ECLI:NL:RBDHA:2016:8374

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Leiden EJM Rep.nr.: 4911414 / CV EXPL 16-81702 Datum: 22 juni 2016 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: [eiser] , wonende te [woonplaats] , verzoekende partij, gemachtigde: mr. R.K. Torn tegen 1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A.D. Boekholt B.V ., statutair gevestigd en tot voor kort kantoorhoudende te Groningen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Electro Stokvis B.V ., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Voorhout, wonende te Lisserbroek, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Elsto Controls B.V . , statutair gevestigd en kantoorhoudende te Voorhout, verwerende partijen, gemachtigde: mr. R.G. Verheij. Partijen worden aangeduid als “ [eiser] ” en “ Boekholt c.s. ”. 1Het procesverloop [eiser] heeft een verzoek gedaan als bedoeld in artikel 36 van de Wet op de Ondernemingsraden, hierna WOR. Primair wordt verzocht om Boekholt c.s. te verplichten binnen de groep van ondernemingen waartoe Boekholt c.s. behoren een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen, een tijdelijk reglement op te stellen en verkiezingen te organiseren. [eiser] vraagt om een hoofdelijke veroordeling van verweerders, met oplegging van een dwangsom van € 5.000,00 per dag voor elke dag dat zij niet uiterlijk 15 april 2016 of uiterlijk een andere in goede justitie te bepalen datum aan deze veroordeling hebben voldaan. Per uiterlijk dezelfde data en met oplegging van dezelfde dwangsom wordt verzocht verweerders te verplichten verkiezingen voor een gemeenschappelijke OR te houden. Subsidiair wordt hetzelfde verzocht, maar dan alleen gericht op verweerder sub 2, Electro Stokvis B.V .. [eiser] verzoekt ten slotte om Boekholt c.s. in de daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand te veroordelen. Op 26 mei 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Ter zitting is door de gemachtigde van [eiser] een pleitnotitie overgelegd.

Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken en hetgeen ter zitting is besproken gaat de kantonrechter van het volgende uit. [eiser] is op 1 november 1985 in dienst getreden van A.D. Boekholt B.V te Groningen . Hij was laatstelijk werkzaam als medewerker Inkoop. De aandelen van A.D. Boekholt B.V. worden gehouden door A.D. Boekholt Onroerend Goed B.V .. Alle verweerders maken deel uit van de in Voorhout gevestigde Stokvisgroep . Voor A.D. Boekholt B.V. bestaat deze situatie sinds 1996. Bij brief van 15 januari 2016 heeft de [belanghebbende] namens A.D. Boekholt B.V. aan [eiser] meegedeeld dat de bedrijfsactiviteiten wegens, kort gezegd, meerjarige verliezen en slechte vooruitzichten per 1 februari 2016 worden gestaakt en dat de dienstbetrekking per 1 juni 2016 zal eindigen. [eiser] heeft zich, anders dan de andere zes medewerkers, hier niet bij neergelegd. Daarop is door A.D. Boekholt B.V. aan het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsverhouding op te zeggen, welke toestemming bij beslissing van 25 april 2016 is geweigerd. De bedrijfsactiviteiten van A.D. Boekholt B.V. zijn sinds 1 februari 2016 feitelijk beëindigd en het pand in Groningen waarin de onderneming tot dan toe was gevestigd staat te koop. [eiser] verricht sinds 1 februari 2016 geen werkzaamheden meer voor A.D. Boekholt B.V. . Zijn salaris wordt door A.D. Boekholt B.V. doorbetaald. 3Het verzoek Aan zijn verzoeken tot het verplichten van Boekholt c.s. een gemeenschappelijke ondernemingsraad c.a. in te stellen legt [eiser] ten grondslag dat bij verweerders tezamen in de regel meer dan 50 personen werkzaam zijn en dat het daarom verplicht is een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen, terwijl dit voor de toepassing van de Wet op de Ondernemingsraden ook bevorderlijk is. Voor zover de kantonrechter tot het oordeel komt dat verweerders dit niet gezamenlijk verplicht zijn, dan is, subsidiair, in ieder geval Electro Stokvis B.V. verplicht een OR in te stellen nu bij haar in de regel meer dan 50 personen werkzaam zijn. 4Het verweer en de tegenverzoeken Boekholt c.s. verweren zich tegen de verzoeken en voeren aan dat sprake is van misbruik van bevoegdheid althans betwisten zij dat [eiser] als belanghebbende in de zin van artikel 36 WOR kan worden aangemerkt; er geen verplichting is tot het instellen van een gemeenschappelijke OR nu in geen van