ECLI:NL:RBDHA:2017:11066
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/513094 / HA ZA 16-726
Vonnis van 13 september 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEN HAAG,
gevestigd te Den Haag,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.C.W. de Sauvage Nolting te Den Haag,
tegen
1 [A] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2. [B],
wonende te [woonplaats 2] ,
3. [C],
wonende te [woonplaats 2] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.V. HANDEL EN EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ SOKOS,
gevestigd te Den Haag,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOTEL EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ CORONA BV,
gevestigd te Den Haag,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. R.M. Köhne te Voorburg.
Eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, wordt hierna de gemeente genoemd. Gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie, worden hierna afzonderlijk [A] , [B] , [C] , Sokos en Hotel Corona en gezamenlijk [A] c.s. genoemd.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 juni 2016, met producties,
de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties,
het tussenvonnis van 28 september 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 6 juni 2017 en alle daarin genoemde ontvangen stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
de brief van mr. de Sauvage Nolting van 22 juni 2017 met opmerkingen op het proces-verbaal,
de brieven van mr. Köhne van 21 en 22 juni 2017 met opmerkingen op het proces-verbaal.
1.2. Na sluiting van de comparitie is de zaak aangehouden voor overleg tussen partijen over een minnelijke regeling. De gemeentelijk heeft vervolgens op de rol van 5 juli 2017 om vonnis gevraagd, waarna vonnis bepaald op heden.
2 De feiten
2.1. Op 27 september 1965 heeft Heineken’s Brouwerijen Nederland N.V. een aantal onroerende zaken geleverd aan Heineken Exploitatie Maatschappij N.V. (laatstgenoemde hierna te noemen: Heineken), waaronder het huis en erf aan het Buitenhof 40, 41 en 42 te Den Haag, kadastraal bekend gemeente Den Haag sectie F nummer 17, 2032 en 927. De laatste twee perceelnummers zijn later overgegaan in kadastraal perceel nummer F 2245. Op de percelen is sinds de jaren veertig van de vorige eeuw een hotel-restaurant gevestigd met de naam Hotel Corona. Nadien is het hotel uitgebreid op de naastgelegen percelen met kadastrale nummers sectie F 1235 en 2244, welke percelen in respectievelijk 1980 en 1988 door Heineken in eigendom zijn verkregen.
2.2. Op 5 oktober 1966 heeft N.V. Handel en Exploitatie Maatschappij Sokos, de toenmalige exploitant van Hotel Corona, bij de gemeente een aanvraag ingediend om het tot dan toe open terras op het trottoir voor de gevel van het hotel voor de helft met golfplaten te mogen overdekken. Bij besluit van 28 maart 1967 heeft de gemeente een bouwvergunning afgegeven. In het besluit tot het afgeven van een bouwvergunning staat onder meer het volgende:
‘Burgemeester en wethouders van ’s-Gravenhage
Gelezen het op 5 oktober 1966 (…) verzoek om vergunning om, volgens de overgelegde bescheiden, voor het hotel-restaurant Buitenhof no. 42, kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage , sectie F, nos. 2032 en 17, aan de voorgevel op de begane grond deels kadastraal bekend als voren no. 2159, een overdekt terras en een tochtportaal voor de ingang te bouwen;
(…)
A. BESLUITEN
I. krachtens artikel 130 der Bouw- en Woonverordening vergunning te verlenen voor het maken en hebben van het terras en het tochtportaal op de openbare straat;
II. krachtens artikel 27, par. 8, lid 4, der Bouw- en Woonverordening afwijking toe te laten van artikel 27, par. 4,, van die verordening, om bij het bouwen van het terras en het tochtportaal de voorgevelrooilijn, bedoeld in par. 1, onder a, van genoemd artikel, naar de straatzijde te kunnen doen overschrijden. (…)’
2.3. Op 20 april 1983 heeft Heineken een bouwaanvraag bij de gemeente ingediend voor de bouw van een (volledig) overdekt terras en een tochtportaal. De bouwaanvraag is namens Heineken ondertekend door haar toenmalige algemeen procuratiehouder mr. [… 1] . In de bouwaanvraag staat, voor zover van belang (opmerking rechtbank: de schuingedrukte passages zijn door de aanvrager op het formulier ingevuld):
naam van aanvrager/aanvraagster
Heineken Exploitatie Mij. B.v.
zijn/haar kwaliteit: bijv. eigena(a)r(esse),
Huurder(ster)
Eigenaar
(…)
(…)
op het perceel kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage/Loosduinen
Sectie F
nummer(s) 927, 2023 [bedoeld is: 2032, rb]
straat en nummer:
Buitenhof 40 [doorgekruist, rb] - 42
x particuliere grond
x gem. erfpachtgrond (terras)
andere gemeentegrond
2.4. Na verlening van de bouwvergunning op 6 mei 1983, heeft Heineken in 1985 een geheel overdekt terras (hierna te noemen: de serre) tegen de voorgevel van het hotel aangebouwd, op de plek waar eerst sinds 1967 het half overdekte terras stond.
2.5. Op 16 februari 1993 heeft Heineken de economische eigendom van Hotel Corona voor respectievelijk 2/3e en 1/3e deel overgedragen aan [A] en aan dhr. [D] (hierna: [D] ). In de akte van economische eigendomsoverdracht staat, voor zover van belang:
‘KOOPOVEREENKOMST
Bij schriftelijke koopovereenkomst, gedateerd negentien januari negentienhonderddrieënnegentig, (..) heeft verkoopster aan kopers verkocht: (…)
REGISTERGOEDEREN
het hotel en horeca-complex, genaamd Hotel Corona, plaatselijk bekend Buitenhof 39, 42, 43, voorheen 38 tot en met 43, bestaande uit zesentwintig hotelkamers, drie zalen, een restaurant, brasserie met overdekt terras, een kantoorgebouw met parkeerterrein en poort, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, sectie F nummers 1235, (..), 2244, (..), 2245, (.) en 17, van welke onroerende zaak een plattegrond per verdieping aan deze akte is gehecht, hierna te noemen “het verkochte” [opmerking rechtbank: het verkochte zal hierna kortheidshalve ook worden aangeduid als: het hotel]
(…)
ECONOMISCHE EIGENDOMSOVERDRACHT
1. Het verkochte behoort met ingang van heden in economische zin aan kopers maar zal uiterlijk tot zestien februari negentienhonderdachtennegentig (..) met inachtneming van het in deze akte bepaalde ten name van verkoopsters blijven staan, tenzij op schriftelijk verzoek van kopers minimaal zes maanden voor de uiterste overdrachtsdatum gedaan, partijen overeengekomen zijn tot verschuiving van de uiterste overdrachtsdatum hetgeen verkoopster niet om onredelijke gronden zal weigeren.
2. Het verkochte komt met ingang van heden geheel voor rekening en risico van kopers en de baten en lasten van het verkochte komen met ingang van heden ten bate respectievelijk ten laste van kopers (…)
INSCHRIJVING
Noch deze akte noch enig afschrift of uittreksel daarvan is bestemd om ten dienste van de eigendomsoverdracht van het verkochte te worden ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers omdat deze akte geen levering van een registergoed bevat. (…)’
2.6. [A] heeft op 3 december 1993 de helft van zijn aandeel overgedragen aan [B] . [D] heeft op 3 juni 1994 zijn aandeel overgedragen aan [A] en [B] , zodat laatstgenoemden vanaf die datum elk voor de helft economisch eigenaar zijn van het hotel.
2.7. [A] en [B] drijven samen onder de naam ‘ [de Beleggingscombinatie] ’ een beleggingsmaatschappij. [B] is gehuwd met [C] .
