ECLI:NL:RBDHA:2017:14711

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/510266 / HA ZA 16-513 Vonnis van 13 december 2017 in de zaak van 1 [curator 1] en 2. [curator 2] , in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de vennootschap onder firma AARDWARMTE DEN HAAG V.O.F. (hierna: ADH ), beiden wonende te [woonplaats] , eisers, advocaat mr. A.W. van Meegdenburg te Delft, tegen de stichting WONINGSTICHTING HAAG WONEN , gevestigd te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. J.P.A.M. van Balen te Amsterdam. Partijen zullen hierna de curatoren en Haag Wonen genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 26 april 2016, met producties; de conclusie van antwoord, met producties; het tussenvonnis van 5 oktober 2016, waarin een comparitie van partijen is bevolen; het proces-verbaal van comparitie van 9 maart 2017 en de hierin genoemde (nadere) producties van partijen. 1.2. Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. De curatoren hebben hiervan gebruik gemaakt bij brief van 30 maart 2017 en Haag Wonen bij brief van eveneens 30 maart 2017. Deze brieven maken deel uit van het procesdossier. 1.3. Ter comparitie hebben partijen aangekondigd nog te willen onderhandelen over een minnelijke regeling, reden waarom de zaak is verwezen naar de rol voor akte uitlating (doorhaling of vonnis). 1.4. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. In 2004 heeft de gemeente Den Haag samen met enkele andere partijen het initiatief genomen om een verkennende studie te verrichten naar de haalbaarheid van geothermie (aardwarmte) in Den Haag. Aan dat initiatief lag het streven van de gemeente Den Haag ten grondslag om C02-neutraal te worden. In die studie is in hoofdzaak gekeken naar de geschiktheid van de bodem en naar potentiële warmte-afnemers in Den Haag. Uit de studie kwam naar voren dat Den Haag Zuid-West goede perspectieven bood, omdat de bodemgesteldheid geschikt was voor geothermie en omdat in Den Haag Zuid-West in de daarop volgende jaren in het kader van herstructurering het voornemen bestond om veel nieuwe woningen te bouwen, die geschikt te maken waren om op een duurzaam warmtenetwerk aan te sluiten. 2.2. In 2005 hebben de initiatiefnemers de woningcorporaties Vestia Groep, Haag Wonen en Staedion (hierna gezamenlijk: de Woningcorporaties) benaderd, omdat zij de belangrijkste spelers waren voor woningbouw in Den Haag Zuid-West. 2.3. Op 8 juni 2006 hebben de Woningcorporaties, de gemeente Den Haag, Eneco Energie en E.ON Benelux het ‘Convenant Geothermie Den Haag Zuid-West’ gesloten (genoemde partijen worden hierna aangeduid als “de convenantpartners”). Dit convenant was gericht op de intentie tot samenwerking tussen deze partijen om in Den Haag-Zuidwest een stadsverwarmingssysteem te realiseren met geothermie als primaire bron. Partijen zijn in het convenant onder meer overeengekomen zich te committeren aan bepaalde, nader omschreven inspanningsverplichtingen. Eén daarvan is het streven naar een samenwerkingsovereenkomst, waarin onder andere de planning en de fasering met betrekking tot de bouwprogramma’s van woningen van de Woningcorporaties zal worden uitgewerkt. Onder het kopje “ambitie” staat de volgende tekst: “ Partijen hebben de ambitie om een zo duurzaam mogelijke energievoorziening voor woningen en andere gebouwen op de meest optimale wijze te realiseren met geothermie als primaire bron .” 2.4. In vervolg hierop hebben voornoemde convenantpartners de stuurgroep Geothermie Den Haag (hierna: de Stuurgroep) in het leven geroepen, die tot verdere uitwerking van het aardwarmte-initiatief is overgegaan. Naast de convenantpartners was ook het Platform Geothermie in deze stuurgroep vertegenwoordigd, in de persoon van [A] (hierna: [A] ). De startvergadering van de Stuurgroep vond plaats op 29 nove Afhankelijk van de situatie op dat moment (gasprijzen, woningbouwplannen) kan het zinvol zijn om hiervoor een tweede put te boren - om het aandeel duurzame energie hoog te houden. Omdat de geothermiebron water van circa 73 °C zal produceren is ervoor gekozen om in de woningen te kiezen voor laagtemperatuurverwarmingssystemen (vloerverwarming), waarmee uitkoeling tot gemiddeld 37 °C mogelijk is. De extra kosten voor deze systemen (Euro 2.000/woning) zijn in het financieel model verdisconteerd. In verband hiermee is in het rekenmodel uitgegaan van een BAK (Bijdrage Aansluit Kosten) van Euro 5.000 per woning. Ten behoeve van de warmtedistributie is een warmtegrid (primair en secundair net) gepland. Aangezien de geothermiebron circa 6 MWth levert, is er een warmtebuffer en een dual fuel-ketel voorzien voor de piek- en back-upvoorziening. Tevens is er een koppeling met het stadsverwarmingsnet. Voor de realisatie van het project zal een juridische entiteit moeten worden opgericht. Ervan uitgaande dat alle zes de convenantpartners gezamenlijk in dit project willen investeren en de risico’s willen