ECLI:NL:RBDHA:2017:14103

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 17/5434 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 november 2017 in de zaak tussen Centraal Bureau voor de Statistiek, te Den Haag, eiser (gemachtigde: mr. B.A. van der Veer), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder (gemachtigde: A.M. Snijders).

Bij besluit van 8 maart 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de voormalige werknemer van eiser, [werknemer], met ingang van 1 maart 2017 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) toegekend. Bij besluit van 21 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2017. Eiser heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [persoon A]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden. [werknemer] (hierna: de werknemer) is met ingang van 1 februari 1993 in dienst getreden bij eiser. Bij besluit van 11 januari 2017 is aan de werknemer met ingang van 1 maart 2017 eervol ontslag op andere gronden verleend. Naar aanleiding van het ontslag heeft de werknemer op 13 februari 2017 bij verweerder een WW-uitkering aangevraagd. Verweerder heeft aan de werknemer bij het primaire besluit per 1 maart 2017 een WW-uitkering toegekend. De hoogte van het dagloon is vastgesteld op € 314,13 en nu dit hoger ligt dan het maximumdagloon is verweerder uitgegaan van het maximumdagloon van € 205,77. 2. Het bestreden besluit berust op het standpunt dat de Partiële Arbeidsparticipatie Senioren-regeling (PAS-regeling) waar de werknemer reeds op de eerste dag van de referteperiode gebruik van maakte, valt onder de definitie van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (het Dagloonbesluit). De referteperiode loopt van 1 februari 2016 tot en met 31 januari 2017. Gedurende de referteperiode heeft de werknemer eerst in november 2016 geen PAS-verlof genoten, zodat het loon over deze maand, gelet op het bepaalde in artikel 6, eerste en tweede lid van het Dagloonbesluit, voor de maanden februari 2016 tot en met december 2016 in aanmerking moet worden genomen. Dat het dagloon daardoor hoog uitvalt nu in dat tijdvak ook de eindejaarsuitkering is uitbetaald, kan niet leiden tot afwijking van de dwingendrechtelijke bepalingen in het Dagloonbesluit, aldus verweerder. 3. Eiser kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en voert daartoe aan dat de PAS-regeling geen verlof is in de zin van het Dagloonbesluit. Daarnaast is het dagloon te hoog vastgesteld, omdat verweerder ten onrechte de in november uitbetaalde eindejaarsuitkering maandelijks over de maanden februari 2016 tot en met december 2016 heeft meegerekend. Verweerder heeft daarbij ook ten onrechte de hoogte van het dagloon gebaseerd op de polisadministratie. 4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Ingevolge artikel 44 van de WW wordt de uitkering berekend naar het dagloon. Ingevolge artikel 1b, eerste lid, van de WW, voor zover hier van belang, wordt voor de berekening van de hoogte van de uitkering als dagloon beschouwd 1/261ste deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar verdiende, welke periode eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, is ingetreden. Ingevolge het zesde lid van dit artikel worden bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld. De bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Dagloonbesluit geldend vanaf 1 april 2017 tot en met 30 juni 2017. 4.2. De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder de referteperiode overeenkomstig artikel 2, eerste lid, van het Dagloonbesluit heeft bepaald op de periode van 1 februari 2016 tot en met 31 januari 2017, hetgeen tussen partijen niet in geschil is. Tussen partijen is wel in geschil of de werknemer minder loon heeft genoten in verband met verlof als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, van het Dagloonbesluit en in verband bezien hiermee of bij de vaststelling van de hoogte van het dagloon artikel 6 van het Dagloonbesluit moet worden toegepast en zo ja, of verweerder artikel 6 van het Dagloonbesluit op een juiste wijze heeft toegepast. 4.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, van het Dagloonbesluit wordt onder verlof verstaan: een tussen de werkgever en werknemer voor een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd overeengekomen tijdvak, waarin de werknemer geen arbeid jegens de werkgever verricht, met uitzondering van verlof als bedoeld in de artikelen 3:1 en 3:2 van de Wazo. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Dagloonbesluit wordt, indien de werknemer in een aangiftetijdvak geen loon of minder loon heeft genoten in verband met verlof tijdens de dienstbetrekking, bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, eerste lid, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking genomen het loon, genoten in dezelfde dienstbetrekking in het laatste aan dat verlof voorafgaande en volledig in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheid zich niet heeft voorgedaan en waarin de werknemer het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de desbetreffende werkgever stond. Ingevolge het tweede lid van voornoemd artikel wordt, indien er geen voorafgaand aangiftetijdvak als bedoeld in het eerste lid is, bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, eerste lid, het loon in aanmerking genomen uit dezelfde dienstbetrekking over het aangiftetijdvak direct na afloop van dat verlof, indien: a. dat aangiftetijdvak geheel is gelegen in het refertejaar, en b. de werknemer gedurende het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de desbetreffende werkgever stond. 4.4. In de Nota van Toelichting (Stb. 2013, nr. 185, p. 22) is bij artikel 1, eerste lid aanhef en onder j, in het Dagloonbesluit het volgende opgenomen: “Onder verlof vallen verschillende vormen van overeengekomen onbetaald of (al dan niet volledig) betaald verlof. Dit kan verlof zijn in verband met diverse doeleinden. Onder dit verlof wordt niet gerekend het verlof op grond van de artikelen 3:1 en 3:2 van de Wazo (zwangerschaps- en bevallingsverlof, adoptieverlof en pleegzorgverlof). Calamiteitenverlof en ander kortdurend verlof evenals het kraamverlof vallen er wel onder. Andere voorbeelden van verlof in de zin van dit besluit zijn ouderschapsverlof, zorgverlof en BAPO-verlof (Bevordering Arbeidsparticipatie Ouderen)”. 4.5. Naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) volgt uit de omschrijving van het begrip ‘verlof’ dat daarvan slechts sprake kan zijn indien tussen werkgever en werknemer is overeengekomen dat de werknemer gedurende een bepaald tijdvak voor een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd geen arbeid verricht en de werkgever op grond daarvan het loon over dat gedeelte niet is verschuldigd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 14 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2077). Er moet daarnaast een overeenkomst zijn tussen werkgever en werknemer waarin de afspraken over de periode en de omvang van het niet verrichten van arbeid zijn neergelegd. 4.6. De rechtbank is van oordeel dat de PAS-regeling vergelijkbaar is met het in de Nota van Toelichting genoemde BAPO-verlof. Daartoe acht de rechtbank redengevend dat eiser en de werknemer zijn overeengekomen dat de werknemer gebruik kon maken van de PAS-regeling. Blijkens de PAS-regeling, is die regeling bedoeld om oudere ambtenaren te stimuleren om te blijven werken, door hun arbeidsduur op een financieel gunstige wijze te verminderen. Voorts is van belang voor dit oordeel dat uit de PAS-regeling volgt dat voor degene die daar gebruik van maakt het brutosalaris omlaag gaat. Er wordt dus gedurende gebruikmaking van de PAS-regeling minder loon genoten. De rechtbank is gelet op voornoemde kenmerken van de PAS-regeling van oordeel dat de PAS-regeling waar de werknemer gebruikt van maakte, evenzeer een vorm van verlof is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, van het Dagloonbesluit. Gelet hierop heeft verweerder terecht toepassing gegeven aan artikel 6 van het Dagloonbesluit.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met in achtneming van deze uitspraak; bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. N.S.M. Lubbe, rechter, in aanwezigheid van mr. C.J.M. Manders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2017. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

5.1. Vervolgens is tussen partijen in geschil of verweerder de hoogte van het dagloon op juiste wijze heeft berekend. 5.2. De rechtbank overweegt dat artikel 6 van het Dagloonbesluit een uitzondering op artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit bevat en zo moet worden verstaan dat per aangiftetijdvak waarin in verband met verlof minder loon is betaald, moet worden beoordeeld of toepassing van artikel 6, eerste lid, van het Dagloonbesluit tot een gunstiger uitkomst leidt. Daarbij moet acht worden geslagen op de strekking van dat artikel, zoals die door de wetgever tot uitdrukking is gebracht. Uit de Nota van Toelichting (Stb. 2013, 185, blz 29) volgt dat “Als tijdens een overeengekomen periode van verlof in het refertejaar niet het volledige loon wordt betaald en ook geen uitkering wordt genoten uit hoofde van de dienstbetrekking, zou over die periode slechts dat lagere loon of geen loon worden meegenomen in de dagloonberekening. Dit zou een negatief effect hebben op de hoogte van een latere uitkering. Om dit te voorkomen is voor een afwijkende benadering gekozen. Gedurende de periode waarin als gevolg van verlof minder of geen loon wordt genoten, wordt rekening gehouden met het loon in dezelfde dienstbetrekking in het daaraan voorafgaande aangiftetijdvak. Het gaat hierbij om volledig binnen het refertejaar vallende tijdvakken en bovendien moet de werknemer ook het hele aangiftetijdvak bij de werkgever in dezelfde dienstbetrekking hebben gestaan. Bij de loonaangifte maakt de werkgever kenbaar dat hij wegens verlof het loon niet of niet volledig heeft betaald.” en “Toepassing van dit artikel beoogt te voorkomen dat de werknemer een uitkering naar een lager dagloon ontvangt als gevolg van gedeeltelijk of volledig onbetaald verlof. Indien toepassing van dit artikel zou leiden tot een lager dagloon dan zonder toepassing van dit artikel, blijft het artikel buiten toepassing”. 