ECLI:NL:RBDHA:2017:11175

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/534163 / KG ZA 17/766 Vonnis in kort geding van 30 augustus 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Xerox (Nederland) B.V., statutair gevestigd te Breukelen, eiseres, advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk, tegen: de stichting Stichting Hogeschool Rotterdam, gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. E.J.M. Brenders te Utrecht, waarin is tussengekomen: de naamloze vennootschap Canon Nederland N.V., gevestigd te Rotterdam, advocaten mr. J.W. Fanoy en mr. D.M. Mulder te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Xerox’, ‘Hogeschool Rotterdam’ en ‘Canon’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging met producties; - de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 augustus 2017. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2Het incident tot tussenkomst c.q. voeging 2.1. Canon heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Xerox en Hogeschool Rotterdam. Ter zitting hebben Xerox en Hogeschool Rotterdam verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Canon is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. Hogeschool Rotterdam is op 28 maart 2017 een Europese openbare aanbesteding gestart met als doel met één partij een overeenkomst te sluiten die zorgdraagt voor (i) het leveren, installeren en onderhouden van multifunctionele printers (‘MFP’s’) inclusief bijbehorende dienstverlening op alle locaties van Hogeschool Rotterdam, (ii) twee centrale reproshops en (iii) het leveren van papier voor de MFP’s, reproshops en decentrale printers. 3.2. In het Aanbestedingsdocument van 16 februari 2017 staat – voor zover hier relevant – vermeld: “ 2. De Opdracht (...) Om de gewenste situatie te bereiken heeft Hogeschool Rotterdam een aantal eisen en wensen opgesteld. Alle eisen zijn bedoeld als minimum waaraan uw product en/of dienstverlening moet voldoen. Voldoet u niet aan een eis, dan wordt uw Inschrijving uitgesloten van verdere beoordeling. (...) De eisen en wensen vindt u terug als bijlage bij dit Aanbestedingsdocument. (...) 2.2. MFP’s 2.2.1. Huidige situatie (...) Medewerkers betalen niet voor de afdrukken en studenten kunnen alleen afdrukken verkrijgen via de MFP’s in de openbare ruimtes. In het laatste geval betalen zij via een aan de MFP gekoppelde betaallezer. (...)” 3.3. In bijlage 5 bij het Aanbestedingsdocument staat vermeld: “ Betaalsysteem binnen Hogeschool Rotterdam Inschrijver verplicht zich tot een integratie met de leverancier (Worldline) die reeds de betaaloplossing aanbiedt bij Hogeschool Rotterdam. De integratie moet leiden tot een MFP waarop met de “Hogeschool Rotterdam kaart” betaald kan worden voor de diensten/producten die op de MFP worden afgenomen. Hiertoe worden de volgende functionele eisen gesteld. Het proces ‘afwaarderen’ wordt daarmee gestart; de opdrachten worden geïnitieerd op de MFP en de betaling wordt afgehandeld binnen het follow me systeem. Het betaalsysteem van Worldline ontvangt de transactie vanuit de follow me software. Het follow me systeem volgt het protocol wat beschikbaar wordt gesteld door Worldline. (...) Follow me systeem Hogeschool Rotterdam heeft voor ogen dat de opdracht vanaf een werkplek dan wel een device op elke willekeurige machine afgedrukt kan worden. Waarbij geldt dat de studenten voor een afdruk betalen en afdrukken van medewerkers worden geregistreerd. Inhoud Ja/Nee (...) (...) Eis 16 De aangeboden MFP’s beschikken over een interne kaartlezer die kan samenwerken met embedded software, die het follow-me print principe ondersteunt. (...) (...) (...) Beveiliging van de machines Voor een aantal van de bulkprinters die toegankelijk zijn voor studenten geldt dat deze afsluitbaar en beschermd gemaakt moeten kunnen worden tegen inbraak en vandalisme. Het gaat om het ongewenst meenemen van papier, kabels en andere losse onderdelen door studenten en andere ongenode bezoekers.” 3.4. In antwoord 140 van de nota van inlichtingen staat onder meer vermeld: “De huidige licenties draaien voornamelijk op kantoorprinters met externe afwaardeerders, de nieuw te plaatsen Mfp’s zullen allemaal uitgerust worden met interne lezers.” 3.5. Drie gegadigden hebben tijdig een inschrijving ingediend, waaronder Xerox en Canon. 3.6. Bij brief van 24 mei 2017 heeft Hogeschool Rotterdam aan Xerox bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Canon.

