ECLI:NL:RBDHA:2016:3307

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/502823 / HA ZA 16-23 Vonnis in incident van 30 maart 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RHOONSE RECYCLING & SERVICE B.V., gevestigd te Rhoon, gemeente Albrandswaard, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. drs. G. van der Wende te Capelle aan den IJssel, tegen de vennootschap naar Duits recht BSS HEAVY MACHINERY GMBH, gevestigd te Finowfurt, gemeente Schorfheide, Duitsland, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. M.P.J. Kik te Amsterdam. Partijen zullen hierna RRS en BSS genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 23 november 2015, met 11 producties; de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, met 9 producties; de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident. 1.2. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald in het incident.

2.1. De hoofdzaak heeft betrekking op een geschil tussen partijen over de in augustus 2014 door RRS van BSS gekochte rupsgraafmachine. RRS vordert schadevergoeding op grond van wanprestatie onder de koopovereenkomst. 2.2. Dit geschil heeft RRS aanvankelijk voorgelegd aan de rechtbank Rotterdam. Deze rechtbank heeft zich bij vonnis in incident van 15 juli 2015 onbevoegd verklaard om van de vorderingen van RRS kennis te nemen. Hierna heeft RRS het geschil voorgelegd aan de rechtbank Den Haag. 2.3. BSS vordert in het incident dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van RRS kennis te nemen. 2.4. Hieraan legt BSS, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. Tot de koopovereenkomst, die tot stand is gekomen op 5 augustus 2014, behoren de algemene voorwaarden van BSS met de daarin opgenomen forumkeuze voor de rechter in Eberswalde, Duitsland, zodat de Nederlandse rechter onbevoegd is. Ook indien deze forumkeuze niet is overeengekomen, is de rechtbank onbevoegd aangezien BSS geen woonplaats heeft in Nederland en partijen in de koopovereenkomst levering zijn overeengekomen onder de Incoterm ‘CPT’ (carriage paid to), wat betekent dat de levering plaatsvindt doordat de verkoper het verkochte aan de vervoerder afgeeft, in dit geval te Finowfurt, Duitsland. Daarom is op grond van artikel 7 lid 1 onder b, eerste streepje, van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna: EEX-II Vo) niet de Nederlandse, maar de Duitse rechter bevoegd. 2.5. RRS voert verweer in het incident. 2.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.1. De Nederlandse rechter kan in deze zaak geen internationale bevoegdheid ontlenen aan de hoofdregel van artikel 4 lid 1 EEX-II Vo, aangezien BSS geen woonplaats heeft in Nederland. Indien sprake is van een forumkeuze voor de Duitse rechter die voldoet aan de vereisten van artikel 25 EEX-II Vo, is de alternatieve bevoegdheidsregel ingeval van de koop en verkoop van roerende zaken als bedoeld in artikel 7 aanhef en onder lid 1 EEX-II Vo niet van toepassing. 3.2. Artikel 25 lid 1 EEX-II Vo luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “Indien de partijen, ongeacht hun woonplaats, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd, tenzij de overeenkomst krachtens het recht van die lidstaat nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. De overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten: a. a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden; c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.” 3.3. Volgens BSS is sprake van een forumkeuze die voldoet aan de onder a en c van het eerste lid van artikel 25 EEX-II Vo vermelde vormvereisten (hierna: de vormvereisten sub a respectievelijk c) . 3.4. Met betrekking tot de vormvereisten sub a voert BSS het volgende aan: i) de koopovereenkomst is op 5 augustus 2014 in Finowfurt tot stand gekomen nadat [A] (hierna: [A] ), indirect bestuurder van RRS, de machine ter plekke bij BSS had geïnspecteerd, waarna partijen een prijs van € 184.000 zijn overeengekomen en een medewerkster van BSS (vervolgens) een koopovereenkomst heeft opgesteld; ii) aan deze koopovereenkomst waren de algemene voorwaarden van BSS gehecht, die aldus een integraal onderdeel van de overeenkomst zijn gaan uitmaken; in artikel 14 van deze algemene voorwaarden is het volgende forumkeuzebeding opgenomen: “14.1 Ist der Kunde Kaufmann, juristische Person des öffentlichen Rechts oder öffentlichrechtliches Sondervermögen, so ist ausschlieβlicher Gerichtsstand für alle aus dem Vertragsverhältnis unmittelbar oder mittelbar resultierenden Streitigkeiten Eberswalde. 