2.8. Op 28 september 2010 heeft [de Beleggingscombinatie] bij de gemeente een bouwaanvraag ingediend voor het vernieuwen van de serre. De gemeente heeft daarvoor bij besluit van 27 juni 2011 een bouwvergunning verleend. Aan het slot van het besluit schrijft de gemeente:
‘Wij wijzen u er ten overvloede op, dat de eigendomssituatie van de grond, welke eigendom is van de gemeente Den Haag, nog juridisch geregeld dient te worden. U kunt hierover contact opnemen met de hr. Mr. [X] van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling (hierna te noemen: [X] , rechtbank).’
2.9. Bij e-mail van 4 juli 2011 heeft [A] aan [X] bericht, voor zover van belang:
‘In aansluiting op het telefoongesprek dat U hedenochtend heeft gevoerd met de heer [C] bevestig ik namens de twee deelgerechtigden in de [de Beleggingscombinatie] ( [A] 50% en mw. [B] 50%) dat wij (zoals dat ook door de Gemeente is geregeld ten behoeve van het aangrenzende perceel) opteren, voor het verkrijgen van de grond onder de serre in eigendom, indien en voor zover dit al niet in het verleden vanuit de Heinekeneigendomssituatie is geregeld.’
2.10. Bij brief van 6 oktober 2011 heeft [A] (namens [de Beleggingscombinatie] ) aan de gemeente bericht, voor zover van belang:
‘In aansluiting op onze e-mail van 4 juli 2011 aan de heer [X] treft U hierbij - zoals door U verzocht bij e-mail van 24 augustus 2011 - ons officieel verzoek tot juridische levering van het perceel grond aan het Buitenhof onder de serre van Hotel-Restaurant Corona aan.
De reden van dit verzoek is dat Heineken ons dit perceel eerder heeft verkocht.’
2.11. Na afgifte van de bouwvergunning is de serre van het hotel in 2012 vervangen door een nieuwe serre.
2.12. Op 22 juni 2012 heeft [A] gesproken met [X] en mw. [Y] , marktanalist afdeling Grondzaken van de gemeente. Het verslag van de bespreking houdt onder meer het volgende in:
‘- Besproken is dat de Gemeente Den Haag bereid is de grond onder de serre van Hotel Corona in eigendom tegen een marktconforme prijs aan de heer [A] te leveren.
- Over de grondprijs is nog geen overeenstemming.
(…)
- De marktwaarde zal worden bepaald door een onafhankelijke, beëdigde taxateur. Er zal een gezamenlijke opdracht gegeven worden waarbij de kosten 50/50 verdeeld worden tussen de Gemeente Den Haag en de heer [A] . (…)’
Na ontvangst van het gespreksverslag heeft [A] geantwoord dat hij met de inhoud daarvan akkoord is (en ook met de conceptbrief voor de benoeming van de taxateur), maar dat hij in het verslag mist ‘de bespiegeling van de door mij [ [A] . rechtbank] geraadpleegde notaris dat de grond onder de serre reeds door verjaring ons eigendom zou zijn geworden’.
2.13. Bij e-mail van 25 oktober 2012 heeft de gemeente aan [A] bericht dat de door partijen aangestelde makelaar de waarde van de grond onder de serre heeft bepaald (met een gemeentelijke toeslag voor de uitgifte van de grond in eigendom) op € 60.825,-, exclusief belastingen. Vervolgens heeft op 6 november 2012 een overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en [A] . Tijdens dit overleg heeft [A] opgeworpen of hij de eigendom van de grond wellicht niet al door verjaring had gekregen. Bij e-mail van 27 november 2012 heeft mw. [Q] namens de gemeente aan [A] bericht dat de gemeente meent dat dit niet het geval is, en dat de eigendom van de grond onder de serre nog steeds bij de gemeente berust. Ook schrijft [Q] , voor zover van belang:
‘Wel is de gemeente bereid om – vrijblijvend – met uw vennootschap in gesprek te treden over een eventuele uitgifte in erfpacht en/of eigendomsoverdracht van de grond onder de serre. Tijdens ons overleg kwam al de (..) getaxeerde waarde van de grond onder de serre ter sprake. U heeft aangegeven te kunnen instemmen met de getaxeerde grondwaarde van € 60.000,- k.k. voor de uitgifte in erfpacht. Voor een eventuele uitgifte in eigendom komt daar, zoals besproken, nog 1,375% bij, zijnde een bedrag van € 825,-. U kunt met betrekking tot een eventuele uitgifte in erfpacht en/of eigendomsoverdracht van de grond onder de serre desgewenst contact opnemen met mijn collega [… 2] over wiens contactgegevens u beschikt.’
2.14. Op 29 april 2013 is ten overstaan van mr. [de notaris] , notaris te [plaats] , een akte van verjaring gepasseerd (hierna: de akte van verjaring). In de akte van verjaring staat, kort gezegd en voor zover van belang, dat [A] en [B] gedurende meer dan twintig jaren het economisch eigendom en het bezit van het hotel hebben gehad, en daarmee door verjaring het juridisch eigendom hebben verkregen van het hotel. [A] en [B] hebben de akte van verjaring vervolgens doen inschrijven in de openbare registers.
2.15. Op 2 september 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de directeuren van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling (DSO) en van de Dienst Stadsbeheer (DSB) van de gemeente enerzijds en [A] anderzijds. Tijdens die bespreking heeft [A] de akte van economische eigendomsoverdracht van 16 februari 1993 en de akte van verjaring overhandigd.
2.16. Bij brief van 7 september 2015 hebben de hiervoor genoemde directeuren van DSO en DSB onder meer het volgende aan [A] bericht:
‘(…) Nadat de bouwvergunning op 27 juni 2011 is verleend hebt u in 2012 tegenover de gemeente verklaard de grond onder de uitbouw te willen kopen en indien dit niet mogelijk zou zijn gevraagd of een uitgifte in erfpacht mogelijk was. Voor zover er naar aanleiding van dit verzoek sprake is geweest van een concreet aanbod van de gemeente tot uitgifte in erfpacht, dan staat vast dat dit aanbod niet door u is aanvaard. Het aanbod is daarmee door niet aanvaarding komen te vervallen. Voor het geval dat het aanbod nog van kracht zou zijn wordt het hierbij uitdrukkelijk door de gemeente ingetrokken.
(…)
Tijdens onze bespreking op woensdag 2 september 2015 hebben wij u medegedeeld dat de gemeente eigenaar is van de grond onder de uitbouw. U betwist dit.
Afgelopen woensdag hebt u tijdens onze bespreking een tweetal documenten overgelegd.(de in 2.15 genoemde documenten, rechtbank.) Hoe het ook zij de gemeente ziet niet in op welke wijze u met deze documenten uw standpunt onderbouwt dat u (mede)eigenaar zou zijn van de grond onder de uitbouw. Wij verzoeken u binnen twee weken na heden uw standpunt concreet toe te lichten.
Wij verzoeken u daarbij ook duidelijk te maken wie de mede-eigenaar is van de grond onder de uitbouw en op basis waarvan dat zo zou zijn.
(…)’
2.17. Bij brief van 10 december 2015 heeft de gemeente aan [A] in tweevoud een huurovereenkomst toegestuurd voor de huur van de grond onder de serre (en de vestiging van een huurafhankelijk opstalrecht voor de serre zelf) voor een periode van twintig jaren, tegen een jaarlijkse huurprijs van € 2.433,- (exclusief omzetbelasting). De gemeente schrijft in de begeleidende brief, voor zover van belang:
‘Graag ontvang ik uiterlijk donderdag 31 december 2015 beide exemplaren van de rechtsgeldig ondertekende huurovereenkomst (..) van u retour. Nadrukkelijk wijs ik u er op dat de ontvangst van de getekende verklaring voorwaarde is voor het aangaan van de huurovereenkomst.