delen is er een voorkeur voor een CV als juridische entiteit. Hierbij zijn de convenantpartners commanditaire vennoten in de Geothermie Beheer CV. De beherend vennoot is een BV, de Geothermie Beheer B.V. De aandeelhouders van deze B.V. zijn weer de zes convenantpartners. De totale investeringskosten bedragen circa Euro 46 miljoen. Een opsplitsing van de hoofdposten laat ruwweg het volgende beeld zien: (Hoofd)categorie mln Geothermisch doublet 8,6 Back-up en piekvoorziening 2,3 Warmtegrid (primair, secundair) 22,5 LW-systemen (woningen) 6,7 Overig 5,7 Totaal 45,8 De meeste posten zijn hoger uitgevallen dan in de haalbaarheidsstudie was aangenomen. Tevens zijn de LTV-systemen een extra post ten opzichte van deze eerdere studie. De totale kosten zijn inclusief een post ‘onvoorzien’ van in totaal 3,2 mln.” 2.8. In de stuurgroepvergaderingen van 24 september 2007 en 16 november 2007 zijn alternatieven voorgesteld voor de in het businessplan voorgestelde financieringswijze van het project. 2.9. De besluitenlijst van de vergadering van 24 september 2007 vermeldt onder het kopje ‘Financiën’ onder meer (waarbij ‘BAK’ staat voor ‘Bijdrage Aansluit Kosten’, te weten de bijdrage van de Woningcorporaties in de kosten van de aansluiting van de woningen): “Voorfinanciering BAK versus risicodragende groenfinanciering. De omvang van de resterende externe financiering (na inbreng risicodragend vermogen, UKR [de subsidieregeling ‘Unieke Kansen Regeling’, toevoeging rechtbank] e.d.) is qua omvang naar verwachting niet bijzonder omvangrijk. Daarmee komt het in beeld om te opteren voor een voorfinanciering van de BAK door de woningcorporaties. Dit vermijdt de hogere rente van risicodragende financiering. De vergadering besluit om deze optie uit te laten werken.” 2.10. Een van de onderwerpen van de stuurgroepvergadering van 16 november 2007 was een notitie van [A] van 12 november 2007. Deze notitie luidt als volgt: “Probleemstelling. Externe, risicodragende, financiering heeft als nadeel, dat er veel tijd en energie gestoken moet worden in het overleg met banken. Het te overbruggen bedrag, dat nodig lijkt te zijn voor financiering - boven de gezamenlijke partnerbijdragen van 14,4 mln - lijkt tamelijk gering om een dergelijke inspanning te rechtvaardigen. Dit bedrag is vooralsnog berekend op circa 3 mln euro. Voorgestelde oplossing. Door de drie Corporaties is aangeboden om te onderzoeken of de noodzaak van externe financiering vermeden kan worden door voorfinanciering van de BAK van 5.000 euro per woning. Door deze BAK-bijdragen eerder aan de geothermie CV ter beschikking te stellen, kan de noodzaak tot externe financiering bij de huidige uitgangspunten (financieel model 4 juli 2007) vervallen. Bij het onderzoek is gebleken, dat Corporaties die mogelijkheid hebben en willen aanbieden - bij een rente van 0,20 procentpunt boven Euribor o Vertraging van oplevering is kostenneutraal voor de business case.” Verder maakt de besluitenlijst melding van de keuze van de convenantpartners om het aardwarmteproject te verwezenlijken door een gemeenschappelijke vennootschap onder firma, dat de VOF-overeenkomst vrijwel gereed is en dat ondertekening daarvan is voorzien is bij de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008. 2.17. Op 16 juli 2008 heeft opnieuw een stuurgroepvergadering plaatsgevonden, voorgezeten door [X] van Haag Wonen. In de vergadering zijn geactualiseerde versies van de Garantielijst en de eerdergenoemde notitie van [B] van 25 april 2008 besproken. 2.18. De besluitenlijst van de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008 vermeldt onder het kopje ‘Financiën’ onder meer: “(…) De garantielijst wordt nog aangevuld met een contingent van 154 woningen. De ‘overige’ woningen van de lijst vormen upward potential, maar bestaan uit projecten van derden en vallen dus niet onder de garantie van de corporaties. [B] corrigeert de garantielijst. Deze is daarmee goedgekeurd en onderdeel van de Business Case. Naar aanleiding van de notitie over verrekening van de vertragingskosten wordt opgemerkt, dat de VoF op haar beurt ook een verplichting heeft tot warmtelevering. Het memo wordt vastgesteld [zie hierna in 2.20, toevoeging rechtbank] , waarmee de Business Case op het punt van de warmtelevering een degelijke financiële bodem verkrijgt.” 2.19. De genoemde extra 154 woningen zijn in de op 16 juli 2008 goedgekeurde Garantielijst met pen in de kantlijn vermeld. Deze 154 woningen betreffen door Haag Wonen te bouwen en aan te sluiten (hoogbouw)woningen in het [het Project] . De Garantielijst vermeldt voor de Woningcorporaties in totaal 3.770 aan te sluiten woningen, voor Vestia (Ceres) 2.180, voor Staedion 787 en voor Haag Wonen 803 (649 plus de in de kantlijn vermelde 154 woningen). 