14.2 Eberswalde ist auch dann ausschlieβlicher Gerichtsstand, wenn ein Kunde keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat, ein Kunde nach Vertragsschluss seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in das Ausland verlegt hat oder sein Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt zum Zeitpunkt der Klageerhebung unbekannt ist.”; iii) [A] heeft dit geheel vervolgens bestudeerd en heeft de koopovereenkomst namens RRS voor akkoord getekend; iv) BSS heeft bij e-mailbericht van 20 augustus 2014 de algemene voorwaarden nogmaals verstrekt alsmede de opdrachtbevestiging/factuur met daarop de volgende verwijzing naar de algemene voorwaarden: “Grundlage für diesen Auftrag sind ausschlieβlich unsere Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Diese sind im internet auf unserer Homepage www.bss.net jederzeit abrufbar oder können bei uns angefordert werden.”; RRS heeft de factuur zonder protest betaald; v) een vergelijkbare passage is opgenomen in de footer van alle e-mails die BSS ooit aan RRS heeft gestuurd, zoals de e-mail van 1 augustus 2014; vi) dat de algemene voorwaarden waren gehecht aan de koopovereenkomst blijkt onder meer uit de scan die RRS van de overeenkomst heeft overgelegd, aangezien daarop de afdruk van een nietje zichtbaar is. 3.5. In aanvulling hierop voert BSS met betrekking tot de vormvereisten sub c aan dat in de machinehandel partijen een geldige forumkeuze sluiten indien een orderbevestiging wordt verzonden met daarbij de algemene voorwaarden met een forumkeuze waartegen de wederpartij niet protesteert. 3.6. RRS betwist dat sprake is van een forumkeuze die voldoet aan de vormvereisten sub a en/of sub c. 3.7. De rechtbank overweegt als volgt. Onder het EEX-Verdrag (het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Brussel 27 september 1968) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap ten aanzien van het forumkeuzebeding als bedoeld in artikel 17 EEX-Verdrag (thans artikel 25 EEX-II Vo) geoordeeld dat artikel 17 EEX-Verdrag een overeenkomst tussen partijen vereist, hetgeen betekent dat partijen daadwerkelijke wilsovereenstemming moeten hebben bereikt ten aanzien van de forumkeuze. Hiervoor dient onderzocht te worden of het forumkeuzebeding het voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming tussen partijen die duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking komt. De vormvoorschriften in artikel 17 lid 1 sub a tot en met c hebben ten doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat. Deze vormvoorschriften moeten strikt worden uitgelegd, omdat een geldige forumkeuze zowel de algemene bevoegdheid van artikel 2 als de bijzondere bevoegdheden van de artikelen 5 en 6 EEX-Verdrag opzij zet. (Vgl. HvJEG 14 december 1976, nr. 24/76, NJ 1977, 446 Colzani/Rüwa, HvJEG 14 december 1976, nr. 25/76, NJ 1977, 447 Segoura/Bonakdarian en HvJEG 20 februari 1997, nr. C-106/95, NJ 1998, 565 MSG/Les Gravières Rhénanes). 3.8. Naar het oordeel van de rechtbank heeft BSS haar stelling dat de forumkeuze overeenstemt met een gewoonte als bedoeld in de vormvereisten sub c onvoldoende toegelicht. De enkele verwijzing van BSS naar het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 oktober 1994 (NIPR 1995, 258) is ontoereikend, nu dat een beslissing betreft in een specifiek geval, dat niet zonder meer gelijk te stellen is aan de onderhavige casus. Er is dan ook geen sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze op grond van artikel 25 lid 1 sub c EEX-II Vo. 3.9. Met betrekking op het beroep van BSS op de vormvereisten sub a overweegt de rechtbank als volgt. 3.10. Uit de omstandigheid dat BSS de algemene voorwaarden bij haar e-mailbericht van 20 augustus 2014 aan RRS heeft meegezonden met haar opdrachtbevestiging/factuur en dat RRS deze factuur zonder protest heeft betaald, volgt geen wilsovereenstemming met betrekking tot de forumkeuze, nu de koopovereenkomst reeds voordien was gesloten. Evenmin is beslissend dat BSS in haar overige e-mailberichten steeds een verwijzing naar haar algemene voorwaarden heeft opgenomen, nu niet gesteld of gebleken is dat deze algemene voorwaarden waren bijgevoegd. 3.11. In het document genaamd “Auftrag” (productie 3 van RRS en productie 2 van BSS, hierna: opdrachtbevestiging) staat de volgende verwijzing naar de algemene voorwaarden van BSS: “Auftrag [volgen de naam en overige gegevens van RRS, rechtbank] erteilt hiermit der BSS Int. Trading GmbH, Finowfurt unter Zugrundlegung umseitiger Allg. Geschäfts-und Lieferbedingungen Auftrag und Lieferung wie folgt: [volgt de omschrijving van de rupsgraafmachine, rechtbank]”. 3.12. In deze verwijzingstekst is bepaald dat van toepassing zijn de algemene voorwaarden van BSS die op de ommezijde van deze opdrachtbevestiging zijn vermeld.

