ECLI:NL:RBDHA:2016:14795

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/519042 / KG ZA 16/1182 Vonnis in kort geding van 30 november 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sweco Nederland B.V., statutair gevestigd te De Bilt, eiseres, advocaten mr. T. van Wijk en mr. F.J.J. Cornelissen te Nijmegen, tegen: de Staat der Nederlanden (het ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Sweco’ en ‘de Staat’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de bij de mondelinge behandeling door beide partijen overgelegde pleitnotities. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 november 2016. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Rijkswaterstaat heeft een aanbesteding gehouden volgens de openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) voor het sluiten van een raamovereenkomst met meerdere partijen, te weten Samenwerkingsovereenkomst Ingenieursdiensten 3 (SO3, hierna: de aanbesteding). De aanbesteding is verdeeld in drie percelen. 2.2. Rijkswaterstaat heeft ten behoeve van de aanbesteding een inschrijvings- en beoordelingsdocument gepubliceerd. Dit document, met inbegrip van de daarbij behorende bijlagen, heeft in de loop van de procedure enkele wijzigingen ondergaan. In het definitieve document met bijlagen staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

Indien bij de hierna genoemde situaties het toegekende beoordelingscijfer lager is dan de hierna vermelde minimum waarde, dan wordt dit gezien als een onaanvaardbaar risico ten aanzien van het bereiken van de ter zake geformuleerde doelstelling van de aanbesteder. Dit leidt dan tot afwijzing van de inschrijving en de inschrijver komt niet in aanmerking voor het sluiten van een Overeenkomst: Minimumwaarde beoordelingscriteria (Knock out’s)  De kwaliteitswaarde van het Contractmanagementplan moet een 6,0 of hoger zijn. Een kwaliteitswaarde lager dan een 6,0 leidt tot een “Knock out”.  Een beoordelingscijfer van een 4 of lager op het subcriterium Verificatie en Validatie leidt tot een “Knock out”.  Van de overige subcriteria mag er maximaal 1 een lager beoordelingscijfer dan een 6 hebben. Meer dan 1 onvoldoende leidt tot een “Knock out”. (…) Toelichting op het rekenblad Behaalde kwaliteitswaarde Voor elk (sub)criterium waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt een beoordelingscijfer gegeven. Bij het beoordelingscijfer 10 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. De waarde is het beoordelingscijfer maal de procentuele weging. De totale kwaliteitswaarde is de optelling van deze waardes. Onderstaande tabel bevat het overzicht van de beoordelingscijfers.

Waardering 10 Uitmuntend (maximaal denkbare meerwaarde) 8 Goed (aanzienlijke meerwaarde) 6 Neutraal (niet of nauwelijks meerwaarde) 4 Ruim onvoldoende 2 Zeer slecht

Indien een criterium niet voortbouwt op een eis en ook niet expliciet is bepaald dat op dit criterium een “Knock out” van toepassing is, zijn beoordelingscijfers lager dan 6 mogelijk. Toekennen van een beoordelingscijfer lager dan 6 kan gerechtvaardigd zijn als: een door de inschrijvers aangeboden werkwijze moeilijk te beheersen risico’s met zich meebrengt; niet of onvoldoende wordt ingegaan op hetgeen gevraagd wordt in het kader van de beoordeling.” 2.3. Bij het sluiten van de inschrijftermijn op 28 oktober 2015 waren, verdeeld over de drie percelen, 45 inschrijvingen ingediend. Sweco (voorheen: Grontmij Nederland B.V.) heeft op alle drie de percelen een inschrijving ingediend. 