ECLI:NL:RBDHA:2017:13289

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/539800 / KG ZA 17/1258 Vonnis in kort geding van 14 november 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Antea Nederland B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerenveen, eiseres, advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat), zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. A.C.M. Remmé te Utrecht. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Antea’ en ‘Rijkswaterstaat’. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties; - de akte houdende een wijziging van eis met producties; - de door Rijkswaterstaat overgelegde producties; - de op 31 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Antea is contractpartij bij de Raamovereenkomst Projectbeheersing die Rijkswaterstaat met diverse partijen heeft gesloten (hierna: de Raamovereenkomst). Blijkens de gunningsbeslissing uit 2015 is een van de andere contractpartijen “Combinatie [X] B.V. / Bekwaam Interim Management B.V. / Cratos Risk B.V. / Concreet Projectmanagement B.V. / Nedmobiel B.V. / Pijlhove Bouwmanagement B.V. / Tauw B.V.” (hierna: de Combinatie). 2.2. In de raamovereenkomst zijn de voorwaarden vastgelegd voor alle door Rijkswaterstaat gedurende de looptijd van die overeenkomst te verstrekken opdrachten tot het verrichten van projectbeheersingsdiensten. Op grond van de raamovereenkomst heeft Rijkswaterstaat op 8 juni 2017 een uitnodiging verstuurd aan alle gecontracteerden om in te schrijven op de nadere overeenkomst ten behoeve van “Projectbeheersing Rotterdam 3, met zaaknummer 31126624” (hierna: de opdracht). In deze uitnodiging staat onder meer vermeld: “Op de Uitnodiging tot inschrijving is de meervoudig onderhandse procedure, hoofdstuk 7 van het ARW 2012 van toepassing.” en “ Alle bij de Inschrijving te verstrekken documenten dienen te zijn ondertekend door een bevoegd vertegenwoordiger van de inschrijver.” 2.3. Inschrijvers op de opdracht dienden een prijs te bieden en een kwalitatief document te verstrekken, waarin invulling wordt gegeven aan twee EMVI-criteria. Met de score op die criteria kon elke aanbieder zijn inschrijfprijs fictief verlagen met een maximale aftrek van € 1.100.000,- (twee keer € 550.000,-). Met een score van 2 of 4 op de beide criteria behoorde ook een verhoging tot de mogelijkheden. 2.4. Er hebben twee partijen ingeschreven op de opdracht, te weten Antea en ‘DHM Infra BV (namens ‘Partners in Projectbeheersing)’. 2.5. In de aanbiedingsbrief van laatstgenoemde inschrijver van 24 juli 2017, waarmee zij haar inschrijving heeft verzonden, staat onder meer vermeld: “(…) Wij bieden u de kennis en expertise aan van de combinatie ‘Partners in Projectbeheersing’. Deze combinatie bestaat uit de partijen DHM Infra BV, Bekwaam InterimManagement B.V., Cratos Risk B.V, Concreet Projectmanagement B.V., Nedmobiel B.V., Pijlhove Bouwmanagement B.V. en Tauw B.V. (…) (…) Projectcoördinator Namens onze combinatie is de heer (…) vanuit Cratos Risk. (…) Alle eerder vermelde combinanten hebben middels een machtiging de penvoerder i.c. DHM Infra BV gemachtigd om als penvoerder de inschrijvingsstaat van elke Nadere Overeenkomst rechtsgeldig te ondertekenen. Deze machtiging is als bijlage toegevoegd.” 2.6. Het inschrijvingsbiljet van de Combinatie vermeldt als inschrijver: “ A) naam DHM Infra B.V. (namens Partners in Projectbeheersing” Op het inschrijvingsbiljet staat verder vermeld: “De Inschrijvers wijzen als gemachtigde om hen voor alle zaken te vertegenwoordigen aan, de hierboven onder A) genoemde inschrijver. De inschrijvers verklaren dat onderstaande deelnemers(s) in het samenwerkingsverband van ondernemers (combinant(en)) voor minder dan 10% van het bedrag van de inschrijving deelneemt (deelnemen) in het uitvoeren van de opdracht. De inschrijvers vermelden daarbij tevens het deelnemingspercentage. …… …… De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze inschrijving te doen overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 en met inachtneming van de bepalingen en de gegevens zoals deze zijn omschreven in de aanbestedingsdocumenten. Ondertekening Dit inschrijvingsbiljet dient door de inschrijver en in geval van meerdere inschrijvers, alle inschrijvers, digitaal te worden ondertekend met beveiligingsniveau (…) conform uitnodiging tot inschrijving.” Het inschrijvingsbiljet is onder A) ondertekend door “De heer (…), directeur DHM infra b.v. en gemachtigd penvoerder”. 