2.20. Tijdens de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008 is een aangepaste notitie van [B] van 14 juli 2008 over de verrekening van vertragingskosten besproken en vastgesteld. Deze luidt als volgt: “Onderstaand het voorstel voor de verrekening van de kosten die ontstaan bij het niet of vertraagd aansluiten van de afgesproken woningen op het fase 1 geo-net van Aardwarmte Den Haag ( ADH ). De basis is de lijst met aan te sluiten woningen in de aangegeven maand. (zie bijlage ‘overzicht woningclusters’) De aard van een infrastructuurnetwerk is dat er veel kosten vooraf gemaakt worden, en dat er lang van te voren (halfjaar tot twee jaar) gepland moet worden. Vertraging in de oplevering van de woningen is vertraging in de inkomsten en leidt niet/nauwelijks tot minder kosten Basisafspraak : de aangegeven woningblokken worden klant van ADH op het aangegeven tijdstip. (kolommen M en N in de bijlage) geplande opleveringsdatum van de woning, dus los van vertragingen de BAK wordt periodiek (maandelijks of jaarlijks) geïndexeerd. De offerte is 3 maanden geldig, als er dan géén opdracht is, wordt de nieuwe offerte geïndexeerd etc. Eea conform de werkwijze van de energiebedrijven. Voor vertraging vanaf drie maanden: Vergoeding van het vastrecht (nu 250 euro per jaar). Indien de vertraging minstens een halfjaar van tevoren is aangemeld, vervalt de vastrechtvergoeding en wordt de BAK-betaling een HALF JAAR UITGESTELD. Indien de vertraging een jaar van te voren wordt gemeld, vervalt de vastrechtvergoeding en wordt de BAK-betaling een JAAR UITGESTELD. Voor afstel : Vergoeding van 2600 euro (extra tov. de BAK). (=50 % van het vastrecht gedurende 20 jaar). Indien er voldoende nieuwe klanten komen, van de corporaties of via ‘eigen’ acquisitie, en er dus geen schade is bij ADH , zouden we de bedragen kunnen halveren (niet de BAK, maar de rest...) Corporaties krijgen de mogelijkheid om te compenseren middels andere aansluitingen op ongeveer hetzelfde moment, zonder boete. De inkomsten per klant per jaar zijn ca. (260 + 22GJ *15) = 600 euro” 2.21. Op 17 september 2008 heeft een stuurgroepvergadering plaatsgevonden waarbij de co Dit laatste was overigens al bekend bij vaststelling van de business-case. Het lijkt nu logisch om de aanvankelijke keuze te bevestigen en de taakstelling bij de corporaties neer te leggen om de vloerverwarming goedkoper in te kopen. Voorstel: Overgaan tot saldering van de BAK en de “netto”-BAK vast te stellen op 5000- 1600 = €3400,= excl. BTW prijspeil medio 2006.” 2.27. De notitie van [B] over de fall-back opties van het project luidt, voor zover van belang: “1. de Businesscase wordt aangepast conform de afspraken uit de Stuurgroep van 17 september. (…) 4. Zodra de boring plaatsvindt wordt gemonitord of e.e.a. naar verwachting verloopt (uiteindelijk resulterend in warm water…). Na 1 boring tot de juiste diepte is het belangrijkste evaluatiemoment voor deze stap. Is de boring succesvol? Ja: verder Nee: aanpassen of Plan B. Bij een niet-geslaagde boring is er ca 4 a 5 miljoen uitgegeven voor een niet werkende bron. Er is voor gezorgd dat er dan alsnog traditioneel stadsverwarming geleverd kan worden. (…) Beschrijving Plan B: De essentie: er is geen bron. Levering in principe op basis van stadsverwarming. Het distributienet is gewoon te gebruiken. Alle kosten daarvan zijn dus (voor zover vallend binnen de begroting) noodzakelijk en te rechtvaardigen. (…) Er ligt dan een LT-transportnet met bijbehorende woningen. Er zijn dan ook andere productiemogelijkheden inzetbaar zoals warmtepompen/ zonnecollectoren (enkele mogelijkheden zijn overigens wellicht nu ook al toepasbaar). Ook kan dan de discussie gevoerd worden of de VoF nog bestaansrecht heeft. Naar de naam luisterend denk ik van niet. Als er behoefte aan is, kunnen we nu afspraken gaan maken met Eneco en E.On over overname van ‘de boedel’, maar ik stel voor ook daar even mee te wachten...” 2.28. Het verslag van voornoemde vergadering van 12 november 2008 vermeldt dat de “Fall Back notitie wordt toegelicht en goedgekeurd”. 2.29. Een bijgewerkte versie van de Garantielijst (met tabblad ‘status 27 jan 09’) vermeldt ten aanzien van de opgesomde bouwprojecten van Haag Wonen dat deze zijn vertraagd (variërend van 6 maanden tot 6 jaar) of voor onbepaalde tijd zijn stopgezet (‘hold’). 2.30. Op 4 februari 2009 heeft opnieuw een vennoten- en stuurgroepvergadering plaatsgevonden. Het verslag van deze vergadering vermeldt onder het kopje ‘Financiën’ onder meer: “De Update Business Case wordt geagendeerd voor de volgende vergadering, omdat de financiële crisis ook effecten heeft voor de planning van de woningen (globaal een jaar vertraging) en daarmee op de inkomsten. Gekeken wordt naar opties van temporisering van de aanleg van infrastructuur en andere kostenbesparing. De huidige crisis biedt ook (inkoop-) voordelen.” 