Indien ik op de voornoemde datum de gevraagde bescheiden niet heb ontvangen, komt het aanbod tot het aangaan van een huurovereenkomst te vervallen.
In dat geval is er vanaf vrijdag 1 januari 2016 tussen partijen geen sprake van een huurovereenkomst, hetgeen betekent dat u in ieder geval vanaf die datum de grond onder de uitbouw van hotel Corona zonder toestemming van de gemeente gebruikt. Door het ontbreken van toestemming is er sprake van onrechtmatig gebruik van gemeentegrond. De gemeente verzoekt - en voor zover nodig sommeert – u alsdan het gebruik van de gemeentegrond uiterlijk maandag 1 februari 2016 te staken door de grond vrij van opstallen etc. achter te laten (…).’
2.18. Bij e-mail van 31 december 2015 heeft [A] onder meer het volgende aan de directie van DSO en DSB bericht:
‘Tijdens onze bespreking op woensdag 2 september 2015 (..) heb ik U de documenten overhandigd waaruit onomstotelijk blijkt dat wij eigenaar zijn van opgemelde grond. (…) Ook bent U abuis dat ik in 2012 tegenover de Gemeente zou hebben verklaard de grond onder de uitbouw te willen kopen en indien dit niet mogelijk zou zijn de Gemeente te hebben gevraagd of een uitgifte in erfpacht mogelijk was. Dit is niet het geval geweest. De grond was ons immers al verkocht en geleverd door Heineken.’
Diezelfde middag heeft [A] ook geantwoord op de brief van 10 december 2015 met het aanbod tot het sluiten van een huurovereenkomst. In zijn antwoord stelt [A] zich, onder verwijzing naar de bovenstaande e-mail aan DSO en DSB, kort en wel op het standpunt dat de grond onder de serre geen gemeentegrond is, maar eigen grond, en dat derhalve geen toestemming van de gemeente nodig is voor het gebruik van de grond. Op de aangeboden huurovereenkomst is [A] niet meer ingegaan.
2.19. Bij brief van 18 januari 2016 heeft de gemeenteadvocaat aan [B] bericht dat de gemeente haars inziens eigenaar is van de grond onder de serre en dat door het ontbreken van instemming met de aangeboden huurovereenkomst het gebruik van de grond met ingang van 1 januari 2016 onrechtmatig is. Verder heeft de gemeenteadvocaat geschreven:
‘De Gemeente heeft aanleiding om te veronderstellen dat ook u betrokken bent bij het onrechtmatige gebruik van deze gemeente grond. Indien u van mening bent dat u geen gebruik maakt van de grond onder de uitbouw verzoek ik u dit mij binnen zeven dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk mede te delen.
Blijft een dergelijke mededeling uit dan zal de gemeente er van uitgaan dat u de grond onder de uitbouw mede gebruikt. De gemeente verzoekt - en voor zover nodig sommeert - u alsdan het gebruik van de gemeentegrond uiterlijk maandag 1 februari 2016 te staken door de grond vrij van opstallen etc. achter te laten (…).’
De gemeenteadvocaat heeft diezelfde dag gelijkluidende brieven verzonden aan [C] , Sokos en Hotel Corona.
2.20. Bij e-mail van 26 januari 2016 heeft [A] onder meer het volgende op de brief van de gemeenteadvocaat geantwoord:
‘Tijdens de bespreking met uw cliënt op woensdag 2 september 2015 heb ik (..) documenten overhandigd waaruit onomstotelijk blijkt dat wij ( [A] en [B] ) eigenaar zijn van de grond onder de serre van Hotel Corona. Heineken heeft ons in 1992 deze serre verkocht en geleverd.
(…)
Wij zijn derhalve niet betrokken bij onrechtmatig gebruik van de betrokken grond omdat het gebruik niet onrechtmatig is.
(…)
Mede namens:
B.V. Handels- en Exploitatie Maatschappij Sokos
Hotel Exploitatiemaatschappij Corona B.V.
Mevrouw [B]
De heer [C]
De heer Mr Drs [A] ’
2.21. [A] en [B] ( [de Beleggingscombinatie] ) hebben de restaurantruimte op de begane grond van het hotel (inclusief de serre) en enkele andere ruimten van het hotel met ingang van 1 mei 2014 voor tien jaar (dus tot en met 30 april 2024) verhuurd aan Happy Meat B.V. (hierna: Happy Meat). Happy Meat exploiteert in de ruimte een restaurant onder de naam BIT Grill and Café.
3 Het geschil
in conventie
3.1. De gemeente vordert - samengevat en na vermindering van eis - dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,:
a. voor recht verklaart dat de gemeente eigenaar is van de grond onder de serre;
voor recht verklaart dat er (in ieder geval na 1 februari 2016) sprake is van onrechtmatig gebruik door [A] , [B] , Sokos en Hotel Corona;
[A] , [B] , Sokos en Hotel Corona veroordeelt om binnen één maand na het vonnis, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, het onrechtmatig gebruik van de grond onder de serre te staken door de grond vrij van opstallen etc. achter te laten zodat de grond door de gemeente als openbare weg kan worden ingericht, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag en met een machtiging aan de gemeente om de ontruiming, zo nodig, zelf te doen op kosten van de genoemde gedaagden.
Daarnaast vordert de gemeente veroordeling van [A] c.s. (dus ook van [C] ) in de proceskosten en de nakosten.
3.2. [A] c.s. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. Ter comparitie heeft mr. Köhne verduidelijkt dat de vordering in reconventie alleen namens [A] en [B] is ingesteld. Zij vorderen samengevat - dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
primair:
voor recht verklaart dat [A] en [B] door levering c.q. door verjaring (als rechtsopvolger van Heineken) eigenaar zijn geworden van de grond onder de serre;
subsidiair:
voor recht verklaart, voor zover Heineken geen eigenaar was van de grond onder de serre, dat [A] en [B] door verkrijgende verjaring ex art. 3:99 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel door bevrijdende verjaring ex art. 3:105 jo. 3:314 BW eigenaar zijn geworden van de grond onder de serre;
meer subsidiair:
de gemeente veroordeelt tot medewerking aan overdracht (voor zover vereist)/tenaamstelling van de grond onder de serre aan/op naam van [A] en [B] tegen betaling door [A] en [B] aan de gemeente van het bedrag van € 60.825,-;
nog meer subsidiair:
de gemeente veroordeelt tot het sluiten van een huurovereenkomst conform het door de gemeente als productie 23 bij dagvaarding overgelegde concept van 10 december 2015 (al dan niet met vestiging van een recht van opstal);
uiterst subsidiair:
de gemeente veroordeelt om te goeder trouw verder te onderhandelen met [A] (en [B] ) over het verkopen en leveren van de grond onder de serre dan wel over het sluiten van een huurovereenkomst met betrekking tot de grond onder de serre;
telkens met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.5. De gemeente voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4De beoordeling (in conventie en in reconventie)
4.1. De rechtbank zal de vorderingen in conventie en reconventie hierna gezamenlijk bespreken, omdat daarin dezelfde vraag centraal staat, te weten: welke partij heeft het eigendom van de grond onder de serre van het hotel? Nu gesteld noch gebleken is dat [A] in zijn contacten en onderhandelingen met de gemeente niet mede namens [B] is opgetreden en ook in de processtukken (behalve ten aanzien van de ingangsdatum van de economische eigendom) geen onderscheid wordt gemaakt in de posities van [A] en [B] , zal de rechtbank hier ook van uitgaan.
eigendomsoverdracht door Heineken?