de ondernemingen meer dan 50 personen werkzaam zijn deze verplichting ook niet bestaat nu niet of onvoldoende is gebleken dat een gemeenschappelijke ondernemingsraad bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR; daarbij tevens van belang is dat er geen sterke verwantschap is tussen de bedrijfsactiviteiten van verweerders; binnen verweerder sub 2 en 3 andere vormen van medezeggenschap bestaan, te weten tweemaal per jaar een personeelsvergadering, welke voorziet in de behoefte van het daar werkende personeel. Boekholt c.s. bestrijden verder de verzochte toekenning van daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand van [eiser] , het opleggen van dwangsommen en de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Ingevolge artikel 36 WOR kan iedere belanghebbende de kantonrechter verzoeken te bepalen dat de ondernemer of de ondernemingsraad gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald omtrent het instellen of in stand houden van een ondernemingsraad, het vaststellen van een voorlopig of een definitief reglement van de ondernemingsraad, de kandidaatstelling voor en de verkiezing van de leden van de ondernemingsraad, alsmede omtrent het bekend maken van agenda’s en verslagen van vergaderingen, een en ander voor zover dit van de ondernemer of de ondernemingsraad afhangt. Volgens artikel 3 lid 1 WOR dient een ondernemer die twee of meer ondernemingen in stand houdt waarin tezamen in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn voor alle of voor een aantal van die ondernemingen tezamen een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van deze wet in de betrokken ondernemingen. In lid 2 van artikel 3 WOR is bepaald dat het eerste lid van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van in een groep verbonden ondernemers, die twee of meer ondernemingen in stand houden, waarin tezamen in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn. De betrokken ondernemers wijzen een tot hun groep behorende ondernemer aan, die voor de toepassing van deze wet namens hen als ondernemer optreedt ten opzichte van de gemeenschappelijke ondernemingsraad. Gelet op het gevoerde verweer dient eerst beoordeeld te worden of [eiser] kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 36 WOR en of zijn verzoek moet worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. Boekholt c.s. bestrijden dat [eiser] belanghebbende is en voeren voorts aan dat sprake is van misbruik van bevoegdheid. Zij wijzen er daarbij op dat [eiser] gedurende zijn actieve dienstverband van ruim dertig jaar nooit enige interesse in een medezeggenschapsorgaan heeft getoond. Voorts staat hij sinds 1 februari 2016 op non-actief, omdat de bedrijfsvestiging in Groningen is gesloten en er daar geen werk meer is. Naar de mening van Boekholt c.s. voert [eiser] gelegenheidsargumenten aan, frustreert hij het goed functioneren van de ondernemingen en is hij uit op eigen gewin, te weten het verkrijgen van een hogere beëindigingsvergoeding dan wel verzet tegen zijn ontslag. Verder is [eiser] volgens Boekholt B.V. geen belanghebbende in de zin van de WOR nu hij feitelijk niet meer werkzaam is bij Boekholt c.s. , geen enkele actie heeft ondernomen om feitelijk weer tewerk gesteld te worden en het is uit te sluiten dat hij nog voor verweerder sub 2 of 3 in de toekomst werkzaam zal zijn. Boekholt B.V. verwijst daarbij naar rechterlijke uitspraken waarin is bepaald dat een persoon die niet feitelijk werkzaam is in een onderneming geen belanghebbende is in de zin van artikel 36 WOR. [eiser] bestrijdt de stellingen van Boekholt c.s. Hij voert onder meer aan dat het ervoor moet worden gehouden dat er sprake is van overgang van onderneming en dat zijn arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:663 BW is overgegaan van A.D. Boekholt B.V. naar Electro Stokvis B.V. . Verder heeft hij gesteld dat Boekholt c.s. deel uitmaken van een en dezelfde entiteit, namelijk Elsto en dat [eiser] toen hij nog in Groningen aan het werk was, bij een onderdeel van Elsto in dienst was. De kantonrechter stelt voorop dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat wie als belanghebbende kan worden aangemerkt flexibel moet worden uitgelegd. Het is voorts aan de rechter om dit begrip in te vullen. Aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 12 mei 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:1094) ontleent