Schaap, advocaat te Rotterdam), en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder.

Bij besluit van 3 oktober 2016 heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het doel “verblijf bij moeder [naam] ” niet in behandeling genomen. Eiser heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 2 maart 2017 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Bij brief van 23 augustus 2017 heeft verweerder het besluit van 2 maart 2017 ingetrokken. Bij besluit van 22 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook heeft eiser de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt verweerder te verbieden hem uit te zetten totdat de rechtbank op het beroep heeft beslist. Verweerder heeft op 4 oktober 2018 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2018. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is, met berichtgeving daarvan, niet ter zitting verschenen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en de behandeling van het beroep aangehouden om eiser in de gelegenheid te stellen een nader schriftelijk standpunt in te nemen over het standpunt van verweerder met betrekking tot eisers verzoek om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in bezwaar. Bij brief van 11 oktober 2018 heeft eiser zijn schriftelijke reactie ingediend en bij brief van 16 oktober 2018 heeft verweerder daarop gereageerd. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten zonder het houden van een nadere zitting.

De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Eiser wenst verblijf bij zijn in Nederland verblijvende moeder, verder te noemen referente. Referente heeft de Turkse nationaliteit. Verweerder heeft de aanvraag van eiser afgewezen, omdat hij niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. Eiser komt niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste, omdat referente niet beschikt over voldoende middelen van bestaan. Eiser voert aan dat verweerder ten onrechte heeft tegengeworpen dat het inkomen van referente niet duurzaam is. Immers, het loon van referente wordt doorbetaald tijdens haar ziekte. Uit artikel 7:629, eerste lid, Burgerlijk Wetboek blijkt dat de verplichting van de werkgever tot loondoorbetaling tijdens ziekte maximaal 104 weken duurt. Gelet daarop was ten tijde van belang het inkomen voor ten minste een jaar beschikbaar zodat verweerder dit inkomen ten onrechte niet als duurzaam heeft gekwalificeerd. Voor wat betreft de hoogte van het inkomen dient referente voor vrijstelling in aanmerking te komen. Eiser doet een beroep op de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (de Afdeling) van 26 april 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1165) en stelt dat sprake is van een vergelijkbare situatie. Ook doet eiser, in het kader van artikel 13 van het Besluit 1/80 van de associatieraad EU-Turkije (hierna: Besluit 1/80) (de standstill-bepaling), een beroep op de Vreemdelingencirculaire 1982, paragraaf B19. Gelet op dit beleid heeft verweerder miskend dat ten aanzien van de voorwaarde, dat over voldoende middelen van bestaan moet worden beschikt, een uitzondering geldt die ten aanzien van eiser had moeten worden toegepast, namelijk dat het ontbreken van voldoende bestaansmiddelen alleen kan worden tegengeworpen indien de betrokkene daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Daarvan is bij referente geen sprake, omdat zij enkel wegens ziekte niet kan werken. 3.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser weliswaar voldoet aan de afspraken die de EU met Turkije in Besluit 1/80 en het Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst tussen de EU en Turkije (hierna: Aanvullend Protocol) heeft gemaakt voor familieleden van Turkse werknemers, maar omdat eiser niet aan de overige voorwaarden voor de gevraagde verblijfsvergunning voldoet, komt eiser niet voor vrijstelling van het mvv-vereiste in aanmerking. Verweerder verwijst naar een uitspraak van de Afdeling van 30 april 2014 (200805487/1/V3). Referente beschikt niet duurzaam en zelfstandig over voldoende middelen van bestaan. Referente ontvangt sinds 8 augustus 2017 een uitkering in het kader van de Ziektewet. Vanaf het moment van de aanvraag tot heden is het inkomen van referente altijd onder de geldende norm van het minimumloon geweest. Daarnaast is gebleken dat referente bij verschillende uitzendbureaus aan het werk is geweest. Deze werkzaamheden zijn echter niet duurzaam. Daarmee is ook niet voldaan aan het vereiste van minimaal één jaar aansluitend arbeid in loondienst. 