4.2. [A] en [B] hebben in deze procedure meerdere grondslagen aangevoerd waarom zij thans eigenaar zijn van de grond onder de serre. In dat kader hebben [A] en [B] ter comparitie - in wezen als primaire grondslag - aangevoerd dat de grond onder de serre deel uitmaakt van de kadastrale percelen F17 en F2245 die zij, althans [A] , van Heineken geleverd hebben gekregen. Volgens [A] en [B] geeft de door de gemeente als productie 5 overlegde kadastrale kaart de werkelijke perceelgrenzen (en daarmee ook de eigendomsgrenzen) niet juist weer. Een aanwijzing daarvoor is het feit dat de kelder van het hotel onder de in geding zijnde grond onder de serre loopt, aldus [A] en [B] .
4.3. De rechtbank volgt [A] en [B] niet in dit betoog. Daarvoor is het volgende redengevend. De gemeente heeft als productie 33 de bouwtekening overgelegd, die door Heineken in 1966 bij de bouwaanvraag voor het (gedeeltelijk) overdekte terras is ingediend. Rechtsboven op die bouwtekening is in schaal de situatie op het Buitenhof weergegeven, waarop - zo staat als onvoldoende weersproken vast - Heineken in het zwart haar eigendom heeft gearceerd. De straat voor de gevel van het hotel (waarop de latere serre is gebouwd) is daarbij niet als behorende tot het eigendom van Heineken gearceerd: de gearceerde percelen sectie F17 en F2245 (laatstgenoemd perceel toen nog bestaande uit de percelen F927 en F2032) stemmen overeen met hoe de perceelgrenzen op de kadastrale kaart van de gemeente zijn ingetekend. Dat de grond waarop later de serre is gebouwd gemeentegrond was, wordt eveneens gesteund door het gegeven dat in de gemeentelijke bouwvergunning van 28 maart 1967 is gememoreerd - en, naar is gesteld noch gebleken, ooit door Heineken is bestreden - dat het (deels overdekte) terras, dat later is vervangen door de serre, op de openbare straat zou worden gebouwd. Dat laatste blijkt ook uit foto’s van het eerste (half overdekte) terras uit 1974 (productie 34 van de gemeente), waarop bij het niet overdekte deel van het terras nog duidelijk de trottoirtegels van de openbare weg zijn te zien, die doorlopen tot de gevel van het hotel. Al deze feiten en omstandigheden ondersteunen dat de kadastrale kaart van de gemeente de werkelijke eigendomsgrenzen tussen enerzijds de private grond en anderzijds de gemeentegrond goed weergeeft (de hierna te bespreken discussie over de verjaring even buiten beschouwing gelaten) en dat de grond onder de serre dus oorspronkelijk behoort tot het aan de gemeente in eigendom toebehorende perceel F2316. Dat onder de grond van de serre een aan het hotel verbonden kelder loopt, noopt niet tot een ander oordeel, aangezien
de gemeente ter comparitie voldoende gemotiveerd heeft gesteld - en [A] en [B] onvoldoende hebben weersproken - dat dit kan worden verklaard door het feit dat voorheen een wijnhandel in het pand was gevestigd en wijnvaten vanuit de openbare weg naar binnen werden gerold, zodat de aanwezigheid van de kelder duidt op een recht om een kelder in openbare grond te hebben, maar onvoldoende aanwijzing is voor een eigendomsrecht op de grond zelf.
4.4. Derhalve moet voor de verdere beoordeling tot uitgangspunt dienen dat de serre is gebouwd op het perceel F2316 dat aan de gemeente toebehoort. Dat betekent dat de grond onder de serre in beginsel dus eigendom van de gemeente. Voor zover [A] en [B] hebben gesteld dat Heineken - anders dan door verjaring - eigenaar was van de grond onder de serre en die grond vervolgens aan hen, althans aan [A] , heeft geleverd, moet dat dan ook worden verworpen.
bezitsverkrijging Heineken?
4.5. Dan doet zich vervolgens de vraag voor of [A] en [B] (in het voetspoor van Heineken) door (verkrijgende of bevrijdende) verjaring de eigendom van de grond onder de serre hebben verkregen. [A] en [B] stellen dat dit het geval is en voeren daartoe, achtereenvolgens, aan dat:
(i) Heineken vanaf 1984 bezitter van de grond is geweest en dit bezit in 1993 aan [A] heeft overgedragen, zodat [A] en [B] hetzij al in 1994 (als Heineken bezitter te goeder trouw was), hetzij op 16 februari 2003, als bezitter te goeder trouw door verkrijgende verjaring eigenaar van de grond zijn geworden (artikel 3:99 BW), althans dat:
(ii) [A] en [B] in elk geval uiterlijk op 16 februari 2013 door middel van bevrijdende verjaring eigenaar zijn geworden op grond van de artikelen 3:105, 3:306 en 3:314 BW.
4.6. Uit de wet volgt dat een eigendomsrecht op een registergoed, zoals de in geding zijnde grond onder de serre, door een bezitter te goeder trouw kan worden verkregen door onafgebroken bezit van tien jaren (artikel 3:99 BW). Daarnaast kan ook een bezitter die niet te goeder trouw is door verjaring eigenaar worden van een registergoed. Daarvoor is nodig dat hij het goed bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid (artikel 3:105 BW). De in artikel 3:105 BW bedoelde verjaringstermijn bedraagt in beginsel twintig jaar (artikel 3:306 BW). De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt (artikel 3:314 lid 2 BW).
4.7. In verband met het verjaringsvraagstuk is in dit geding vooral onderwerp van debat geweest of Heineken en/of [A] en [B] op enig moment het bezit van de grond onder de serre heeft/hebben verkregen en, zo ja, wanneer. De rechtbank zal daarom eerst nader op die vraag ingaan en vooralsnog buiten beschouwing laten of [A] en [B] al dan niet te goeder trouw waren op het mogelijke tijdstip van het verkrijgen van het bezit.
4.8. De vraag of sprake was van bezit kan, ook voor wat betreft de periode van het voor 1 januari 1992 geldende recht, worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die zijn neergelegd in de artikelen 3:107 en verder BW. Artikel 3:107 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder pleegt te worden verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Het begrip ‘voor zichzelf’ brengt een exclusiviteitsaspect tot uitdrukking: wanneer iemand houdt voor zichzelf, sluit dat uit dat hij een ander als rechthebbende erkent. De vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvatting, met inachtneming van de wettelijke regels die in de art. 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. De interne wil van iemand om als rechthebbende op te treden is slechts van betekenis voor zover die in uiterlijke feiten tot uiting komt. Voor bezit is derhalve vereist dat iemand zich door kenbare uiterlijke feiten naar buiten toe - ook richting de eigenaar - ondubbelzinnig pretendeert als de rechthebbende op een goed. De ratio van dit openbare en ondubbelzinnige karakter van het bezit ligt in de bescherming van de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht: hij moet uit gedragingen van degene die zich op verjaring beroept duidelijk (hebben) kunnen opmaken dat diegene een eigendomsaanspraak op zijn goed pretendeert, zodat hij tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen; laat de eigenaar die gelegenheid gedurende lange tijd voorbij gaan, dan kan hem uiteindelijk de verjaring worden tegengeworpen (vgl. o.a. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309, rov. 3.3.2 en 3.4 en de conclusie van A-G Rank-Berenschot bij dit arrest, nrs. 2.2. t/m 2.7.).