2.4. Rijkswaterstaat heeft zijn gunningsbeslissingen aan Sweco meegedeeld bij brieven van 20 november 2015. De gunningsbeslissingen luidden voor alle drie de percelen dat de inschrijving van Sweco ongeldig was. 2.5. Sweco heeft Rijkswaterstaat vervolgens gedagvaard in kort geding. Een van de andere inschrijvers, Antea Nederland B.V. (hierna: Antea) heeft Rijkswaterstaat eveneens gedagvaard in kort geding. In het vonnis van 11 februari 2016 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank in die zaak staat onder meer vermeld: “4.8. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de primaire vordering tot herbeoordeling van de inschrijvingen van Antea toewijsbaar is, althans voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te gunnen. De voorzieningenrechter merkt hierbij voor de volledigheid op dat hij geen beslissing kan nemen over een herbeoordeling van de andere inschrijvingen, nu daar geen vordering op is gericht. Indien de CMP’s van de andere inschrijvers echter ook niet integraal zijn beoordeeld, hetgeen wel voor de hand ligt, is een herbeoordeling daarvan eveneens en op dezelfde gronden op zijn plaats. (...) 5.1. gebiedt Rijkswaterstaat om, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de inschrijving van Antea opnieuw te beoordelen, met inachtneming van hetgeen in de aanbestedingsdocumenten staat vermeld en in dit vonnis daaromtrent is overwogen; 2.6. Bij brief van 9 maart 2016 heeft Rijkswaterstaat aan Sweco bericht dat hij naar aanleiding van voormeld vonnis alle inschrijvingen opnieuw zou beoordelen. Sweco heeft daarop meermaals om aanhouding van het door haar aanhangig gemaakte kort geding verzocht. 2.7. Bij brieven van 9 september 2016, houdende nieuwe gunningsbeslissingen ten aanzien van de drie percelen, zijn de inschrijvingen van Sweco wederom door Rijkswaterstaat ongeldig verklaard. In die brieven staat vermeld: “U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende reden. Een knock-out criterium is van toepassing; ik verwijs naar paragraaf 4.1 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument. U heeft op het criterium Kwaliteitsmanagement, subcriterium Aanbestedings- en Planningsmanagement en Verificatie en Validatie een beoordelingscijfer 4 gescoord hetgeen een knock-out betekent. Uw beoordelingscijfer(s) licht ik toe in de bij deze brief gevoegde bijlage. Uw aanbieding is derhalve terzijde gelegd. 2.8. In de bijlage bij die brieven, met daarin de behaalde scores en een motivering, staat als motivering voor het cijfer 4 voor het onder Validatie en Verificatie vermeld: “Hetgeen u stelt onder uw inleiding (...) beschrijft in grote lijnen een V&V proces dat op vrijwel ieder project toepasbaar is en dat hiermee onvoldoende specifiek (SMART) is gemaakt. (...) Voorts vraagt u bij de validatie van uw V&V aanpak (...) “goedkeuring” van de opdrachtgever. Dit houdt een ongewenste verschuiving van verantwoordelijkheden in. (...) U gaat hiermee onvoldoende in op het tweede aandachtspunt; beheersing van afwijkingen. (...) U gaat hiermee onvoldoende in op het derde aandachtspunt. Kortom, in uw CMP wordt niet althans onvoldoende ingegaan op hetgeen gevraagd wordt in het kader van de beoordeling. Waar u aandachtspunten niet of onvoldoende behandelt is niet of onvoldoende te bepalen of de aangeboden zaken SMART, efficiënt en doelmatig en toetsbaar zijn. Met deze aanbieding wordt niet een eenmalige goede basis neergelegd zoals bedoeld in de doelstelling Opdrachtgever. Al met al scoort u onvoldoende op dit subcriterium.” 2.9. Bij brief van 15 september 2016 heeft Sweco het eerdere kort geding ingetrokken.