de kantonrechter het volgende: Het begrip “belanghebbende” is geïntroduceerd bij de wet van 1 april 1990 (Stb. 1990,91). Daarvoor bepaalde het eerste lid van art. 36 WOR dat – uitsluitend – iedere in een onderneming werkzame kiesgerechtigde persoon en betrokken vakorganisatie zich ter zake de naleving tot de rechter kon wenden. Omdat reglementen van een OR, GOR of COR als gevolg van genoemde wet van 1 april 1990 geen preventieve goedkeuring meer behoefden, diende de kring van gerechtigden tot een nalevingsverzoek te worden uitgebreid met de ondernemer en de ondernemingsraad. In de MvT op het aan deze wetswijziging ten grondslag liggende wetsvoorstel 20 583 is vermeld dat deze uitbreiding om wetstechnische redenen is gerealiseerd met de introductie van het begrip “belanghebbende”. Het was echter niet de bedoeling de uitbreiding van de kring van gerechtigden te beperken tot de ondernemer en de ondernemingsraad. In de MvA (TK 1988-1989, 20583, nr. 6, p. 28) is duidelijk gemaakt dat het begrip “belanghebbende” flexibel is en dat het aan de rechter is dit begrip in te vullen: “De voorgestelde verruiming van de kring van degenen die bij de kantonrechter een verzoek op grond van artikel 36, eerste lid, kunnen indienen tot ‘iedere belanghebbende’ is voor de leden van de fracties van de P.v.d.A., de V.V.D. en de S.G.P. aanleiding geweest tot het vragen van een nadere verduidelijking. Deze bepaling vormt de neerslag van het aloude adagium, dat wie geen belang heeft, ook geen actie heeft. De wet laat de invulling van het – flexibele – begrip ‘belanghebbende’ over aan de rechtspraak. Aan de leden van de fracties van de P.v.d.A. en de V.V.D. kan worden geantwoord dat hieronder niet alleen begrepen kunnen zijn de in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzame organisaties van werknemers, die in de onderneming leden hebben, maar ook individuele werknemers die in de onderneming werkzaam zijn, de ondernemingsraad en de ondernemer zelf (wanneer deze van oordeel is dat de ondernemingsraad in zijn definitief reglement een of meer bepalingen heeft opgenomen die in strijd zijn met de wet of die een goede toepassing van deze wet in de weg staan). De leden van de fractie van de SGP. constateerden terecht dat de voorgestelde vervanging van de huidige beginwoorden van artikel 36, eerste lid, door het begrip ‘iedere belanghebbende’ ook in die zin een verruiming betekent, dat onder ‘iedere belanghebbende’ ook begrepen kunnen zijn werknemers die niet kiesgerechtigd zijn. Deze verruiming houdt mede hiermee verband dat in het voorgestelde artikel 6, vijfde lid, aan de ondernemingsraad de bevoegdheid wordt gegeven om in zijn reglement af te wijken van het bepaalde in artikel 6, tweede en derde lid, omtrent het actief en passief kiesrecht. Werknemers die op deze wijze door de ondernemingsraad van het actief kiesrecht zijn uitgesloten behoren – naar ons oordeel – echter de mogelijkheid te hebben om hiertegen bij de kantonrechter bezwaar te maken door het indienen van een verzoek op grond van artikel 36, eerste lid. Deze leden vroegen voorts of ook niet in de onderneming werkzame personen, zoals gezinsleden van werknemers of concurrerende ondernemers, onder het begrip ‘iedere belanghebbende’ kunnen vallen. Wij achten het in bijzondere omstandigheden denkbaar dat ook niet in de onderneming werkzame personen, die een bepaalde band hebben met een onderneming en om die reden geacht kunnen worden belang te hebben bij de totstandkoming en vormgeving van de medezeggenschap in die onderneming, door de rechter als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt. Te denken valt ook aan familieleden of organisaties die opkomen voor de belangen van (groepen van) personeelsleden. Concurrerende ondernemers vallen niet onder het begrip ‘iedere belanghebbende’, omdat de totstandkoming en vormgeving van de medezeggenschap in een onderneming uitsluitend een zaak moet blijven van alle bij die onderneming betrokkenen, en niet van de concurrentie.” [eiser] is nog in dienst van A.D. Boekholt B.V. Dit bedrijfsonderdeel heeft weliswaar haar activiteiten gestaakt en [eiser] verricht op dit moment geen werkzaamheden. Niettemin kan hij nog wel als betrokkene bij de onderneming worden aangemerkt. Gezien bedoelde ruime uitleg van het begrip belanghebbende is hij naar het oordeel van de kantonrechter daarom belanghebbende in de zin van artikel 36 WOR.