4.9. Aan [A] en [B] kan worden toegegeven dat het plaatsen van een nagelvast aan het hotel verbonden serre op gemeentegrond op zichzelf als een bezitsdaad ten aanzien van die grond zou kunnen worden gezien. In dit geval ligt dat echter anders, aangezien Heineken in de bouwaanvraag van 6 mei 1983 voor de bouw van de betreffende serre heeft erkend dat de grond onder de serre eigendom was van de gemeente. Dat blijkt uit het feit dat Heineken op de bouwaanvraag heeft ingevuld dat de verbouwing betrekking had op enerzijds particuliere grond en anderzijds op ‘gemeentelijke erfpachtgrond’ voor wat betreft ‘het terras’. Dat Heineken met de toevoeging ‘terras’ heeft gedoeld op het open terras van het hotel dat op de straat vóór de serre was gelegen, acht de rechtbank niet aannemelijk, te minder omdat in de bijbehorende bouwtekeningen de serre als ‘het terras’ is ingetekend. Evenmin komt veel waarde toe aan de opgave rechtsboven op het formulier dat Heineken de aanvraag deed in hoedanigheid van ‘eigenaar’, nu dit vanuit Heineken bezien begrijpelijk is: Heineken was immers eigenaar van het hotel en de grond onder het hotel, en geen huurder. Relevanter is dat Heineken vervolgens verderop in de aanvraag de grond onder de serre (het terras) heeft onderscheiden van de particuliere grond. Naar het oordeel van de rechtbank moet evenmin veel betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat Heineken heeft aangekruist dat sprake was van ‘erfpachtgrond’, terwijl niet is gebleken dat destijds tussen Heineken en de gemeente een erfpacht- of huurovereenkomst voor de grond was gesloten: het gaat erom dat Heineken door de aankruising van het vakje met de toevoeging ‘terras’ heeft laten blijken te onderkennen dat de serre op gemeentegrond zou worden geplaatst.
4.10. Bovendien moet ervan worden uitgegaan dat Heineken zich ook al daarvoor van deze eigendomsverhouding bewust was (en deze ook heeft erkend), nu als gezegd in de eerdere procedure in 1966/1967 voor de bouw van het half overdekte terras tussen Heineken en de gemeente kennelijk geen discussie bestond over het feit dat dit half overdekte terras op de openbare weg werd geplaatst, logischerwijs omdat het terras in 1967 duidelijk zichtbaar buiten de rooilijn van het hotel en op de openbare straat werd geplaatst. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat Heineken jegens de gemeente heeft gepretendeerd een eigendomsrecht op het betreffende stuk grond te hebben. De stelling van [A] en [B] dat Heineken nooit een serre van bijna NLG. 1,7 miljoen zou hebben gebouwd (en die serre ook nooit aan [A] en [B] zou hebben verkocht) indien Heineken meende dat de grond onder die serre niet van haar was wordt, wat daarvan verder ook zij, verworpen.
4.11. Uit het bovenstaande volgt dat Heineken nooit bezitter van de grond onder de serre is geweest. Heineken heeft de grond niet voor zichzelf gehouden, maar was houder van de grond voor de gemeente. Uit de vaststaande feiten volgt dat Heineken dit deed op basis van bruikleen. Heineken heeft door middel van de ingediende bouwaanvraag bij de gemeente het verzoek neergelegd om het stuk gemeentegrond (met instemming van de gemeente) te mogen gebruiken voor de bouw van een serre. De gemeente heeft dit verzoek aanvaard en heeft vervolgens de grond om niet aan Heineken in gebruik gegeven, door een vergunning voor de bouw van de serre te verlenen en toe te staan dat Heineken, zonder verdere geldelijke tegenprestatie (van het bestaan van een erfpacht- of huurovereenkomst is immers niet gebleken), een serre op gemeentegrond had staan. Met de gemeente is de rechtbank van oordeel dat uit die feitelijke gang van zaken kan worden afgeleid dat tussen Heineken en de gemeente (stilzwijgend) een bruikleenovereenkomst als bedoeld in artikel 7A:1777 BW tot stand is gekomen voor het gebruik van de grond onder de serre.
inbezitneming door [A] en [B] ?
4.12. Omdat Heineken geen bezitter van het betreffende stuk grond was, heeft Heineken ook niet het bezit daarvan op 16 februari 1993 aan [A] (en [B] ) kunnen overdragen. Dat betekent dat in elk geval moet worden verworpen dat [A] (en later [B] ) Heineken met ingang van die datum is/zijn opgevolgd in het bezit van de grond. Evenmin volgt de rechtbank [A] en [B] in hun stelling dat [A] , als gevolg van de economische eigendomsoverdracht van het hotel en de serre, op 16 februari 1993 door inbezitneming het bezit van de grond onder de serre heeft verkregen (en [B] later ook). Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.13. Inbezitneming van een aan een ander toebehorende onroerende zaak geschiedt doordat men zich de feitelijke macht over die zaak verschaft, en wel op zodanige wijze, dat naar verkeersopvattingen duidelijk is dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd (artikel 3:113 BW). Zoals reeds is vooropgesteld, vereist dit dat men zich door uiterlijke daden naar buiten toe zichtbaar en ondubbelzinnig als de rechthebbende over de zaak gedraagt, zodat voor de daadwerkelijke eigenaar duidelijk is dat zijn eigendom wordt bedreigd en hij maatregelen kan nemen om zijn eigendomsrecht te beschermen.
4.14. Volgens [A] en [B] vloeit de inbezitneming van de grond onder de serre voort uit het feit dat [A] op 16 februari 1993 het bezit van het hotel en de (op gemeentegrond staande) serre zou hebben verkregen (en [B] later ook). [A] en [B] hebben echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat zij zich met ingang van die datum naar buiten toe zichtbaar en ondubbelzinnig als rechthebbenden op het hotel zijn gaan gedragen. Aangezien de akte van economische eigendomsoverdracht (tot 2013) niet in de registers was ingeschreven, was voor derden niet kenbaar (en dus ook niet voor de gemeente) dat het economisch eigendom van het hotel van Heineken op [A] (en later ook op [B] ) was overgegaan. [A] en [B] hebben weliswaar gesteld dat de gemeente met de overdracht van het hotel bekend moet zijn geweest, omdat destijds in het (lokale) nieuws veel ruchtbaarheid is gegeven aan de verkoop van het hotel door Heineken aan [D] en [A] , maar de gemeente heeft terecht gesteld dat zij daaruit niet heeft hoeven afleiden dat het bezit van het hotel op een ander was overgegaan, aangezien ‘verkoop’ in dit verband naar algemeen spraakgebruik evengoed kan duiden op overname van de exploitatie van het hotelbedrijf en er bovendien objectieve omstandigheden waren die erop duidden dat [D] en [A] slechts houders van het hotel voor Heineken waren, omdat Heineken volgens de openbare registers nog steeds als eigenaar van het hotel stond ingeschreven en zich ook als zodanig richting de gemeente bleef gedragen, getuige het feit dat de aanslagen voor het eigenaarsdeel van de onroerendezaakbelasting tussen 1993 en 2013 aan Heineken gericht bleven en ook door Heineken zijn betaald. Kortom, niet is gebleken dat er met ingang van 16 februari 1993 voor derden - en wel in het bijzonder voor de gemeente - een zichtbare wijziging was opgetreden in de bestaande situatie, waarbij Heineken eigenaar (en bezitter) was van het hotel en de daaraan verbonden serre en op basis van een (stilzwijgende) bruikleenovereenkomst voor de gemeente houder was van de grond onder de serre. Er was zodoende voor de gemeente geen aanleiding om aan te nemen dat het bezit van het hotel van Heineken op [A] en [B] was overgegaan, laat staan dat er voor de gemeente aanleiding was om aan te nemen dat [A] en [B] een eigendomsrecht op de grond onder de serre pretendeerden te hebben en de gemeente dus richting [A] en [B] moest optreden om haar recht te beschermen.