4.1. Xerox vordert, zakelijk weergegeven: primair: Hogeschool Rotterdam te gebieden de voorgenomen gunningsbeslissing van 24 mei 2017 in te trekken en te gebieden de opdracht te gunnen aan Xerox, voor zover zij de opdracht nog altijd wenst te gunnen; subsidiair: Hogeschool Rotterdam te gebieden de voorgenomen gunningsbeslissing van 24 mei 2017 in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen. 4.2. Daartoe voert Xerox – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van Canon moet uitgesloten worden van de aanbesteding. Het type MFP dat door Canon is aangeboden voldoet niet aan Eis 16. Dat type beschikt immers niet over een interne kaartlezer, maar over een externe kaartlezer, die door middel van een kunststof steun is bevestigd aan de MFP. De door Canon aangeboden MFP beschikt ook niet over afsluitbare lades en een bulklade, zoals eveneens vereist. 4.3. Hogeschool Rotterdam en Canon voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.4. Canon vordert – zakelijk weergegeven – Hogeschool Rotterdam te gebieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 4.5. Verkort weergegeven stelt Canon daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Xerox, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. 4.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Xerox en Hogeschool Rotterdam met betrekking tot de vorderingen van Canon hierna worden besproken.

5.1. Vooropgesteld wordt dat het door inschrijvers aangeboden type MFP moet voldoen aan alle in bijlage 5 bij het Aanbestedingsdocument gestelde eisen, waaronder eis 16, zoals geciteerd onder 3.3. Tussen partijen is ook niet in geschil dat het niet voldoen aan een van deze eisen dient te leiden tot uitsluiting van de inschrijving van (verdere) deelname aan de aanbesteding. 5.2. Uit bijlage 5 bij het Aanbestedingsdocument volgt dat de MFP’s moeten beschikken over een papierladeslot en een bulklade. Xerox heeft gesteld dat het door Canon aangeboden type MFP daar niet over beschikt. Die stelling kan niet worden gevolgd. Xerox baseert deze stelling op een foto van de door Canon aangeboden MFP waarop voornoemde accessoires ontbreken. Zowel Hogeschool Rotterdam als Canon heeft evenwel gemotiveerd verklaard dat de vereiste accessoires weliswaar op de foto ontbreken, maar wel degelijk zijn aangeboden en getest bij de MFP van Canon. Er bestaat geen aanleiding hieraan te twijfelen. 5.3. Xerox stelt zich voorts op het standpunt dat de inschrijving van Canon niet voldoet aan Eis 16. Voor de beoordeling van dat standpunt is van belang dat vaststaat dat de door Canon aangeboden MFP beschikt over een kaartlezer die door middel van een kunststof steun is bevestigd aan de MFP. Volgens Xerox is hiermee gegeven dat de door Canon aangeboden MFP niet beschikt over een interne kaartlezer. Hogeschool Rotterdam en Canon betwisten dat. Het geschil van partijen spitst zich aldus toe op de uitleg van het begrip “interne kaartlezer” in Eis 16. 5.4. Het transparantiebeginsel, een van de in het aanbestedingsrecht leidende beginselen, strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. (zie onder andere Hof van Justitie van de Europese Unie 29 april 2004, C-496/99 en Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9231) 5.5. Voornoemd geschilpunt heeft betrekking op de uitleg van een bepaling uit de aanbestedingsstukken. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden (relevante) invloed hebben op de inhoud of formulering van die stukken, zijn bij de uitleg daarvan de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis (HR 17 september 1993, NJ 1994, 173). Het komt daarbij aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in die overeenkomst (in dit geval in de aanbestedingsstukken) zijn gehanteerd, de zogenoemde cao-norm. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn slechts relevant voor zover die bedoelingen uit de aanbestedingsstukken kenbaar zijn. 5.6. Het begrip “interne kaartlezer” is niet nader gedefinieerd of toegelicht in de aanbestedingsstukken. Volgens Xerox moet gelet hierop bij de uitleg van dit begrip worden aangesloten bij woordenboeken en encyclopedieën, waaruit moet worden afgeleid dat de kaartlezer binnen in de MFP moet zitten, oftewel ingebouwd in de behuizing van de MFP en onzichtbaar vanaf de buitenkant. Deze strikte uitleg van het woord intern kan in dit geval niet worden gevolgd. Daartoe is het volgende redengevend. 