3.1.1 In het verweerschrift heeft verweerder zich aanvullend op het standpunt gesteld dat het huidige beleid een aanscherping is van het middelenvereiste omdat een verwijtbaarheidstoets niet meer tot de beoordeling van het middelenvereiste valt. Deze aanscherping is echter gerechtvaardigd. Immers, gelet op artikel 59 van het Aanvullend Protocol mag toepassing van de standstill-bepaling niet leiden tot de situatie waarin Turkse onderdanen gunstiger worden behandeld dan Unieburgers, althans familieleden van Turkse onderdanen gunstiger worden behandeld dan familieleden van Unieburgers. De verwijtbaarheidstoets wordt immers evenmin toegepast in gevallen van gezinshereniging bij een derdelander dan wel bij een Nederlander. Het standpunt van eiser zou ertoe leiden dat Turkse onderdanen gunstiger worden behandeld dan Unieburgers. In het geval een familielid van een Unieburger vraagt om vaststelling van zijn of haar afgeleide verblijfsrecht dient deze eveneens aan het middelenvereiste te voldoen, gelet op artikel 7 van richtlijn 2004/38/EG. Ook in die middelentoets wordt de verwijtbaarheid in beginsel niet getoetst. 3.2 Ter zitting heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat toetsend aan het EU-recht referente aan het middelenvereiste zou voldoen en dat in dit concrete geval Unieburgers dus niet slechter af zijn dan Turkse onderdanen. Ook heeft eiser ter zitting gewezen op de uitspraak van de Afdeling van 5 september 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2935) waarin de Afdeling het beroep op artikel 59 van het Aanvullend Protocol heeft verworpen, zodat het betoog van verweerder als neergelegd in het verweerschrift niet opgaat. 3.3 De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 3.3.1 De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat verweerder in het verweerschrift niet heeft gereageerd op het in beroep door eiser gemotiveerd ingenomen standpunt dat het uit een loondoorbetalingsverplichting voortvloeiende inkomen van referente wel duurzaam is. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het huidige beleid over het ontbreken van voldoende bestaansmiddelen een aanscherping betreft van het middelenvereiste, omdat de verwijtbaarheidstoets nu niet meer wordt gemaakt. In geschil is of het toepassen van die toets in dit geval gerechtvaardigd is, zoals verweerder in het verweerschrift heeft betoogd. 3.3.2 Zoals onder rechtsoverweging 3.2 is vermeld heeft eiser het standpunt van verweerder dat gelet op artikel 59 van het Aanvullend Protocol toepassing van het ongunstiger beleid in dit geval gerechtvaardigd is, gemotiveerd betwist onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling. In die uitspraak gaat het om een vreemdeling van Turkse afkomst die verblijf bij zijn vader had verzocht, maar van wie verweerder het verblijf heeft geweigerd omdat hij ten tijde van de aanvraag 19 jaar was en daarmee niet voldeed aan voorwaarde van minderjarigheid die na de inwerkingtreding van artikel 13 van het Besluit 1/80 is verlaagd van 21 naar 18 jaar. De Afdeling heeft deze verlaging van de leeftijdsgrens, evenals de rechtbank had gedaan, gezien als een nieuwe beperking als bedoeld in artikel 13 van het Besluit 1/80 en het beroep van verweerder op artikel 59 van het Aanvullend Protocol afgewezen omdat het hanteren van een hogere leeftijdsgrens voor Turkse vreemdelingen niet in strijd zou zijn met deze bepaling nu voor onderdanen van EU-lidstaten - anders dan voor vreemdelingen - geen mvv-vereiste geldt en onderdanen van lidstaten al bij het bereiken van de 18-jarige leeftijd gebruik kunnen maken van hun recht op vrij verkeer van werknemers. Hetzelfde argument geldt, aldus eiser, ook in zijn zaak omdat ook aan hem het mvv-vereiste is tegengeworpen en hij geen recht op vrij verkeer heeft op de arbeidsmarkt van de lidstaten van de EU. Nu verweerder het in beroep betrokken standpunt ter zake van de duurzaamheid van het inkomen van referente in het verweerschrift niet heeft betwist en de mogelijkheid voorbij heeft laten gaan om dit ter zitting alsnog te doen en daar ook het betoog van eiser over artikel 59 van het Aanvullend Protocol (welk betoog de rechtbank niet onjuist voorkomt) te weerspreken, kleeft er aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek. De beroepsgrond slaagt. 4. Eiser voert verder aan dat nadat verweerder in het primaire besluit de aanvraag niet in behandeling heeft genomen wegens het niet betalen van de leges, verweerder de aanvraag in het bestreden besluit toch inhoudelijk heeft beoordeeld. Daarmee heeft verweerder het primaire besluit impliciet herroepen. Eiser verwijst naar artikel 7:11, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de Werkinstructie (WI) 2006/9. Gelet daarop heeft verweerder ten onrechte het verzoek om vergoeding van de rechtsbijstandskosten in bezwaar afgewezen.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerder op € 170,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht; - veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 1.002,- te betalen. De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek af; - draagt verweerder op € 170,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht. - veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 501,- te betalen. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Kos, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.L.L. van den Akker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 november 2018. griffier rechter afschrift verzonden aan partijen op: Coll: RechtsmiddelTegen deze uitspraak kan, voor zover het de hoofdzaak betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