4.15. Gelet op het vorenstaande slaagt dan ook niet dat de gemeente met ingang van 16 februari 1993 het bezit van de grond aan [A] (en later ook aan [B] ) is verloren. De gemeente is ook na 1993 bezitter van de grond gebleven. Evenmin is er met ingang van die datum een onrechtmatige toestand ontstaan, aangezien na 1993 de bestaande rechtmatige situatie van houderschap is voortgezet, waarbij Heineken als eigenaar van het hotel de grond onder de serre op basis van een (stilzwijgend) overeengekomen bruikleen in gebruik had.
4.16. Deze rechtmatige toestand heeft in elk geval tot 2011 voortgeduurd, aangezien niet is gesteld of gebleken dat [A] en [B] in de periode tussen 1993 en 2011 een daad hebben verricht waaruit de gemeente zou hebben moeten kunnen afleiden dat [A] en [B] zich als rechthebbenden op het hotelpand en de serre beschouwden - en in het verlengde daarvan richting de gemeente een eigendomsaanspraak op de grond onder de serre pretendeerden te hebben. Uit de vaststaande feiten volgt wel dat [A] en [B] begin 2011 duidelijker naar voren zijn getreden als rechthebbenden op het hotel en de serre, aangezien zij destijds met de gemeente in onderhandeling zijn getreden over de verkrijging van de grond onder de serre door middel van koop of erfpacht en zij toen ook voor het eerst naar de gemeente toe hebben uitgesproken dat zij als kopers van het hotel mogelijk reeds door verjaring eigenaar van die grond zouden zijn geworden. Naar het oordeel van de rechtbank kan echter in het midden blijven of [A] en [B] zich hiermee als ondubbelzinnig bezitter van de grond hebben opgesteld (hetgeen de gemeente bestrijdt). Immers, ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat dit zo is én dat [A] en [B] aldus in 2011 het bezit van de grond zouden hebben verkregen, kan dat hen niet baten, aangezien een eventuele verjaringstermijn alsdan op zijn vroegst in 2011 is gestart, maar de lopende verjaring vervolgens tijdig is gestuit door de brief van de gemeenteadvocaat van 18 januari 2016 en de daaropvolgende eis van de gemeente in deze procedure (artikelen 3:104, 3:316 lid 1 en 3:317 lid 2 BW). Aangezien in die veronderstelde situatie zowel het bezit van [A] als een eventuele onrechtmatige toestand maximaal zes jaren heeft geduurd, kan hoe dan ook geen sprake zijn van verkrijgende verjaring door [A] en [B] (zie rov. 4.6).
4.17. De slotsom is dat de gemeente haar eigendom van de grond onder serre niet door verkrijgende verjaring is verloren en dat het eigendom van de grond thans nog steeds bij de gemeente rust. De rechtbank zal overeenkomstig beslissen.
levering grond op basis van koopovereenkomst?
4.18. [A] en [B] hebben in reconventie meer subsidiair gevorderd dat de gemeente wordt bevolen om de grond onder de serre tegen betaling van een bedrag van € 60.825,- aan hen te leveren. Als grondslag voor die vordering voeren [A] en [B] aan dat zij tijdens het gesprek van 22 juni 2012 al een bindende afspraak met de gemeente hadden gemaakt over de levering van de grond tegen de door makelaar getaxeerde marktwaarde van € 60.825,-.
4.19. De rechtbank volgt [A] en [B] niet in dit betoog. Uit het verslag van de bespreking van 22 juni 2012 en de e-mail van [Q] van 27 november 2012 volgt niet dat tussen de gemeente en [A] en [B] al bindende overeenstemming was bereikt over verkoop van de grond tegen het door de makelaar getaxeerde bedrag. Nog daarvan afgezien dat niet is gesteld - en evenmin is gebleken - dat de medewerkers met wie [A] op 22 juni 2012 en 6 november 2012 had gesproken een volmacht hadden om in naam van de gemeente een overeenkomst te sluiten, valt uit de e-mails hoogstens op te maken dat er van de kant van de gemeente aan [A] en [B] een aanbod is gedaan om de grond onder de serre tegen een bedrag van € 60.825,- te kopen. In dit geval staat echter evenzeer vast dat de gemeente dit aanbod op 7 september 2015 heeft herroepen, terwijl niet is gebleken dat [A] en [B] het aanbod in de tussenliggende periode hebben aanvaard. Dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, is dan ook niet gebleken. Overigens staat de thans aangevoerde grondslag haaks op de e-mail van [A] van 31 december 2015, waarin hij schrijft dat de gemeente abuis is dat hij in 2012 zou hebben aangegeven de grond te willen kopen of, anders, in erfpacht te verkrijgen (zie rov. 2.18).
dient de gemeente een huurovereenkomst af te sluiten?
4.20. Evenmin bestaat er aanleiding om, zoals meer subsidiair door [A] en [B] is gevorderd, de gemeente te gelasten een huurovereenkomst voor de grond onder serre te sluiten conform het op 10 december 2015 aangeboden huurcontract. De gemeente heeft destijds in de begeleidende e-mail duidelijk vermeld dat het betreffende aanbod uiterlijk op 31 december 2015 had moeten worden aanvaard en bij niet tijdige aanvaarding zou komen te vervallen (rov. 2.17). Als onbestreden feit staat vast dat [A] en [B] het aanbod destijds naast zich hebben gelegd, omdat zij het standpunt innamen - naar nu is komen vast te staan, ten onrechte - dat zij op grond van verjaring al eigenaar van de grond waren. Daarmee is het aanbod komen te vervallen. [A] en [B] kunnen dit aanbod nu niet meer aanvaarden en er is ook geen grondslag op basis waarvan de gemeente thans zou moeten worden verplicht om dit aanbod thans alsnog gestand te doen.
onzorgvuldig handelen gemeente?
4.21. Evenmin kan worden geoordeeld dat de gemeente in het onderhandelingstraject in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. Uit de e-mail van [Q] van 27 november 2012 blijkt dat de gemeente aan [A] en [B] de mogelijkheid heeft geboden om met de gemeente concrete afspraken te maken over de uitgifte van de grond in eigendom tegen een bedrag van € 60.825,-, of over een uitgifte van de grond in erfpacht. [A] en [B] hebben toen echter zelf de keuze gemaakt om niet in te gaan op dit aanbod. Zij hebben pas in 2015 - na drie jaar - weer contact opgenomen met de gemeente over de kwestie rondom de serre. Gelet op deze lange periode van radiostilte kan niet worden gesteld dat de gemeente in redelijkheid nog gehouden was om de eerder aan [A] en [B] geboden mogelijkheid van een uitgifte van de grond in eigendom of erfpacht nog open te houden. Het stond de gemeente dan ook vrij om een eventueel aanbod op dat onderdeel in te trekken en in plaats daarvan alleen nog over een verhuurconstructie te onderhandelen. Vervolgens hebben [A] en [B] op 31 december 2015 zelf het aanbod tot verhuur zonder nader tegenbod verworpen, terwijl zij er daarnaast ook blijk van hebben gegeven niet meer geïnteresseerd te zijn in een overname van de grond door koop of erfpacht, door te ontkennen dat [A] en [B] de gemeente eerder naar de mogelijkheid van een uitgifte in eigendom of erfpacht hadden gevraagd. Niet in te zien valt - en [A] en [B] hebben overigens ook niet concreet niet toegelicht - waarom de gemeente onder die omstandigheden valt te verwijten dat zij de onderhandelingen onrechtmatig heeft afgebroken. Eveneens moet worden verworpen dat de gemeente kan worden verweten te hebben gehandeld in strijd met het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het fair play beginsel, reeds omdat [A] en [B] in het geheel niet hebben toegelicht waarom van handelen in strijd met deze beginselen sprake zou zijn. De conclusie is, dat er geen grondslag is om de gemeente te verplichten met [A] en [B] te goeder trouw door te onderhandelen over de verkoop of verhuur van de grond.
kan de gemeente verwijdering van de serre vorderen?