De rechtbank in het incident en in de hoofdzaak 4.1. verklaart zich onbevoegd van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen; 4.2. veroordeelt RRS in de proceskosten, aan de zijde van BSS tot op heden begroot op € 4.316, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de achtste dag na dagtekening van dit vonnis, indien RRS deze proceskosten niet voordien heeft voldaan; 4.3. verklaart de veroordeling onder 3.2 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016.

Gesteld noch gebleken is dat de algemene voorwaarden van BSS waren afgedrukt op de achterkant van de opdrachtbevestiging. Indien juist is dat de algemene voorwaarden van BSS aan de opdrachtbevestiging waren gehecht, althans daarbij waren gevoegd, zoals BSS stelt maar RRS gemotiveerd betwist, moet RRS dit redelijkerwijs hebben begrepen als een aanbod van BSS om te contracteren onder toepassing van de overhandigde algemene voorwaarden. Indien RRS deze opdrachtbevestiging vervolgens heeft getekend voor akkoord, zoals BSS stelt maar RRS betwist, heeft RRS het aanbod van BSS aanvaard en bestaat wilsovereenstemming over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden met het voor RRS dan kenbare forumkeuzebeding. 3.13. Anders dan RRS heeft aangevoerd, is in dit scenario niet beslissend dat de opdrachtbevestiging niet door BSS is ondertekend. Het aanbod is immers door BSS gesteld op haar papier en kennelijk op het bedrijf en in het bijzijn van BSS voor akkoord getekend door RRS. Onder deze omstandigheden bestaat over de wilsovereenstemming tussen partijen dus geen twijfel. Aan het voorgedrukte voorbehoud op de opdrachtbevestiging dat BSS nog schriftelijk akkoord moet gaan (“Schriftliche Auftragsannahme seitens der Firma BSS International trading GmbH, Finowfurt bleibt vorbehalten”) komt onder deze omstandigheden geen beslissende betekenis toe. 3.14. Uit het bovenstaande volgt dat voor het slagen van het beroep op een geldige forumkeuze is vereist, dat komt vast te staan dat de algemene voorwaarden van BSS aan de opdrachtbevestiging waren gehecht althans waren bijgevoegd en dat de opdrachtbevestiging door RRS is getekend. In dat geval is de rechter te Eberswalde, Duitsland, bij uitsluiting bevoegd om van het geschil kennis te nemen en moet deze rechtbank zich onbevoegd verklaren. 3.15. Het voorgaande geeft in beginsel aanleiding tot bewijslevering door BSS. Voor bewijslevering bestaat echter alleen aanleiding als de Nederlandse rechter, indien BSS in dat bewijs niet slaagt, internationale bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 7 aanhef en onder lid 1 EEX- II Vo. Dit geval doet zich echter niet voor, gelet op het volgende. 3.16. Artikel 7 aanhef en lid 1 EEX-II Vo luidt als volgt: “Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: 1. a) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst, voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; b) voor de toepassing van deze bepaling is, tenzij anders is overeengekomen, de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt: - voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden; - voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden. c) punt a) is van toepassing indien punt b) niet van toepassing is. 3.17. Bij de toepassing van deze bepaling is van belang de uitleg van de voorganger van deze bepaling, artikel 5 sub 1 EEX Vo, gegeven in de arresten van het Hof van Justitie EU in de zaken Electrosteel (HvJ EU 9 juni 2011, zaak C-87/10, ECLI:EU:C:2011:375) en Car Trim (HvJ EU 25 februari 2010, zaak C‑381/08, ECLI:EU:C:2010:90). Samengevat komt deze uitleg erop neer dat bij een verzendingskoop - de koop waarbij de overeenkomst ook