2.7. Bij de inschrijving is een machtiging van juli 2016 gevoegd, waarop staat vermeld dat de zeven ondergetekende partijen (zijnde de partijen die ook in het citaat onder 2.5 staan vermeld), die gezamenlijk ook worden aangeduid als Partners in Projectbeheersing, verklaren te zijn overeengekomen dat: “DHM Infra bv als penvoerder van Partners in Projectbeheersing optreedt en door al haar combinatieleden wordt gemachtigd, door ondertekening van deze mandaatregeling, om als penvoerder de offerte van elke Nadere Overeenkomsten te ondertekenen welke worden uitgevraagd onder de raamovereenkomst Projectbeheersing met zaaknummer 31108831; en De leadpartij, de partij die namens de combinatie optreedt voor de Nadere Overeenkomsten onder de Raamovereenkomst Projectbeheersing met zaaknummer 31108831, tevens haar handtekening onder de offerte van de desbetreffende Nadere Overeenkomsten dient te plaatsen.” 2.8. Rijkswaterstaat heeft op 12 september 2017 zijn gunningsbeslissing kenbaar gemaakt. Hierin staat, voor zover thans relevant en verkort weergegeven, vermeld dat in totaal twee inschrijvingen zijn ontvangen en dat Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht te gunnen aan “Combinatie DHM in Vinkeveen”, omdat haar scores op de gunningscriteria in combinatie met de door haar aangeboden prijs tot gevolg hebben dat haar inschrijving de economisch meest voordelige is. 2.9. In het bijgevoegde overzicht zijn als inschrijvers genoemd Antea Nederland B.V. en “DHM Infra B.V.” Uit dit overzicht blijkt dat Antea een lagere prijs heeft geboden dan DHM Infra B.V., maar dat zij geen score heeft behaald op de EMVI-waarde. DHM Infra B.V. heeft op de EMVI-waarde een score behaald van € 275.000,-, hetgeen voor de bepaling van de fictieve inschrijfprijs wordt afgetrokken van de aangeboden prijs, waardoor haar fictieve inschrijfprijs op een lager bedrag dan die van Antea uitkomt. 3 Het geschil 3.1. Antea vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven: primair: Rijkswaterstaat te gebieden de inschrijving van de Combinatie als ongeldig terzijde te leggen en een nieuwe gunningsbeslissing ten gunste van Antea te nemen, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom; subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden de inschrijving van Antea door een nieuw beoordelingsteam te laten herbeoordelen, met inachtneming van hetgeen in de aanbestedingsdocumenten staat vermeld en van het bepaalde in dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom; meer subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden de aanbestedingsprocedure te beëindigen en niet tot gunning aan een of meer partijen over te gaan en Rijkswaterstaat te gebieden om, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding met uitnodiging van Antea, op straffe van verbeurte van een dwangsom; uiterst subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden om niet tot gunning van de opdracht over te gaan en de opschortende termijn te verlengen tot nadat de appeltermijn is verstreken en – in voorkomend geval – het Gerechtshof een beslissing heeft genomen over het verzoek tot het treffen van voorlopige maatregelen in appel, op straffe van verbeurte van een dwangsom; met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten. 3.2. Daartoe voert Antea – samengevat – het volgende aan. In de gunningsbeslissing schrijft Rijkswaterstaat dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Combinatie DHM in Vinkeveen. In de bijlage wordt gerefereerd aan DHM Infra B.V. als zijnde de winnaar. Uit het inschrijvingsbiljet blijkt dat DHM Infra B.V. een inschrijving heeft gedaan namens de Combinatie Partners in Projectbeheersing. Nog daargelaten dat telkens een andere naam wordt vermeld, heeft te gelden dat ingevolge de gunningsbeslissing van de Raamovereenkomst geen van deze partijen partij is bij die raamovereenkomst. Een inschrijving van een dergelijke partij dient als ongeldig terzijde te worden gelegd. Nog afgezien daarvan heeft te gelden dat bij een inschrijving door een samenwerkingsverband alle combinanten het inschrijvingsbiljet moeten invullen en ondertekenen. Dat is hier niet geschied. Dat geldt ook voor de verplichte vermelding welke combinanten bij de uitvoering van de opdracht voor minder dan 10% van het inschrijvingsbedrag deelnemen. Dat veld is ten onrechte leeggelaten. Voorts geldt nog dat uit het machtigingsformulier volgt dat DHM Infra B.V. niet zelfstandig bevoegd was om de Combinatie te vertegenwoordigen. Zij was hiertoe uitsluitend bevoegd samen met een van de andere Combinanten, in dit geval Cratos Risk. Die partij heeft echter het inschrijvingsbiljet noch de aanbiedingsbrief mede ondertekend. Vanwege voormelde omstandigheden dient de inschrijving van de Combinatie terzijde te worden gelegd als zijnde ongeldig, dan wel feitelijk niet gedaan. Als daar niet toe wordt overgegaan dan heeft te gelden dat Rijkswaterstaat bij de beoordeling van het criterium Raakvlakbeheersing niet het juiste beoordelingskader in acht heeft genomen, doordat zij de bij dit criterium vermelde doelstellingen volledig buiten beschouwing heeft gelaten. 3.3. Rijkswaterstaat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4 De beoordeling van het geschil 4.1. Als eerste liggen ter beoordeling voor de stellingen van Antea ter onderbouwing van haar primaire vordering. Die vordering strekt ertoe dat de inschrijving van de Combinatie door Rijkswaterstaat als ongeldig terzijde wordt gelegd. Nu er slechts twee inschrijvingen zijn gedaan, zou dat er toe moeten leiden dat de opdracht dient te worden gegund aan Antea, als Rijkswaterstaat die nog wil gunnen. 4.2. In dit kader wordt vooropgesteld dat Rijkswaterstaat de onduidelijkheden over de verschillende namen, waarmee de Combinatie in de stukken is aangeduid, ter zitting voldoende heeft opgehelderd. De ondernemingen als vermeld onder 2.1 hebben een samenwerkingsverband en hebben in die vorm ingeschreven op de raamovereenkomst, die zij (tezamen met nog enkele andere partijen, waaronder Antea) gegund hebben gekregen. In de gunningsbeslissing van de raamovereenkomst staan al die ondernemingen genoemd met de toevoeging ‘Combinatie’. Hierin is niet gerefereerd aan de naam van de Combinatie, te weten Partners In Projectbeheersing, die wel terugkomt in het inschrijvingsbiljet van de Combinatie op de opdracht. Het betreffen echter dezelfde ondernemingen, waarbij alleen de eerstgenoemde onderneming “ [X] B.V.” nadien zijn handelsnaam heeft gewijzigd in DHM Infra B.V. Rijkswaterstaat heeft met de aanduiding van de Combinatie in de gunningsbeslissing als ‘Combinatie DHM in Vinkeveen’ en ‘DHM Infra B.V.’ gedoeld op de Combinatie. 4.3. De vraag die vervolgens voorligt is of de Combinatie het inschrijvingsbiljet op de juiste wijze heeft ingevuld en ondertekend. Antea heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat dit niet het geval is, primair omdat volgens haar alle tot de Combinatie behorende ondernemingen het inschrijvingsbiljet hadden moeten invullen en ondertekenen. Rijkswaterstaat heeft zich in dit kader gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter volgt Antea in haar standpunt. In de Aanbestedingswet 2012 wordt een inschrijver gedefinieerd als ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’. In dit geval is sprake van zeven