2.31. Op 16 februari 2009 heeft de directie van ADH een notitie opgesteld, getiteld ‘gevolgen latere oplevering woningen en boete bepaling’. Deze notitie luidt, voor zover van belang: “In 2008 is de boeteregeling m.b.t. het niet of te laat opleveren van de aan te sluiten woningen vastgesteld en van toepassing verklaard. De gedachte achter deze boete regeling was dat de vertraging in opleveren kon ontstaan als gevolg van vertraging in het verlenen van de bouwvergunning, het vertragen van startbouw van enkele maanden. Ook is bij de boeteregeling rekening gehouden met het afzeggen van bouwprojecten. Op dit moment wordt Aardwarmte Den Haag geconfronteerd met een drastische wijziging in de opleverdata van de diverse bouwprojecten. (…) De boeteregeling voorziet niet in gemelde vertragingen van 14-16 maanden. (…) In het financieringsmodel is rekening gehouden met vergoedingen welke op basis van de data van de garantielijst worden ontvangen. Nu deze data verschuiven mist ADH inkomsten om de investeringen met eigen middelen te financieren en wordt de termijn waarbij corporaties middelen voor toekomstige aansluitingen als lening verstrekken verleng [d] . Voorstel in deze is om de kosten van aansluiting bij de corporaties volgens de data van de oude “garantielijst” in rekening te breng de bevoorschotting van de BAK/BER gehandhaafd kunnen worden tegen de achtergrond van de financiële crisis - wordt met belangstelling afgewacht. Dit komt terug op een komende vergadering.” 2.37. Tijdens de vennotenvergadering van 9 juni 2010 is de Garantielijst opnieuw besproken, aan de hand van een notitie van [B] van 2 juni 2010, waarin hij concludeert dat de Garantielijst zwaar onder druk staat. In het verslag van deze vergadering is onder meer het volgende vastgelegd: “Van de garantielijst van 2008 is wederom afgeweken. Zo zijn twee complexen van Staedion afgevallen en van de complexen van Haag Wonen is 50% nog onzeker. De garantielijst is hiermee van 3700 naar 2900 woningen. Daar staan de boetes als inkomsten nog tegenover. Veel projecten zijn niet afgevallen, maar uitgesteld. Dit project moet wel overeind blijven en [B] [ [B] , toevoeging rechtbank] benadrukt nogmaals dat een garantielijst echt een garantielijst moet zijn.” 2.38. Tijdens de vennotenvergadering van 24 september 2010 is opnieuw over de financiering gesproken. Het verslag vermeldt hierover onder meer het volgende: “De afspraak is destijds gemaakt, dat de liquiditeitsbehoefte gedekt zou worden door voorfinanciering van de BAK/BER door de corporaties tegen een rente 20 basispunten boven de 3-maands euribor. Haag Wonen heeft gesteld, dat zij in principe geen lening verstrekt en Vestia heeft aangegeven niet verder te willen gaan dan haar aandeel in de eerdere afspraken. Om een plan B te hebben is er via RABO een groenfinancieringsaanvraag gedaan (dit moest snel om de termijn niet te laten verlopen). De vergadering is van mening, dat de corporaties in principe aan de afspraak bij de oprichting gehouden dienen te worden.” 2.39. In de zomer van 2010 zijn 13 nieuwbouwwoningen van Haag Wonen aan de [de Straat] te Den Haag aangesloten aan het warmtenet van ADH . 2.40. Op 26 augustus 2010 heeft ADH voor de aansluiting van deze woningen een vergoeding van 13 x € 3.739,- (€ 3.400,- volgens prijspeil 2006, jaarlijks geïndexeerd met 2,4%) vermeerderd met btw in rekening gebracht bij Haag Wonen. Haag Wonen heeft de desbetreffende factuur op 15 november 2010 voldaan. 2.41. Tijdens de vennotenvergadering van 9 december 2010 is een notitie van [B] en [C] (directielid ADH , hierna: [C] ) van 2 december 2010 besproken over de Financial Forward Planning (FFP), waarin onder meer de laatste stand van zaken van de Garantielijst verwerkt is. Voorts houdt deze notitie het volgende in: “Tevens zijn de boetes verwerkt. Aangenomen is dat deze in 2012 betaald worden. (…)Haag Wonen € 4.211.719,40 mln (incl BTW)(…)” Het verslag van deze vergadering luidt onder meer als volgt: “Aan de hand van de nagezonden FFP wordt vastgesteld, dat de combinatie van de vertraagde aansluiting van de woningen ook na compensatie met de afgesproken boetes een negatief effect heeft op de FFP (IRR van 4,3 %). Aansluiting van bestaande bouw is derhalve cruciaal om het rendement weer op te voeren. Vestia geeft aan dat zij bestaande bouw zal aansluiten tot aan het woningaantal van (haar deel van) de Garantielijst. Haag Wonen en Staedion zullen hun standpunten - en aantallen woningen - zo spoedig mogelijk kenbaar maken.” 2.42. Tijdens de vennotenvergaderingen van 22 augustus 2011 en 14 december 2011 is de planning van de aan te sluiten woningen herhaaldelijk onderwerp van gesprek geweest. Volgens het verslag van de vergadering van 22 augustus 2011 komen de woningen weliswaar later, maar geldt dit ook voor de bron en de warmtecentrale. 2.43. In de loop van 2011 ontstonden bij ADH liquiditeitsproblemen. De directie van ADH heeft vervolgens gezocht naar alternatieve financieringsvormen, waaronder een lening door Rabobank. 