3.1. Sweco vordert, zakelijk weergegeven: primair: Rijkswaterstaat te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijvingen van Sweco van 9 september 2016 in te trekken en te gebieden een raamovereenkomst voor alle percelen met Sweco te sluiten; subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijvingen van Sweco van 9 september 2016 in te trekken en de inschrijvingen van Sweco opnieuw te beoordelen en op grond daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; meer subsidiair: Rijkswaterstaat te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding voor zover hij de opdracht nog wil vergeven; op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3.2. Daartoe voert Sweco – samengevat – het volgende aan. De resultaten van de beoordeling van de inschrijvingen van Sweco leiden op grond van de aanbestedingsstukken niet tot ongeldigheid. Uit bepaling 4.1 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument volgt immers dat slechts één minimumeis geldt die op straffe van ongeldigheid aan de inschrijvingen is gesteld. De drie in die bepaling genoemde punten zijn cumulatief. Rijkswaterstaat stelt dat de inschrijvingen van Sweco slechts op één van de drie punten niet voldoen, zodat de inschrijvingen niet ongeldig hadden mogen worden verklaard. Als deze uitleg van Sweco niet kan worden gevolgd, is de regel niet ondubbelzinnig geformuleerd en hadden de inschrijvingen van Sweco evenmin op die basis ongeldig mogen worden verklaard. Voorts had aan de inschrijvingen van Sweco op het sub-criterium Verificatie en Validatie minimaal het cijfer 6 moeten worden toegekend. In de oorspronkelijke beoordeling zijn de inschrijvingen van Sweco op dit punt wel met een 6 beoordeeld. De motivering van de herbeoordeling wijkt maar op één punt af van de motivering van de oorspronkelijke beoordeling. In de motivering van de herbeoordeling staat vermeld dat het vragen van goedkeuring aan de opdrachtgever een ongewenste verschuiving van verantwoordelijkheden inhoudt. Dit oordeel maakt dus het verschil tussen een 4 en een 6. Echter, Rijkswaterstaat had een moment van goedkeuring in de door Sweco uiteengezette procedure niet ongunstig mogen beoordelen en daarnaast volgt uit de gevraagde goedkeuring geen verschuiving van verantwoordelijkheden. De inschrijvingen moeten daarom op het sub-criterium Verificatie en Validatie alsnog met een 6 worden beoordeeld. Daarbij komt nog dat het voorkomen van een verschuiving van verantwoordelijkheden niet behoort tot het in de aanbestedingsstukken beschreven sub-criterium. Door de inschrijvingen van Sweco daar toch op te beoordelen heeft Rijkswaterstaat een nieuw (sub-sub-)gunningscriterium geïntroduceerd. Dat is niet toegestaan. Ongedaanmaking hiervan leidt ertoe dat de inschrijvingen van Sweco op dit punt moeten worden beoordeeld met een 6. Het beoordelingscijfer 4 past voorts slechts op een inschrijving die “ruim onvoldoende” is. Daarvan is niet bij iedere onvoldoende sprake. Bij de beoordeling van de inschrijvingen van Sweco bestaat een discrepantie tussen de motivering van de beoordeling (neutraal tot onvoldoende) en de betekenis van het cijfer 4 volgens de aangekondigde gunningssytematiek (ruim onvoldoende). Rijkswaterstaat had terughoudend moeten zijn met het toekennen van een 4. In de brieven van 9 september 2016 heeft Rijkswaterstaat nieuwe redenen aan dezelfde gunningsbeslissing – ongeldigheid van de inschrijvingen – ten grondslag gelegd. Daarmee heeft hij in strijd gehandeld met de rechtsregel die volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (KPN/Staat) dat een gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd. Rijkswaterstaat is al sinds oktober 2015 bekend met de Verificatie en Validatie-aanpak van Sweco. De inschrijvingen mochten op grond hiervan dus niet meer ongeldig worden verklaard. Rijkswaterstaat was niet gehouden tot herbeoordeling van de inschrijvingen van Sweco. Het vonnis van 11 februari 2016 verplichtte slechts tot herbeoordeling van de inschrijving van Antea. 