De kantonrechter: - wijst af de door [eiser] gedane verzoeken; - veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van Boekholt c.s. tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 in verband met salaris gemachtigde; Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E.J. van der Molen en uitgesproken ter openbare zitting van 22 juni 2016.

Vervolgens is aan de orde de vraag of [eiser] met zijn verzoek misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter het geval in verband met het volgende omstandigheden: de bedrijfsactiviteiten van A.D. Boekholt B.V. in Groningen zijn gestaakt en er is geen concreet uitzicht op voortzetting van deze bedrijfsactiviteiten; [eiser] stelt dat de onderneming van A.D. Boekholt B.V. is overgenomen door een ander deel van de Stokvisgroep en dat het er daarom voor moet worden gehouden dat hij bij deze overnemende partij in dienst is. Naar het oordeel van de kantonrechter voeren verweerders terecht aan dat hiervan niet of onvoldoende is gebleken, gelet op onder meer de aard van de onderneming, het feit dat de materiele en immateriële activa en personeel niet is overgegaan. Voorts is in dit verband van belang dat er geen sprake is van behoud van identiteit; bij de door Boekholt c.s. overgelegde stukken bevindt zich correspondentie waaruit is op te maken dat tussen partijen overleg is geweest over verrichten van werkzaamheden van [eiser] in (de regio) Voorhout, maar van daadwerkelijke werkhervatting is het nog niet gekomen. Naar uit de correspondentie is op te maken speelt hier met name de geografische afstand tussen de woonplaats van [eiser] in Groningen en de werkplek in Voorhout een belangrijke rol. Boekholt c.s. hebben ter zitting de verwachting uitgesproken dat het er niet van zal komen dat [eiser] daadwerkelijk zijn werkzaamheden bij één van verweerders zal hervatten, welke stelling door [eiser] niet is bestreden. Het moet er dus voor worden gehouden dat [eiser] verzoekt om Boekholt c.s. te verplichten een gemeenschappelijke OR c.a. in te stellen terwijl hijzelf niet meer daadwerkelijk bij één van de bedrijven van verweerders zal werken; in lijn met hetgeen hiervoor is opgemerkt kent de kantonrechter tenslotte gewicht toe aan de niet door [eiser] bestreden stelling van Boekholt c.s. dat de medezeggenschap bij verweerder sub 2 en 3 naar tevredenheid van de betrokken personeelsleden is geregeld en er tot nu toe geen enkel signaal is dat men dit anders wil. Boekholt c.s. hebben aangevoerd dat binnen beide ondernemingen ten minste twee maal per jaar een personeelsvergadering wordt belegd. Bij deze stand van zaken zou toewijzing van het verzoek van [eiser] ertoe leiden dat Boekholt c.s. verplicht worden tot de instelling van een medezeggenschapsorgaan waar - buiten [eiser] - niemand op de betreffende werkvloeren om heeft gevraagd of tot nu toe bij betrokken is geweest. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat het verzoek van [eiser] als misbruik van bevoegdheid moet worden aangemerkt en daarom dient te worden afgewezen. Maar ook als de kantonrechter ten aanzien van het misbruik van bevoegdheid tot een andere uitkomst zou zijn gekomen, zou dat [eiser] niet baten, nu aan criterium voor het instellen van een gemeenschappelijke ondernemingsraad, te weten “indien dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de betreffende ondernemingen” naar het oordeel van de kantonrechter evenmin is voldaan. Daartoe wordt het volgende overwogen. Verweerster sub 1 heeft per 1 juni 2016 één werknemer in dienst, te weten verzoeker. Bij verweerster sub 2 en 3 zijn volgens Boekholt c.s. respectievelijk 41 en 20 medewerkers in dienst. Boekholt c.s. hebben daartoe verwezen naar de overgelegde gedetailleerde personeelslijsten van de betreffende ondernemingen. Volgens [eiser] zijn er meer medewerkers in dienst dan door Boekholt c.s. genoemd, maar dat punt kan hier (bij het subsidiaire deel komt de kantonrechter hierop nog terug) in het midden blijven nu volgens artikel 3 WOR het bij een gemeenschappelijke OR om een situatie dient te