2.44. Tijdens de vennotenvergadering van 15 mei 2012 is een notitie van [B] en [C] besproken over een voorstel tot het aangaan van een tijdelijke lening bij Rabobank. Deze notitie luidt onder meer als volgt: “Mede omdat de EFRO subsidie is vertraagd is een financiering per direct noodzakelijk. Gevraag Tijdens de vennotenvergadering van 4 juni 2012 hebben de vennoten opnieuw geen overeenstemming bereikt over de financiering. 2.48. Op 7 juni 2012 is de aardwarmtecentrale van ADH feestelijk geopend. 2.49. Tijdens de vennotenvergadering van 2 juli 2012 is onder meer gesproken over een overbruggingsfinanciering en de zogeheten ‘injectiviteit’ van de aardwarmtebron. 2.50. Tijdens de vennotenvergadering van 23 augustus 2012 heeft TNO een presentatie gegeven over de technische problemen bij de aardwarmtebron van ADH en de noodzaak van nader onderzoek. Daarbij is gesproken over het ter beschikking stellen van extra middelen. Het verslag van de vergadering vermeldt hierover onder meer: “Staedion laat weten het - in de huidige context van inperking van de mogelijkheden voor corporaties om investeringen te verrichten buiten de kernactiviteiten - onmogelijk te vinden om extra middelen ter beschikking te stellen voor ‘nieuwe initiatieven’. Dit geldt ook voor Haag Wonen.” 2.51. Onderdeel van de vergaderstukken voor deze vergadering was een verkennende notitie van [C] en [B] van 15 augustus 2012 over onder meer het uittreden van vennoten uit ADH . Deze notitie vermeldt onder meer: “De gevolgen van de (naleving van de) Garantielijst zijn een belangrijk onderdeel van de waardebepaling en de verdere werkwijze van ADH . Het onverkort nakomen van de Garantielijst (ic. de daaraan verbonden financiële verplichtingen) is wat de directie betreft een strikte voorwaarde. (dwz adviseert zij de vennotenvergadering…)” 2.52. Tijdens de vennotenvergadering van 3 oktober 2012 is gesproken over het uittreden van de Woningcorporaties uit ADH . Het verslag van deze vergadering luidt op dit punt onder meer als volgt: “Haag Wonen geeft namens de Corporaties aan dat het geen wens is om uit te treden maar dat ze zullen uittreden en dat dit al voor de zomer is aangekondigd. Dit kan in het verslag worden vastgelegd. Dat zal conform verzoek van Eneco ook in een brief door de Corporaties worden vastgelegd.” 2.53. Op 16 oktober 2012 heeft Haag Wonen namens de Woningcorporaties en hun projectvennootschappen die vennoot zijn in ADH een (gelijkluidende) brief gezonden aan de projectvennootschappen van de gemeente, E.ON en ENECO. In deze brief wordt bevestigd dat de Woningcorporaties tijdens de vennotenvergadering van 15 mei 2012 hun voornemen kenbaar hebben gemaakt uit de VOF te treden en wordt het formele besluit daartoe aangekondigd. De verblijvende vennoten wordt gevraagd of zij ADH willen voorzetten, of zij bezwaar hebben tegen overdracht van de rechten en plichten van de Woningcorporaties aan derden. Daarnaast bevat de brief de mededeling dat geen goedkeuring meer wordt verleend aan besluiten die tot aanvullende verplichtingen of risico’s voor ADH kunnen leiden. 2.54. Bij brief van 8 november 2012 heeft Eneco aan Haag Wonen onder meer bericht: “In reactie op de geuite wens tot uittreding wil Eneco benadrukken dat het door de Corporaties gekozen moment van uittreden zeer ongelukkig is. Het project bevindt zich in een kritieke fase en bestaat in dit stadium van de projectrealisatie uit schulden en toekomstige risico’s die op basis van het gezamenlijk commitment van de partners zijn aangegaan. Door in deze fase van het project uit te treden brengen de Corporaties het voortbestaan van het project ernstig in gevaar. De door de Corporaties gegeven motivering, te weten gewijzigde DAEB-wetgeving, komt op Eneco weinig overtuigend over. Enige dwingendrechtelijke verhindering is Eneco niet bekend. Ook is niet gebleken van enige poging om maatregelen te treffen die door de gewijzigde DAEB-regelgeving zouden worden gevergd, bijvoorbeeld eerbiediging van reeds aangegane verplichtingen, het aanvragen van een ontheffing, financiering op de vrije markt, het voeren van een gescheiden administratie etc. Bij deze stand van zaken is uittreding zonder schadeloosstelling van de overblijvende vennoten in strijd met de redelijkheid en billijkheld en voor Eneco ontoelaatbaar. Het fundament v Het voorgaande leidt ertoe, dat de woningcorporaties hun verplichtingen tot en in verband met het aansluiten van woningen op de aardwarmtebron in ieder geval zullen opschorten totdat hen uit nadere omstandigheden voldoende is gebleken dat, en wanneer ADH haar leveringsverplichting volledig zal kunnen nakomen. De woningcorporaties behouden zich voorts het recht voor om de wederkerige overeenkomst, bestaande uit de levering van aardwarmte door ADH en de aansluiting van nieuwbouwwoningen door de woningcorporaties te ontbinden, vanwege het verzuim van ADH .” 2.58. Tijdens de vennotenvergadering van 3 december 2012 is getracht om tot overeenstemming te komen over (de voorwaarden van) uittreding door de Woningcorporaties. In dat kader is een voorstel geformuleerd. 