3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. Partijen twisten over het antwoord op de vraag of de inschrijvingen van Sweco terecht ongeldig zijn verklaard. Volgens Sweco is dat niet het geval. Zij stelt zich allereerst op het standpunt dat haar inschrijvingen weliswaar een 4 hebben gescoord op het sub-criterium Verificatie en Validatie, maar dat een inschrijving pas ongeldig is als alle drie de situaties zoals geciteerd onder 2.2. (onder het kopje “Minimumwaarde beoordelingscriteria (Knock out’s”) op de inschrijving van toepassing zijn. De Staat betwist dat. 4.2. Voornoemd geschilpunt heeft betrekking op de uitleg van een bepaling uit de aanbestedingsstukken. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden (relevante) invloed hebben op de inhoud of formulering van die stukken, zijn bij de uitleg daarvan de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis (HR 17 september 1993, NJ 1994, 173). Het komt daarbij aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen die in die overeenkomst (in dit geval in de aanbestedingsstukken) zijn gehanteerd, de zogenoemde cao-norm. 4.3. In bepaling 4.1 van het inschrijvings- en beoordelingsdocument staat vermeld wanneer een beoordelingscijfer leidt tot ongeldigheid van de inschrijving. De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat die knock-out bepaling op alternatieve (niet-cumulatieve) wijze is geformuleerd. Anders dan Sweco stelt, volgt uit de gekozen bewoordingen onmiskenbaar dat ieder punt zelfstandig een knock-out eis is. In de onderstreepte kop boven de drie punten staat immers het woord “Knock out’s”, in meervoud, vermeld. Daarbij komt dat bij elk afzonderlijk punt is beschreven dat een bepaalde (gemiddelde) score op kwaliteit, een sub-criterium of sub-criteria leidt tot een knock-out. De stelling van Sweco dat met de woorden “leidt tot een knock out” wordt bedoeld dat de drie punten gezamenlijk leiden tot een knock-out eis, kan niet worden gevolgd. Het begrip knock-out wordt in aanbestedingen immers gebruikt om daarmee aan te duiden dat een inschrijving terzijde wordt gelegd, in die zin dat de inschrijver niet meer meedingt naar gunning van de opdracht. Uit het feit dat elke situatie apart wordt beschreven, waarna steeds de niet mis te verstane woorden volgen “leidt tot een knock out” wordt geconcludeerd dat drie afzonderlijke knock-out criteria zijn opgenomen die elk op zich tot terzijdelegging van de inschrijving leiden. Van onduidelijkheid of ondubbelzinnigheid is geen sprake. Nu vaststaat dat de inschrijvingen van Sweco op het sub-criterium Verificatie en Validatie een 4 hebben gescoord, faalt het betoog van Sweco dat haar inschrijvingen op grond van de aanbestedingsstukken niet ongeldig hadden mogen worden verklaard. 4.4. Sweco stelt zich voorts op het standpunt dat haar inschrijvingen op het sub-criterium Verificatie en Validatie het cijfer 6 hadden moeten scoren. Voor zover zij zich voor dat standpunt beroept op een vergelijking tussen de (motivering van de) herbeoordeling en de (motivering van de) oorspronkelijke beoordeling, wordt dat standpunt niet gevolgd. Met de herbeoordeling is de oorspronkelijke beoordeling immers komen te vervallen. De redenering van Sweco dat de in de herbeoordeling “extra toegevoegde” motivering van de ongewenste verschuiving van verantwoordelijkheden de oorzaak is geweest voor het toekennen van het cijfer 4 in plaats van het cijfer 6, kan dan ook niet slagen. Hierbij wordt nog opgemerkt dat – anders dan Sweco meent – herbeoordeling van haar inschrijvingen niet onverplicht heeft plaatsgevonden. Rijkswaterstaat is bij vonnis van 11 februari 2016 weliswaar strikt genomen enkel veroordeeld tot herbeoordeling van de inschrijving van een andere inschrijver, maar het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat in een dergelijk geval – waarin beoordeling van alle inschrijvingen op dezelfde onjuiste wijze heeft plaatsgevonden – alle inschrijvingen opnieuw moeten worden beoordeeld. De voorzieningenrechter heeft dat in het vonnis van 11 februari 2016 ook in een overweging ten overvloede opgemerkt. Gelet hierop resteert de vraag of de motivering die in de gunningsbeslissingen van 9 september 2016 is gegeven het cijfer 6 op het sub-criterium Verificatie en Validatie rechtvaardigt. 