gaan van twee of meer ondernemingen waarin tezamen in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn. Dat is hier het geval. Vervolgens is de vraag aan de orde of er sprake is van een dusdanige samenhang tussen de verschillende ondernemingen dat gesproken kan worden van één onderneming in de zin van artikel 3 WOR. Hiervan is sprake indien de ondernemingen zodanige verwantschap vertonen dat zij een gemeenschappelijk financieel, strategisch en sociaal beleid voeren. In dit geval betreft dat dan de ondernemingen van verweerder sub 2 en 3, nu verweerder sub 1 feitelijk heeft opgehouden te bestaan. Voorts komt bij de beoordeling van voormeld criterium betekenis toe aan de vraag of sprake is van meerdere ondernemingen die zo sterk met elkaar samenhangen naar aard, structuur en management dat de instelling van afzonderlijke ondernemingsraden of PvT’s minder effectief is. Naar het oordeel van de kantonrechter is op grond van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en uit hetgeen uit de stukken is gebleken onvoldoende gebleken dat tussen Electro Stokvis B.V. en Elsto Controls B.V. een samenhang is als vorenbedoeld. Voldoende is komen vast te staan dat beide ondernemingen als zelfstandige eenheden vanuit een eigen bedrijfslocatie opereren. Zoals uit de overlegde organogrammen is op te maken zijn er verschillende directeuren c.q. bedrijfsleiders. Er is per onderneming een eigen financiële verantwoordelijkheid en de jaarrekening wordt ook per onderneming opgesteld. De kernactiviteiten verschillen. Uit de door Boekholt c.s. overgelegde stukken blijkt dat de activiteiten van Electro Stokvis B.V. voornamelijk bestaan uit de handel in elektrotechnische materialen als voorraadhoudende importer van een aantal fabrieken. Het gaat dan in het bijzonder om elektromotoren en tandwielkasten. Bij Elsto Controls B.V. gaat het voornamelijk om handel in alsmede het adviseren op het gebied van en het ontwerpen van elektronische besturingen. Behalve om besturingen betreft het hier schakelkasten en frequentieregelaars. De genoemde activiteiten hebben wellicht een zekere zelfde achtergrond in de elektrotechniek, maar liggen niet als vanzelfsprekend in elkaars verlengde. Ook het feit dat de ondernemingen in commerciële uitingen beide de naam Elsto gebruiken maakt nog niet dat ze als één onderneming kunnen worden aangemerkt en hetzelfde geldt voor het feit dat ze deel uitmaken van dezelfde groep van ondernemingen, te weten de Stokvisgroep. Hierbij is verder van belang dat Boekholt c.s. onbestreden hebben aangevoerd dat beide ondernemingen een eigen pakket van arbeidsvoorwaarden kennen. Er zijn derhalve betekenisvolle verschillen tussen beide ondernemingen en de zeggenschap is ook per onderneming georganiseerd. Hetzelfde geldt voor de medezeggenschap. Gesteld noch gebleken is dat een gezamenlijke medezeggenschap in deze ondernemingen meer effectief zou zijn dan de afzonderlijke vormen die nu bestaan in de vorm van periodieke personeelsvergaderingen. Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden geconcludeerd dat de verzochte instelling van een gemeenschappelijke ondernemingsraad bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR in de betreffende ondernemingen. Nu de primaire verzoeken worden afgewezen komt de beoordeling van het subsidiaire verzoek aan de orde. [eiser] verzoekt subsidiair om verweerster sub 2, Electro Stokvis B.V. te verplichten om een reguliere ondernemingsraad in te stellen nu bij haar in de regel meer dan 50 medewerkers werkzaam zijn, zodat zij op grond van artikel 2 lid 1 WOR verplicht is een Ondernemingsraad in te stellen. Bij de beoordeling van dit verzoek gaat de kantonrechter er veronderstellenderwijs vanuit dat [eiser] ook ten aanzien van dit verzoek als belanghebbende kan worden aangemerkt. Het geschil op dit punt spitst zich inhoudelijk toe op de vraag of aan bovenvermeld getalscriterium wordt voldaan. Volgens [eiser] is dat het geval maar dat wordt door Boekholt c.s. betwist nu er in de regel 41 personen bij Electro Stokvis B.V. werkzaam zijn.