2.59. In haar brief van 3 december 2012 aan Haag Wonen heeft Eneco bezwaar gemaakt tegen de uittreding van de projectvennootschappen van de Woningcorporaties en de termijn daarvan. 2.60. Met een factuur van 4 december 2012 heeft ADH een bedrag van € 365.219,88 inclusief btw bij Haag Wonen Energie B.V. in rekening gebracht als bijdrage voor de aansluiting van 77 woningen van het [het Project] . 2.61. Bij brief van 10 december 2012 aan de overige vennoten van ADH heeft Haag Wonen namens de Woningcorporatie de stellingname van Eneco betwist en bericht dat zij het voorstel van 3 december 2012 afwijst. 2.62. Op 17 december 2012 hebben ADH , Eneco en E.ON de projectvennootschappen van de Woningcorporaties in kort geding gedagvaard ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. De primaire vordering van de eisende partijen was erop gericht (zakelijk weergegeven) om de projectvennootschappen te dwingen om de vennootschap onder firma voort te zetten. De projectvennootschappen vorderden in voorwaardelijke reconventie (zakelijk weergegeven) de garantie dat de aardwarmtebron van ADH voor iedere aan te sluiten woning binnen 6 maanden aardwarmte zal leveren, op straffe van een dwangsom. De mondelinge behandeling van het kort geding vond plaats op 19 december 2012. 2.63. Bij vonnis van 20 december 2012 (met zaak- en rolnummer 414752 / KG ZA 12-1022) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam onder meer geoordeeld (samengevat) dat de projectvennootschappen de vennootschapsovereenkomst mochten opzeggen maar dat zij een opzegtermijn van 6 maanden in acht moesten nemen. De voorzieningenrechter heeft (in conventie, onder meer) de projectvennootschappen van de Woningcorporaties geboden de vennootschapsovereenkomst tot en met 21 mei 2013 gestand te doen. De vordering in voorwaardelijk reconventie werd afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen (r.o. 5.1): “Nog los van de vraag of de Corporatie-BV's (voldoende) spoedeisend belang bij die vorderingen hebben, is, gelet op hetgeen partijen daaromtrent ter zitting hebben verklaard, voorshands voldoende aannemelijk dat het feitelijk niet mogelijk zal zijn om binnen de gestelde termijn de door de (aan de) Corporatie-BV’s (gelieerde woningcorporaties) aan te sluiten woningen van aardwarmte te voorzien. Tussen partijen is immers niet in geschil dat het in het geding zijnde project zich thans nog in de exploratiefase bevindt en dat, voordat tot winning van aardwarmte kan worden overgegaan, eerst nog de winningsvergunning als bedoeld in de Mijnbouwwet verleend zal moeten worden. Het daarvoor noodzakelijke Operator & Maintenance-contract is nog niet gesloten. Nadat die winningsvergunning is verkregen, kost het, gelet op de ter zitting gegeven toelichting, in redelijkheid zeker nog een aantal maanden tot een half jaar voordat daadwerkelijk tot winning kan worden overgegaan. Deze situatie is ten dele ontstaan doordat de Corporatie-BV’s niet hebben willen instemmen met verdere investeringen (van circa 1 miljoen euro) en de onduidelijkheid omtrent de door de beoogde operator (en/of SODM) verlangde garanties. Hoewel de Corporatie-BV’s voor zover thans kan worden vastgesteld niet (zeker Voorts hebben de curatoren zich in de brief onder meer op het standpunt gesteld dat op ADH geen verplichting rustte om (aard)warmte aan de Woningcorporaties te leveren. 2.72. In een brief van haar advocaat van 2 december 2013 heeft Haag Wonen zich op het standpunt gesteld (kort gezegd) dat de Woningcorporaties hun aansluitverplichtingen niet hoefden na te komen omdat ADH was tekortgeschoten in haar verplichting tot warmtelevering. 2.73. In hun brieven van 13 januari 2014 en 13 februari 2014 hebben de curatoren en de advocaat van Haag Wonen hun respectieve standpunten nader verwoord. 2.74. Met een aangetekende brief van 14 maart 2016 hebben de curatoren aan Haag Wonen bericht: “Wij hebben ons nader verdiept in de feiten en omstandigheden en zijn tot de slotsom gekomen dat Haag Wonen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis met ADH (hierna gemakshalve aangeduid als ‘Aansluitovereenkomst’), die Haag Wonen verplicht om 803 woningen aan te doen sluiten aan het distributienetwerk van ADH en per woning een bijdrage in de aansluitkosten (BAK) aan ADH te voldoen. Haag Wonen heeft zich bovendien verplicht bovenop de BAK een extra vergoeding per niet gerealiseerde woning betalen. De curatoren bestrijden dat de Aansluitovereenkomst ertoe strekt dat ADH de verplichting heeft tot het leveren van aardwarmte. Volgens de curatoren rust op ADH enkel de verplichting om de door Haag Wonen op te leveren woningen aan te sluiten op het distributienetwerk van ADH . Met deze verplichting is ADH nimmer in gebreke gebleven. Dit zo zijnde heeft Haag Wonen ten onrechte haar verplichtingen opgeschort respectievelijk de Aansluitovereenkomst ontbonden. Gezien het verzuim van Haag Wonen ontbinden wij thans de Aansluitovereenkomst met deze brief en stellen wij Haag Wonen (nogmaals) aansprakelijk voor de schade. Wij zullen u binnenkort nader berichten over de omvang daarvan. Dit zal een zeer aanzienlijk bedrag zijn.” 2.75. Haag Wonen heeft hier vervolgens op gereageerd met een aangetekende brief van 24 maart 2016 waarin zij verwijst naar haar eerder ingenomen standpunten en iedere aansprakelijkheid afwijst. 