4.5. Partijen twisten in dit kader over het antwoord op de vraag of de voorzieningenrechter de door de beoordelingscommissie gedane beoordeling marginaal of vol dient te toetsen. Sweco stelt onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak C-171/15 (ECLI:EU:C:2016:506) dat de te verrichten toets niet marginaal mag zijn. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, verstaat de Advocaat-Generaal een marginale toets evenwel als een rechterlijke toets die beperkt is tot de vraag of de aanbestedende dienst in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het gebruikelijke toetsingskader dat veelvuldig in de Nederlandse jurisprudentie wordt gebruikt verder dan een enkele redelijkheidstoets. Dit toetsingskader behoeft dan ook geen aanpassing en houdt in dat aan de aangewezen – deskundige – beoordelingscommissie de nodige vrijheid moet worden gegund, te meer nu van een rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. 4.6. Het bezwaar van Sweco ten aanzien van het toegekende cijfer richt zich voor wat betreft de motivering daarvan specifiek op het punt van kritiek van de beoordelingscommissie dat Sweco bij de validatie van haar V&V aanpak goedkeuring vraagt van de opdrachtgever. Dat houdt volgens de motivering een ongewenste verschuiving van verantwoordelijkheden in. De Staat heeft (primair) ter verweer aangevoerd dat het overige deel van de motivering de toekenning van het cijfer 4 reeds rechtvaardigt. Dat verweer slaagt. Daartoe is het volgende redengevend. 4.7. Uit de “toelichting op de prijzenblad” volgt dat inschrijvingen op de verschillende sub-criteria van de aanbesteding een cijfer konden scoren van 2, 4, 6, 8 of 10. Ook is omschreven in elke gevallen een beoordelingscijfer lager dan een 6 gerechtvaardigd kan zijn. Dat is onder meer het geval indien niet of onvoldoende wordt ingegaan op hetgeen gevraagd wordt in het kader van de beoordeling. Uit de motivering van de gunningsbeslissing blijkt dat Sweco naar het oordeel van de beoordelingscommissie – afgezien van het hiervoor genoemde kritiekpunt – in haar inschrijving onvoldoende ingaat op de aandachtspunten “beheersing van afwijkingen” en “beperking van het aantal afwijkingen”. Sweco heeft dat niet weersproken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is, gelet op de toelichting op het prijzenblad, hiermee het toegekende cijfer 4 reeds objectief gerechtvaardigd. Het standpunt van Sweco dat – indien het kritiekpunt dat bij haar op weerstand stuit, wordt geëcarteerd – een deskundige beoordelingscommissie dient te bezien of de overige kritiek op de inschrijving het gegeven cijfer rechtvaardigt, wordt dan ook gepasseerd. Een en ander leidt ertoe dat de stellingen van Sweco dat er geen verschuiving van verantwoordelijkheden plaatsvindt, dat een moment van goedkeuring niet ongunstig had mogen worden beoordeeld en dat een beoordeling op de allocatie van aanbestedingsstukken niet uit de aanbestedingsstukken volgt, en de verweren daartegen van de Staat onbesproken kunnen blijven. 4.8. Het voorgaande brengt ook mee dat er – anders dan Sweco stelt – geen discrepantie bestaat tussen de motivering en het toegekende cijfer 4 (ruim onvoldoende).

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Sweco om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht; 5.3. bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2016. hvd