4.22. Daarmee resteert in dit geding nog de vraag of de vordering van de gemeente tot verwijdering van de serre van haar grond kan worden toegewezen. De rechtbank is niet van oordeel dat, zoals [A] en [B] betogen, voor het instellen van deze ontruimingsvordering een geldig procesbesluit ontbreekt. De gemeente heeft een door het daartoe bevoegde orgaan genomen procesbesluit van 6 juni 2016 overgelegd, waarin tot het instellen van een gerechtelijke procedure wordt besloten. In de voorafgaande overwegingen valt te lezen, samengevat, dat de gemeente eigenaar is van het perceel F2316 in Den Haag, dat een deel van dit perceel in gebruik is gegeven aan de eigenaar/exploitant van Hotel Corona, dat die eigenaar/exploitant van Hotel Corona weigert het eigendom van de gemeente van dit perceel te erkennen en dat de gemeente derhalve de betrokken partijen heeft te dagvaarden om (citaat, rechtbank) ‘te bewerkstelligen dat het eigendom van de gemeente gerespecteerd wordt’. Dit is een ruime opdracht, waaronder naar het oordeel van de rechtbank ook een vordering tot ontruiming en verwijdering van de op de gemeentegrond staande opstal mag worden geacht te vallen, nu deze vordering immers een noodzakelijk (dwang)middel is om te verzekeren en te bewerkstelligen dat het met het procesbesluit beoogde doel - ervoor te zorgen dat de gemeente weer over haar eigendom kan beschikken - wordt bereikt.
4.23. Voorop staat dat de gemeente onweersproken heeft gesteld dat de met Heineken gesloten gebruiksovereenkomst voor de grond onder de serre met ingang van 29 april 2013 (de datum van inschrijving van de akte van verjaring) is geëindigd, terwijl niet is gesteld of gebleken dat er tussen de gemeente en [A] en [B] een titel is overeengekomen voor het gebruik van de grond. Ook staat op basis van de e-mail van de gemeente van 10 december 2015 en de brieven van de gemeenteadvocaat van 18 januari 2016 vast dat de gemeente in elk geval met ingang van 1 februari 2016 haar toestemming voor het gebruik van de grond door [A] en [B] heeft beëindigd. Daaruit volgt in elk geval dat [A] en [B] , als eigenaren van de serre, in elk geval met ingang van 1 februari 2016 onrechtmatig (want zonder recht of titel en zonder instemming van de gemeente) van gemeentegrond gebruik maken. In beginsel kan de gemeente vorderen dat [A] en [B] dit onrechtmatige gebruik staken en de grond vrij van opstallen aan de gemeente teruggeven, zodat deze weer als openbare weg kan worden ingericht.
4.24. [A] en [B] hebben zich op het standpunt gesteld dat de gemeente misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW maakt door ontruiming van de serre te vorderen. Volgens [A] en [B] heeft de gemeente geen enkel te respecteren belang bij verwijdering van de serre, terwijl [A] en [B] omgekeerd onevenredig zwaar worden benadeeld wanneer de serre zou moeten worden ontruimd en verwijderd. [A] en [B] wijzen ter uitwerking van dit standpunt op de volgende omstandigheden:
- de serre staat er al sinds 1984 en maakt sinds jaar en dag deel uit van het hotel-restaurant;
op dit moment zit er een succesvol restaurant (BIT) op de begane grond, waarvoor tot 2024 een huurcontract met Happy Meat is afgesloten;
- de serre is een essentieel onderdeel voor de exploitatie van dit restaurant; zonder de serre zou er weinig van het restaurant overblijven en zou de omzet van BIT minstens halveren en zouden [A] en [B] jaarlijks € 175.000,- aan inkomsten mislopen;
[A] en [B] zouden daarnaast bij sloop een aanzienlijk deel van het bedrag € 700.000,- dat zij in 2012 in de nieuwe serre hebben geïnvesteerd, verloren zien gaan;
- de gemeente kan bij verwijdering de serre nauwelijks iets doen met de vrijgekomen strook grond, omdat dit dan braak zou komen te liggen tussen het hotel en het huidige terras voor de serre, dat - in verband met de nabijheid van de Israëlische ambassade - door rampaaltjes is omringd; gebruik als openbare straat is dan ook geen reële optie: de grond zou hoogstens als terrasuitbreiding kunnen worden gebruikt;
- de gemeente wil met de huidige procedure uitsluitend erkenning van haar eigendomsrecht, daarvoor is ontruiming van de serre niet nodig.
4.25. De rechtbank volgt [A] en [B] niet in dit verweer. Voorop staat dat de gemeente een redelijk en voldoende zwaarwegend belang heeft bij de verwijdering van de serre, omdat de gemeente weer vrijelijk over haar eigendom moet kunnen beschikken, in die zin dat de gemeente de, thans door de serre bezette, gemeentegrond weer als openbare straat moet kunnen gebruiken of, indien dat niet mogelijk of ongewenst is, in elk geval anderszins naar eigen vrijheid en inzicht over de bestemming van de grond moet kunnen beslissen. Dit houdt tevens in dat de gemeente de mogelijkheid moet hebben om de grond eventueel tegen betaling aan een door haar te kiezen partij over te dragen of ter beschikking te stellen; in zoverre spelen er aan de kant van de gemeente, vanzelfsprekend, ook financiële belangen.
4.26. Inderdaad heeft de gemeente ter comparitie de bovenstaande belangen enigszins genuanceerd, in die zin dat zij heeft erkend dat zij vooralsnog geen concrete plannen heeft om het betreffende gebied te herinrichten en ook niet overweegt om de grond aan een andere partij te verhuren dan de betrokkenen bij Hotel Corona (dus: [A] en [B] ). Die nuancering van de belangen van de gemeente maakt echter niet dat de gevraagde verwijdering van de serre, afgezet tegen de hiervoor geschetste belangen van [A] en [B] bij behoud van de serre, thans een disproportioneel middel is dat niet door de gemeente zou mogen worden ingezet. Bij die afweging weegt in belangrijke mate mee dat de gemeente na de eerste contacten met [A] en [B] gedurende lange tijd heeft toegestaan dat [A] en [B] om niet gebruik konden blijven maken van de grond. Bovendien heeft de gemeente [A] en [B] gedurende die periode ook meerdere - en naar het oordeel van de rechtbank alleszins redelijke - mogelijkheden geboden om een regeling voor het gebruik van de grond onder de serre te treffen, zodat de serre kon blijven staan, waaronder aanvankelijk een aanbod tot koop van de grond dan wel uitgifte in erfpacht tegen een - zo wordt in deze procedure ook niet betwist - alleszins redelijk bedrag. Later heeft de gemeente [A] en [B] in 2015 nog de optie van een huurovereenkomst aangeboden, met een huurafhankelijk opstalrecht. [A] en [B] hebben echter zelf ervoor gekozen niet op deze aanbiedingen in te gaan en in plaats daarvan in een gerechtelijke procedure over de eigendom van de grond te laten beslissen. Niet kan worden geoordeeld dat de gemeente de onderhandelingen met [A] en [B] destijds onrechtmatig heeft afgebroken, zie rov. 4.21. De rechtbank merkt overigens op dat het beroep van [A] en [B] op de gevolgen van een ontruiming voor de exploitatie van Happy Meat in dit verband minder overtuigt, aangezien zij er zelf voor hebben gekozen om, juist in de periode dat zij met de gemeente discussieerden over de eigendom van de grond onder de serre, met Happy Meat een langdurig huurcontract inzake de serre af te sluiten. Daarmee hebben zij dus zelf een risico genomen.