3 Het geschil 3.1. De curatoren vorderen, zakelijk weergegeven: te verklaren voor recht dat Haag Wonen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens ADH om 790 woningen aan te (doen) sluiten aan het distributienetwerk van ADH conform de Garantielijst die is vastgesteld op 16 juli 2008; gedaagde te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eisers als schadevergoeding te betalen een bedrag van € 5.868.120, vermeerderd met wettelijke handelsrente; gedaagde te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten. 3.2. De curatoren leggen aan hun vorderingen het volgende ten grondslag, samengevat. Haag Wonen is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van haar verbintenis met ADH . Er is sprake van een verbintenis met ADH die Haag Wonen verplicht om 803 woningen te doen aansluiten op het distributienetwerk van ADH , conform de Garantielijst die is vastgesteld op 16 juli 2008 en per woning een bijdrage in de aansluitkosten (BAK) aan ADH te voldoen van € 3.400,-, vanaf 2006 jaarlijks te indexeren met 2,4%. Haag Wonen heeft zich bovendien verplicht bovenop de BAK een extra vergoeding van € 2.600,- per niet gerealiseerde woning te betalen. Haag Wonen heeft slechts 13 woningen doen aansluiten op het distributienetwerk van ADH . Haag Wonen is ten aanzien van 790 woningen haar verplichtingen uit hoofde van voormelde verbintenis niet nagekomen en is daarmee in verzuim. ADH heeft als gevolg van het verzuim van Haag Wonen de door Haag Wonen verschuldigde BAK niet ontvangen. ADH heeft de verschuldigde vergoedingen wegens afstel evenmin ontvangen en zij heeft schade geleden wegens inkomstenderving. Voor ieder van de 790 woningen die Haag Wonen zou aansluiten, diende zij de BAK te betalen. Bovendien is Haag Wonen een vergoeding wegens afstel verschuldigd. De schade be Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat ter comparitie is gebleken dat bij het uittreden van een woningcorporatie uit ADH de verplichting tot het aanbieden van woningen voor die corporatie bleef bestaan en dat Haag Wonen tijdens het kort geding op 19 december 2012 dit zelf ook naar voren heeft gebracht (paragraaf 44 van haar pleitaantekeningen in kort geding). 4.4. Ten aanzien van het aantal woningen heeft Haag Wonen nog aangevoerd dat de op de Garantielijst van 16 juli 2008 handmatig bijgeschreven 154 woningen in elk geval geen deel kunnen uitmaken van een garantie, omdat aan Haag Wonen slechts is gevraagd om nader te bezien of deze woningen aangesloten konden worden, hetgeen zij heeft toegezegd. In de visie van Haag Wonen is daarmee ten aanzien van die 154 geen woningen geen enkele zekerheid gegeven en heeft zij ook nooit die indruk gewekt. 4.5. De rechtbank verwerpt dit verweer. De uitleg van Haag Wonen op dit punt vindt geen steun in de beschikbare documentatie en strookt niet met de besluitenlijst van de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008, waarin staat: “De garantielijst wordt nog aangevuld met een contingent van 154 woningen.(…) [B] corrigeert de garantielijst. Deze is daarmee goedgekeurd en onderdeel van de Business Case.” Bovendien geldt ook hier dat de Stuurgroep – met inbegrip van Haag Wonen – op 10 september 2008 een notitie van [B] heeft goedgekeurd, waarin staat dat “de corporaties worden gehouden aan de garantielijst” en dat in de besluitenlijst van die vergadering is opgenomen dat de Garantielijst definitief is geworden. 4.6. Haag Wonen voert op zichzelf met juistheid aan dat partijen met elkaar in het kader van het geothermieproject een wederkerige overeenkomst zijn aangegaan in de zin van artikel 6:261 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Tegenover de verbintenissen van de Woningcorporaties staan immers ook verbintenissen van ADH . De rechtbank volgt Haag Wonen echter niet in haar standpunt dat op ADH een resultaatsverbintenis rustte om de in de Garantielijst vermelde woningen daadwerkelijk te voorzien van duurzame aardwarmte, en wel uiterlijk in 2010. Weliswaar valt uit het ‘Convenant Geothermie Den Haag Zuid-West’ uit 2006 en alle latere stukken op te maken dat partijen steeds de intentie hadden om in Den Haag-Zuidwest een stadsverwarmingssysteem te realiseren met geothermie als primaire bron en dat die intentie de basis vormde voor hun samenwerking, maar uit niets volgt dat ADH een rechtens afdwingbare plicht op zich had genomen dat de warmte die via haar distributienetwerk aan de betreffende afnemers