het vervoer van de verkochte goederen omvat - de ‘plaats waar de goederen volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden’ op basis van de bepalingen van de overeenkomst moet worden bepaald. Daartoe moet de rechter alle relevante voorwaarden en clausules van de overeenkomst op basis waarvan deze plaats duidelijk kan worden aangewezen in beschouwing nemen. Dit omvat de voorwaarden en clausules die algemeen erkend en in de internationale handel gebruikelijk zijn, zoals de door de Internationale Kamer van Koophandel uitgewerkte en gepubliceerde Incoterms, indien zij van dien aard zijn dat deze plaats op basis ervan duidelijk kan worden bepaald. Indien de overeenkomst zulke voorwaarden en clausules bevat kan het noodzakelijk blijken te onderzoeken of deze voorwaarden uitsluitend zien op de verdeling van het transportrisico of van de kosten dan wel of zij ook de plaats van levering van de verkochte goederen vastleggen. Indien de plaats van levering niet kan worden bepaald op grond van de bepalingen van de overeenkomst zonder het op de overeenkomst toepasselijke materiële recht toe te passen, is deze plaats de plaats van de materiële overdracht van de goederen waarmee de koper op de eindbestemming van de verkooptransactie de feitelijke macht om over deze goederen te beschikken heeft verkregen of had moeten verkrijgen. 3.18. Partijen zijn het er in zoverre over eens dat zij de Incoterm CPT zijn overeengekomen, zoals vermeld in de hiervoor bedoelde opdrachtbevestiging, waarvan RRS op zichzelf niet heeft betwist dat daarin de afspraken tussen partijen zijn vastgelegd. Anders dan BSS merkt RRS het beding echter niet aan als een leveringsbeding maar uitsluitend als een kostenbeding, inhoudende dat de verkoper een vervoerder regelt en betaalt, welke vervoerder de goederen vervolgens op de afgesproken plaats van bestemming aflevert. 3.19. In de hiervoor bedoelde opdrachtbevestiging is voor zover thans van belang het volgende bepaald: “Preisstellung ab Werk : CPT Rotterdamm Lieferzeit : ca. 2 Wochen, Lieferung erfolgt nach vollständiger Zahlung” De bij de opdrachtbevestiging behorende factuur van 30 juli 2014 houdt onder meer het volgende in: “ Lieferbedingung: CPT Rotterdam” Er zijn geen andere bepalingen gesteld of gebleken die relevant kunnen zijn voor de bepaling van de plaats van levering. Wat betreft de Incoterm CPT stelt de rechtbank vast dat deze clausule niet alleen de bepalingen van de punten A5 en B5 met als opschrift “Transfer of risks” inzake de risico-overdracht en die van de punten A6 en B6 met als opschrift “Divisions of costs” inzake de kostenverdeling bevat, maar tevens, afzonderlijk, de bepalingen van de punten A4 en B4 met als opschrift “Delivery” respectievelijk “Taking Delivery”, die als volgt luiden: “A4.Delivery The seller must deliver the goods to the carrier contracted in accordance with A3 or, if there are subsequent carriers to the first carrier, for the transport to the agreed point at the named place on the date or within the agreed period. B4.Taking delivery The buyer must accept delivery of the goods when they have been delivered in accordance with A4 and receive them from the carrier at the named place.” In deze punten A4 en B4 is bepaald dat de verkoper de goederen levert aan een door hem in te schakelen vervoerder en dat deze vervoerder zorg draagt voor het vervoer van deze goederen naar de bestemming die is overeengekomen met de koper. Uit het voorgaande volgt dat CPT niet uitsluitend een kosten- en risicobeding omvat, maar tevens een leveringsbeding, waarbij de levering dus plaats vindt waar de goederen ter vervoer worden overhandigd, in dit geval te Finowfurt.