4.27. In deze procedure hebben [A] en [B] hun standpunt, dat zij eigenaar zijn van de grond onder de serre, gehandhaafd. Ter zitting heeft de rechtbank in haar voorlopig oordeel te kennen gegeven dit standpunt niet te delen. Vervolgens is de zaak op verzoek van beide partijen aangehouden, teneinde hen nogmaals in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen. De gemeente heeft uiteindelijk aan de rechtbank bericht dat geen minnelijke regeling is bereikt en zij heeft verzocht om vonnis te wijzen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat de gemeente de belangen van [A] en [B] onevenredig benadeelt door (na een lange periode van gedogen en van vruchteloze onderhandelingen over het gebruik van de grond, waarbij zij [A] en [B] alleszins redelijke mogelijkheden heeft geboden om van de grond onder de serre gebruik te blijven maken), verwijdering van de serre te vorderen en zo te verzekeren en te bewerkstelligen dat zij weer onbelemmerd over de aan haar in eigendom toebehorende grond kan beschikken.
4.28. Aldus is de jegens [A] en [B] ingestelde vordering tot verwijdering van de serre, toewijsbaar. De gemeente heeft een gelijkluidende vordering ingesteld tegen Sokos en Hotel Corona. Die vordering is niet toewijsbaar, aangezien de gemeente onvoldoende heeft gesteld dat deze beide gedaagden thans onrechtmatig gebruik maken van de grond onder de serre. Voor de eerste gedaagde (Sokos) geldt dat [A] en [B] ter comparitie hebben gesteld - en de gemeente niet, althans onvoldoende heeft weersproken - dat de exploitatie van het hotel tot 1994 werd gevoerd vanuit Sokos, maar nadien is overgegaan op Hotel Corona, zodat Sokos sinds 1994 niet meer bij het hotel betrokken is. Voor de tweede gedaagde (Hotel Corona) geldt dat als onweersproken vaststaat dat het hotel (en de serre) eigendom is van [A] en [B] en dat de serre vanaf 2014 door hen is verhuurd aan Happy Meat voor de exploitatie van restaurant BIT. De gemeente heeft verder niet toegelicht waaruit tegen die achtergrond blijkt dat, naast de drie voornoemde personen, ook Hotel Corona thans (als bezitter of houder van de serre) onrechtmatig gebruik maakt van de grond onder de serre.
4.29. De slotsom is, dat de vorderingen in conventie onder 3.1 a., b. en c. toewijsbaar zijn, voor zover zij tegen [A] en [B] zijn gericht. De vorderingen in conventie tegen Sokos, Hotel Corona en [C] worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de vorderingen in reconventie.
4.30. De rechtbank zal bepalen dat de serre uiterlijk binnen zes maanden na betekening van dit vonnis moet zijn verwijderd, nu [A] en [B] - onvoldoende weersproken – hebben gesteld dat zij daarvoor, mede in verband met sloopvergunningen, in redelijkheid een termijn van minimaal zes maanden nodig zullen hebben. Aan de veroordeling tot ontruiming zal geen dwangsom worden verbonden, omdat aan de gemeente een machtiging zal worden verleend om de ontruiming zelf op kosten van [A] en [B] uit te voeren, indien de grond onder de serre niet uiterlijk binnen zes maanden na betekening van dit vonnis weer ontruimd en vrij van opstallen aan de gemeente ter beschikking is gesteld. Derhalve kan de gemeente de ontruiming zelf bewerkstelligen. De gemeente heeft niet toegelicht dat en waarom zij bij die stand van zaken nog belang heeft bij het verkrijgen van een dwangsom.
uitvoerbaarverklaring bij voorraad/proceskosten
4.31. De rechtbank ziet echter wel aanleiding de hierboven genoemde, ingrijpende, veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarvoor is redengevend dat de gemeente tegenover de bezwaren van [A] en [B] tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet heeft gesteld dat er aan haar kant een dringend spoedeisend belang bestaat om de grond op zeer korte termijn ontruimd te hebben: de gemeente heeft ter comparitie immers verklaard dat er geen concrete herinrichtingsplannen zijn en dat er ook geen plannen zijn om de grond aan een ander dan [A] en [B] te verhuren. De rechtbank is van oordeel dat het belang van [A] en [B] bij behoud van de bestaande toestand totdat onherroepelijk over de eigendom van de grond is beslist, gelet op alle door hen geschetste ingrijpende gevolgen van een ontruiming, in dit geval zwaarder weegt. De proceskostenveroordeling wordt wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.32. Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden [A] en [B] veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie. De proceskosten aan de zijde van de gemeente worden in conventie begroot op € 1.816,85 (€ 293,85 aan explootkosten, € 619,- aan griffierecht en (2 punten x liquidatietarief € 452,-) € 904,- aan griffierecht) en in reconventie op € 452,- aan salaris advocaat (2 punten x € 452,- x factor 0,5).
4.33. Hoewel de vorderingen in conventie tegen Sokos, Hotel Corona en [C] worden afgewezen, worden zij eveneens veroordeeld in kosten van de procedure tot en met de dagvaarding, nu zij, ondanks een uitdrukkelijk verzoek in de brief van de gemeente van 18 januari 2016 om kenbaar te maken of zij gebruikers waren van de grond onder de serre, tot aan deze procedure hebben nagelaten om duidelijkheid te verschaffen over hun positie.
Het antwoord van [A] en [B] van 26 januari 2016 liet daarover onduidelijkheid bestaan, omdat dit antwoord blijkens het onderschrift mede namens Sokos, Hotel Corona en [C] is verstuurd, maar daarin verder niet is toegelicht dat laatstgenoemden geen gebruikers waren van de grond. Begrijpelijkerwijs heeft de gemeente bij die stand van zaken zekerheidshalve ook de drie genoemde gedaagden in de procedure betrokken. Derhalve komen de exploot- en salariskosten van de dagvaarding en het griffierecht (in totaal: € 1.364,85), als nodeloos veroorzaakte kosten, ook voor rekening van deze drie in het gelijk gestelde gedaagden.
4.34. De nakosten zullen niet apart in het dictum worden opgenomen, nu de kostenveroordeling ook daarvoor een executoriale titel biedt (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).
5 De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verklaart voor recht dat de gemeente eigenaar is van de grond gelegen voor de rooilijn van Hotel Corona te Den Haag en dus van de grond gelegen onder het overdekt terras aan de voorzijde van dit hotel, welke grond kadastraal uitmaakt van het perceel, kadastraal bekend gemeente Den Haag sectie F nummer 2316;
5.2. verklaart voor recht dat er in elk geval na 1 februari 2016 sprake is van onrechtmatig gebruik door [A] en [B] van in 5.1. nader omschreven grond;
5.3. veroordeelt [A] en [B] om uiterlijk binnen zes maanden na betekening van dit vonnis het onrechtmatig gebruik van de in 5.1 genoemde grond te staken door die grond vrij van opstallen achter te laten, zodat deze door de gemeente als openbare weg kan worden ingericht;
5.4. machtigt de gemeente om de in 5.1 genoemde grond zelf te ontruimen op kosten van [A] en [B] , indien deze niet uiterlijk binnen zes maanden na betekening van dit vonnis vrij van opstallen aan de gemeente ter beschikking is gesteld;
5.5. veroordeelt [A] c.s. in de proceskosten tot en met de dagvaarding, aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.364,85;
5.6. veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten van de verdere procedure, aan de zijde van de gemeente begroot op € 452,-;
5.7. verklaart de kostenveroordelingen onder 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij voorraad;
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.9. wijst de vorderingen af;
5.10. veroordeelt [A] en [B] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente begroot op € 452,-;
5.11. verklaart de kostenveroordeling onder 5.10 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Alt-van Endt en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2017.