5.3. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit van 9 april 2015, Stb. 2015, nr. 152, blz. 21 volgt dat bij de dagloonvaststelling werd uitgegaan van het loon dat een werknemer zou hebben verdiend als hij geen verlof had gehad. Per 1 juli 2015 heeft de wetgever besloten artikel 6 niet meer toe te passen bij ziekte van een werknemer, maar het artikel blijft onverkort van toepassing in de situatie dat een werknemer verlof heeft gehad. 5.4. Uit het voorgaande volgt dat tekst van artikel 6 van het Dagloonbesluit ertoe strekt te voorkomen dat een werknemer die tijdens een periode van verlof geen loon of niet zijn volledige loon doorbetaald krijgt daardoor ook een lagere uitkering zou ontvangen. Gelet op deze strekking dient artikel 6, eerste lid, hier alleen te worden toegepast ten aanzien van het reguliere loon (zie ook de uitspraak van de CRvB van 18 mei 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1955). 5.5. Hieruit leidt de rechtbank af dat in het refertejaar genoten extra periodiek salaris dat niet wegens verlof is verminderd, zoals in dit geval de eindejaarsuitkering, weliswaar in de vaststelling van het dagloon moet worden betrokken, maar slechts eenmalig. Immers, alleen ten aanzien van het reguliere loon doet zich het probleem voor waarvoor artikel 6 van het Dagloonbesluit een oplossing beoogde te geven. Door in de maanden februari 2016 tot en met oktober 2016 en december 2016 naast het reguliere loon maandelijks de eindejaarsuitkering mee te nemen, wordt naar het oordeel van de rechtbank aan de strekking van het hier van toepassing zijnde artikel 6 van het Dagloonbesluit voorbij gegaan, omdat met dit artikel uitsluitend is beoogd slechts het lagere loon als gevolg van gedeeltelijk of volledig onbetaald verlof te compenseren. 5.6. Concluderend stelt de rechtbank vast dat verweerder terecht toepassing heeft gegeven aan artikel 6 van het Dagloonbesluit, zodat terecht tot uitgangspunt is genomen dat het loon over de maand november 2016 (waarin het PAS-verlof niet is verdisconteerd) in aanmerking genomen moet worden voor de periode februari 2016 tot en met december 2016. Echter zoals uit het voorgaande volgt dient hierbij wel uitgegaan te worden van het reguliere loon in november 2016. De eindejaarsuitkering, maar ook het vakantiegeld dient weliswaar in de vaststelling van het dagloon te worden betrokken, maar slechts eenmalig. Over januari 2017 is verweerder naar het oordeel van de rechtbank uitgegaan van het juiste loon van de werknemer. Hierbij wordt overwogen dat verweerder – anders dan door eiser is betoogd – terecht is uitgegaan van de gegevens in de polisadministratie. Immers, uit de Nota van Toelichting bij het Dagloonbesluit blijkt dat de materiële wetgever er welbewust voor heeft gekozen om vanaf 1 juni 2013 de berekening van het dagloon te vereenvoudigen door de uitkering vast te stellen op basis van de beschikbare gegevens in de polisadministratie (zie ook de uitspraak van 6 september 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:3098). 6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat sprake is van onzorgvuldige besluitvorming en ondeugdelijke motivering. Het beroep zal daarom gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht worden vernietigd. Aansluitend dient te worden bezien welk vervolg aan deze uitkomst moet worden gegeven. De rechtbank kan niet zelf in de zaak voorzien nu onbekend is wat het reguliere loon (zonder PAS-verlof) over de maand november 2016 is geweest en er dus onvoldoende informatie voorhanden is om zelf in de zaak te kunnen voorzien. De rechtbank ziet ook geen aanleiding tot toepassing van de zogenoemde bestuurlijke lus, omdat de nieuwe berekening van het dagloon met in achtneming van deze uitspraak naar het zich laat aanzien geen problemen zal opleveren. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank zal hiervoor een termijn van zes weken stellen. 7. Verweerder dient tevens aan eiser het door hem betaalde griffierecht van € 333,- te vergoeden. 8. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, zal verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1).