5.7. Algemeen gebruikte woordenboeken en encyclopedieën geven weer wat de in het normale taalgebruik gangbare betekenis is van een woord. Bij gebrek aan een definitie van een begrip in de aanbestedingsstukken, laat voormelde maatstaf om te komen tot een uitleg van een bepaling – anders dan Hogeschool Rotterdam en Canon betogen – ruimte om aan te sluiten bij definities in die woordenboeken en encyclopedieën. Daarbij dienen echter de context van de aanbestedingsstukken en de daaruit voortvloeiende bedoelingen van de aanbestedende dienst niet uit het oog te worden verloren. 5.8. Eis 16 is geplaatst onder de kop “Follow me systeem”, onder welke kop eveneens veelvuldig wordt verwezen naar het betaalsysteem Worldline. Het follow me-systeem houdt in dat een printopdracht die wordt gegeven vanaf een werkplek of device op elke willekeurige machine kan worden uitgelezen en hangt nauw samen met de verplichting voor inschrijvers om het mogelijk te maken printopdrachten af te rekenen op de MFP. MFP’s moeten immers gelijktijdig het follow me-systeem ondersteunen en kunnen koppelen met het betaalsysteem van Worldline. Beide zaken gebeuren door middel van de gevraagde kaartlezer. De kaartlezer dient te zorgen voor identificatie en betaling op de MFP, met één contactmoment tussen de kaart van Hogeschool Rotterdam en de kaartlezer. Om dit doel te bereiken, moet de kaartlezer onderdeel uitmaken van de MFP, zodat voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk was dat het woord “intern” ruim moet worden opgevat, in die zin dat de kaartlezer in, op of aan de MFP moet zijn bevestigd. Uit het antwoord op vraag 140 van de Nota van Inlichtingen volgt bovendien dat met het begrip “interne kaartlezer” niets meer is bedoeld dan de tegenhanger van de externe afwaardeerder, namelijk de vervanger van de losse betaalpaal waarop in de huidige situatie moet worden afgerekend voor print- en kopieeropdrachten. 5.9. Dat naast het voorgaande van belang is waar de kaartlezer zich precies bevindt, volgt niet uit de doelstellingen van Hogeschool Rotterdam zoals die zijn vastgelegd in de aanbestedingsstukken. Bijlage 5 bevat weliswaar eisen ter bescherming van bulkprinters tegen vandalisme, maar daarbij gaat het uitdrukkelijk om het voorkomen van het meenemen door studenten en anderen van losse onderdelen zoals papier en kabels. Een kaartlezer die in, op of aan een MFP is bevestigd, is geen los onderdeel, maar kan enkel door middel van het beschadigen van de apparatuur worden meegenomen. 5.10. Daarbij komt dat uit de overgelegde producties volgt dat het woord “intern” in de ICT- en printer-branche evenmin op de strikte wijze wordt gehanteerd die Xerox aan de hand van definities in woordenboeken bepleit. Zo noemt Xerox in een eigen brochure een MFP waarop zich een kaartlezer bevindt die niet onzichtbaar in de behuizing is opgenomen, een MFP met een interne kaartlezer. 5.11. Een en ander leidt tot de conclusie dat het type MFP dat Canon aanbiedt weliswaar een op een houder bevestigde kaartlezer bevat, maar de inschrijving van Canon niet om die reden terzijde gelegd had moeten worden. De primaire vordering zal dan ook worden afgewezen. Nu, zoals hiervoor overwogen, daarnaast moet worden geconcludeerd dat het voor de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk had behoren te zijn dat het begrip interne kaartlezer moet worden uitgelegd op de wijze zoals Hogeschool Rotterdam en Canon dat doen, komt de subsidiaire vordering – strekkende tot heraanbesteding – evenmin voor toewijzing in aanmerking. 5.12. Nu Hogeschool Rotterdam voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Canon, brengt voormelde beslissing mee dat Canon geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Canon zal worden veroordeeld in de kosten van Hogeschool Rotterdam, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Hogeschool Rotterdam als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken.

De voorzieningenrechter: 6.1. wijst het gevorderde af; 6.2. veroordeelt Canon voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Hogeschool Rotterdam in de kosten van Hogeschool Rotterdam, tot dusver begroot op nihil; 6.3. veroordeelt Xerox in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel Hogeschool Rotterdam als Canon telkens op € 1.434,--, waarvan € 618,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat; 6.4. bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is; 6.5. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2017. hvd