ondernemingen die op de opdracht hebben willen inschrijvingen. Weliswaar hebben zij in dit kader een samenwerkingsverband, maar “een combinatie” is geen ondernemer of onderneming en deze bezit ook geen rechtspersoonlijkheid. Gunning aan een combinatie leidt er dan ook toe dat er een overeenkomst wordt gesloten met de tot de combinatie behorende ondernemingen. Die ondernemingen hadden dan ook allemaal op het inschrijvingsbiljet als inschrijver moeten worden vermeld en hadden ook allemaal dit biljet moeten ondertekenen. Op het inschrijvingsbiljet staat ook uitdrukkelijk vermeld dat in geval van meerdere inschrijvers alle inschrijvers het biljet dienen te ondertekenen. Indien een combinatie als één inschrijver zou worden aangemerkt, zou dit een loze zinsnede zijn. 4.4. Artikel 7.9.2 van het hier van toepassing zijnde hoofdstuk 7 van de ARW 2012 – waar Antea ook op heeft gewezen – schrijft bovendien voor dat het inschrijvingsbiljet ten minste de statutaire naam, het volledige vestigingsadres en, indien beschikbaar, het KVK nummer bevat van elk van de deelnemers aan het samenwerkingsverband. Het inschrijvingsbiljet van de Combinatie bevat niet al deze gegevens. 4.5. Het voorschrift in de uitnodiging tot inschrijving dat alle bij de inschrijving te verstrekken documenten dienen te zijn ondertekend door een bevoegd vertegenwoordiger van de inschrijver, waar Rijkswaterstaat nog op heeft gewezen, houdt in dat de door een inschrijver – in dit geval door iedere inschrijver – te ondertekenen documenten dienen te zijn ondertekend door een bevoegd vertegenwoordiger van (ieder van) die inschrijver(s). Hieruit kan niet worden afgeleid dat alle inschrijvers door één inschrijver zouden kunnen worden vertegenwoordigd. Dat kan ook niet worden bereikt door het sluiten van een interne overeenkomst. Inschrijvers kunnen niet op die wijze zelf een door Rijkswaterstaat voorgeschreven wijze van inschrijving wijzigen. De stellingen van Antea over de machtiging als vermeld onder 2.7, behoeven dan ook geen nadere bespreking. 4.6. Op grond van het vorenstaande dient te worden geconcludeerd dat de inschrijving van de Combinatie door Rijkswaterstaat als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd. 4.7. Het door de Combinatie verzuimen te vermelden van de combinanten die voor minder dan 10% deelnemen in de uitvoering van de opdracht – waar Antea ook nog op heeft gewezen – zou daarvoor ook nog aanleiding kunnen zijn. De voorzieningenrechter kan echter niet met zekerheid vaststellen dat dit een gebrek is, nu het theoretisch gezien wel mogelijk is dat geen van de combinanten voor minder dan 10% deelneemt. De voorzieningenrechter volgt Antea echter in haar stelling dat dit, in een situatie waarin sprake is van zeven combinanten, niet bepaald aannemelijk is. Wat hier van zij behoeft gezien het vorenstaande echter niet nader te worden beoordeeld, nu de primaire vordering van Antea reeds op grond van de conclusie als onder 4.6 vermeld, toewijsbaar is. 4.8. Voor het opleggen van een dwangsom ten laste van Rijkswaterstaat bestaat geen aanleiding, nu Rijkswaterstaat, als overheidsorgaan, rechterlijke uitspraken pleegt na te komen. Antea heeft, na de toezegging van Rijkswaterstaat dat ook in deze zaak te zullen doen, dit onderdeel van haar vordering ook niet nader onderbouwd, zodat dit zal worden afgewezen. 4.9. Rijkswaterstaat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 5 De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. gebiedt Rijkswaterstaat de inschrijving van de Combinatie als ongeldig terzijde te leggen en om, voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing ten gunste van Antea te nemen; 5.2. veroordeelt Rijkswaterstaat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Antea begroot op € 1.514,42, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 618,-- aan griffierecht en € 80,42 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2017. ts