werd geleverd te allen tijde afkomstig was van de geothermiebron. Integendeel, de notitie van [B] van 6 november 2008 over de fall-back opties van het geothermieproject, welke notitie op de eerste vennotenvergadering van ADH ook namens Haag Wonen is goedgekeurd, voorziet in aanpassing van de Businesscase indien de eerste boring niet succesvol is, en werkt daarnaast een ‘plan B’ uit voor warmtelevering op basis van stadsverwarming voor het geval in het geheel geen aardwarmte kan worden gerealiseerd. Verder is gesteld noch gebleken dat voor partijen op voorhand vaststond dat de aardwarmtebron zonder meer een technisch succes zou zijn en binnen de geplande tijd zou worden gerealiseerd. Integendeel, in het Businessplan wordt reeds als risico genoemd dat de geothermische bron minder capaciteit gaat leveren dan geprognosticeerd. Ook de gedragingen van partijen na het maken van de verschillende schriftelijke en mondelinge afspraken bieden geen steun voor het standpunt van Haag Wonen dat op ADH een rechtens afdwingbare verplichting rustte om uiterlijk in 2010 aardwarmte te leveren. Haag Wonen heeft dit standpunt voor het eerst ingenomen bij brief van 27 november 2012 van haar advocaat. Hoewel het project steeds is vertraagd, heeft zij zich voor die tijd nimmer hierop beroepen. Zelfs kort voor genoemde brief van 27 november 2012 merkte Haag Wonen nog slechts op dat de afspraken met betrekking tot uitstel en a Bovendien geldt dat Haag Wonen een professionele partij is en in die hoedanigheid zonder voorbehoud heeft ingestemd met alle terzake relevante besluiten van de Stuurgroepvergadering en de vennotenvergadering, met inbegrip van de Garantielijst, de alternatieve warmtelevering en de boeteregeling. Tegen deze achtergrond kan het beroep Haag Wonen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of de toepassing van een billijkheidcorrectie niet slagen. 4.12. Haag Wonen voert voorts het verweer dat de vordering tot betaling van de boete gedeeltelijk is verjaard, omdat de hiervoor geldende 5-jaarstermijn inmiddels is verstreken. ADH was al in 2009 via de notitie van [B] van 28 oktober 2009 bekend geraakt met het afstel van 232 woningen, aldus Haag Wonen. 4.13. Dit verweer slaagt evenmin, nu de vordering van ADH uit hoofde van de boete pas is ontstaan op 23 april 2013, toen Haag Wonen het afstel van de aansluiting van 790 resterende woningen bekend maakte. De door Haag Wonen bedoelde notitie doet daar niet aan af: deze notitie is weinig concreet, gaat hoofdzakelijk over vertragingen van de op te leveren woningen en maakt slechts melding van een voorlopige schrapping van een aantal woningen. Dat ADH in 2009 wist dat sprake was van een daadwerkelijk afstel van 232 woningen, is daarmee niet komen vast te staan. 4.14. Haag Wonen voert daarnaast het verweer dat sprake is van eigen schuld, nu Haag Wonen bestaande woningen ter compensatie heeft aangeboden, die ADH heeft geweigerd. De rechtbank verwerpt dit verweer. Uit productie 22 en 23 van Haag Wonen volgt dat de door haar aangeboden alternatieven duurder waren. De rechtbank is met de curatoren van oordeel dat ADH deze woningen op grond daarvan niet behoefde te accepteren. 4.15. De rechtbank volgt Haag Wonen daarentegen wel in haar betoog dat de curatoren over de boete ten onrechte indexering hebben berekend. Haag Wonen heeft in dit verband onweersproken aangevoerd dat partijen alleen ten aanzien van de BAK een indexering zijn overeengekomen, te weten 2,4% op jaarbasis. Uit niets blijkt dat dit ook voor de boete het geval is geweest. Dat betekent dat partijen de boete voor afstel hebben gefixeerd op een vast bedrag van € 2.600,- per woning. Afstel van de aansluiting van 790 woningen leidt dan tot een niet-geïndexeerde boete van € 2.054.000,-. 4.16. Haag Wonen heeft verzocht om de boete te matigen. Bedongen boetes kunnen worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (artikel 6:94 BW). De rechtbank stelt voorop dat deze maatstaf tot terughoudendheid noopt; de rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. 4.17. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Haag Wonen geen feiten of omstandigheden aangedragen die maken dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat Haag Wonen een professionele partij is en deze boete in de stuurgroepvergadering van 16 juli 2008 bewust heeft aanvaard. Voor matiging van de bedongen boete is daarom geen plaats. Dat betekent dat Haag Wonen het bedrag van € 2.054.000,- aan de curatoren dient te voldoen. 4.18. De rechtbank zal de vordering afwijzen voor zover die ziet op de niet betaalde BAK ad € 3.325.110,-. Zoals hiervoor overwogen, is de zogenoemde afstelregeling naar het oordeel van de rechtbank een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW. Op grond van artikel 6:92 lid 2 BW treedt hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet. Dat betekent dat naast de vergoeding voor afstel niet tevens een ve