4.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat proceskosten enkel worden vergoed als het besluit is herroepen als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, Awb. Daarvan is in dit geval geen sprake. Verweerder heeft het bezwaar terecht ongegrond verklaard. Eiser had immers de leges niet betaald. Echter, na het aan hem geboden herstel verzuim op 7 november 2017 heeft eiser alsnog de leges voldaan en heeft verweerder beslist op zijn aanvraag. Daarmee heeft verweerder gehandeld in vaste lijn met de jurisprudentie van de Afdeling (zie de uitspraak van 16 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD7360). Verweerder heeft daarom het verzoek om vergoeding van de proceskosten af gewezen. 4.2 De rechtbank overweegt als volgt. 4.2.1 In artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder a, Awb is bepaald dat het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen. In artikel 7:11, eerste lid, Awb is bepaald dat indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging plaatsvindt van het bestreden besluit. 4.2.2 Uit het dossier blijkt dat eiser op 2 april 2015 aan het loket te Amsterdam een aanvraag om een verblijfsvergunning regulier verblijf bij moeder [naam] heeft ingediend en dat hij daarbij leges heeft betaald. In het besluit op bezwaar van 7 januari 2016 staat vermeld dat eiser op 24 augustus 2015 aan het loket te Hoofddorp is verschenen en heeft gemeld dat hij geen aanvraag om een verblijfsvergunning regulier meer wil indienen en dat hij een verzoek heeft gedaan om de betaalde leges te restitueren. Bij besluit van 1 september 2015 heeft verweerder meegedeeld dat het verzoek om restitutie van de leges voor inwilliging in aanmerking komt. In opdracht van de voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats van 12 december 2016 (AWB 16/22964) heeft verweerder bij brief van 1 maart 2017 een uitdraai uit het gegevensverwerkingssysteem (Indigo) aan eiser overgelegd waaruit blijkt dat de uitbetaling is uitgevoerd. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten tijde van het nemen van het primaire besluit van 3 oktober 2016 op goede gronden met toepassing van artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder a, Awb de aanvraag buiten behandeling heeft gesteld wegens het niet hebben voldaan van de leges. Eiser heeft geen concrete aanknopingspunten geboden voor een ander oordeel. 4.2.3 Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1886), vindt ingevolge artikel 7:11 Awb op grondslag van een ontvankelijk bezwaar een heroverweging van het op de aanvraag genomen besluit plaats. De aard van deze heroverweging in bezwaar brengt met zich dat het bestuursorgaan in het algemeen bevoegd is om na een juiste toepassing van artikel 4:5 van de Awb de alsnog overgelegde gegevens en bescheiden in de heroverweging te betrekken en alsnog een inhoudelijk besluit op de aanvraag te nemen. Hoewel, zoals is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 26 februari 2008 (zaak nr. 200707377/1, het bestuur niet gehouden is ontbrekende gegevens en bescheiden die na het nemen van het besluit op de aanvraag alsnog zijn overgelegd, bij voormelde heroverweging in aanmerking te nemen, staat dit het bestuur wel vrij. Het betreft een discretionaire bevoegdheid waarvan het gebruik terughoudend door de rechter dient te worden getoetst. 4.2.4 Uit het dossier blijkt dat verweerder eiser bij brief van 7 november 2017 heeft meegedeeld dat de aanvraag in behandeling kan worden genomen als de leges betaald worden waarbij eiser de gelegenheid is gegeven om binnen twee weken na de datum van deze brief de leges te voldoen. Eiser heeft vervolgens de leges voldaan en heeft verweerder inhoudelijk op de aanvraag beslist. Nu sprake is van een juiste toepassing van artikel 4:5 Awb heeft verweerder, gelet op de aard van de heroverweging als hiervoor is overwogen, daartoe de bevoegdheid. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het primaire besluit rechtens juist is en dat van een herroeping van het primaire besluit geen sprake is. De beroepsgrond slaagt niet. De stelling van eiser, dat verweerder gelet op het bepaalde in artikel 24, tweede lid, Vw geen beslisruimte toekomt, volgt de rechtbank, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet. 5. Gelet op wat in de rechtsoverwegingen 3.3.1 en 3.3.2 is overwogen, is het beroep gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens schending van artikel 7:12 Awb. 6. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen. 7. Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden. 8. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.002,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Verzoek om een voorlopige voorziening 9. Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 10. Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen. 11. Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de voorzieningenrechter dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden. 12. De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 501,- (1 punt voor de voorlopige voorziening, wegingsfactor 1).