ECLI:NL:RBDHA:2016:10461

Rechtbank DEN Haag Bestuursrecht zaaknummers: SGR 16/6042 en 16/6041 uitspraak van de voorzieningenrechter van 31 augustus 2016 op het beroep en een verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. M.G. Nielen), en het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn, verweerder (gemachtigden: mr. N. Alhaft en R.M. Klerks).

Bij besluit van 12 november 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser op straffe van een dwangsom van eenmalig € 15.000,- gelast om binnen zes weken na de datum van verzending van dit besluit alle bouwwerken op het perceel [adres] te (doen) verwijderen en verwijderd te houden. Bij besluit van 15 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en eiser een last onder bestuursdwang opgelegd, inhoudende dat hij binnen zes weken na verzending van dit besluit de bouwwerken op het perceel [adres] dient te (doen) verwijderen en verwijderd te houden. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, vergezeld van [persoon] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op de voet van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. 2.1. Eiser exploiteert de eenmanszaak Vishandel [bedrijfsnaam] . Hij heeft de vishandel op 1 december 2004 van de vorige eigenaar overgenomen. De vishandel is gevestigd aan het [adres] , kadastraal bekend als gemeente Alphen aan den Rijn, sectie C, nummer 10351 (hierna: het perceel). Op dit perceel rust ingevolge het bestemmingsplan “ [naam 1] ” de bestemming “verkeers- en verblijfsgebied”. 2.2. Op 17 augustus 2015 constateerde een toezichthouder van verweerder dat zonder omgevingsvergunning een winkel, een portacabin, een serre en een bijgebouw op het perceel zijn geplaatst. Verweerder heeft op 25 augustus 2015 een vooraanschrijving tot handhaving aan eiser gestuurd. Eiser heeft zijn zienswijze naar voren gebracht. Vervolgens heeft verweerder de besluiten genomen, zoals vermeld in het procesverloop. 3. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het gebruik van het perceel in strijd is met het bestemmingsplan. Omdat de winkel zonder de uitbreidingen (hierna: het oorspronkelijke gebouw) sinds 1977 op het perceel wordt geëxploiteerd en valt onder het gebruiksovergangsrecht van het op 24 september 1998 in werking getreden bestemmingsplan “ [naam 2] ” en het thans geldende bestemmingsplan “ [naam 1] ”, mag het gebruik van dit gebouw worden voortgezet. Voor de bouw van het oorspronkelijke gebouw is echter nooit een vergunning verleend. Omdat eiser het illegale bouwwerk in stand houdt, overtreedt hij het instandlatingsverbod van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Voor de later geplaatste uitbreidingen van de vishandel (het bijgebouw, de serre en de portacabin) is evenmin een omgevingsvergunning voor bouwen en gebruiken in strijd met het bestemmingsplan verleend. Deze uitbreidingen vallen ook niet onder het gebruiksovergangsrecht van het (voorgaande) bestemmingsplan, zodat eiser in strijd handelt met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo. Er bestaat geen concreet zicht op legalisatie van het oorspronkelijke gebouw en de uitbreidingen, aldus verweerder. Het oorspronkelijke gebouw 4. Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van het oorspronkelijke gebouw onder het gebruiksovergangsrecht van het voorheen geldende bestemmingsplan “ [naam 2] ” en het thans geldende bestemmingsplan “ [naam 1] ” valt. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een ander oordeel. Voorts stelt de voorzieningenrechter – gelet op het dossier en het verhandelde ter zitting – vast dat het oorspronkelijke gebouw zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning is gebouwd. Dat betekent dat eiser in strijd handelt met het bepaalde in artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo, zodat sprake is van een overtreding. 5. Ter zitting heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat hij ten aanzien van het oorspronkelijke bouwwerk niet als overtreder kan worden aangemerkt, omdat niet hij maar de voormalige eigenaar het oorspronkelijke gebouw in 1977 heeft geplaatst. Eiser betoogt voorts dat het oorspronkelijke gebouw ook onder het bouwovergangsrecht valt, omdat dit gebouw overeenkomstig de bouwregels van het destijds geldende bestemmingsplan “ [naam 1] ” (1970) is gebouwd. Voor dit gebouw is weliswaar een omgevingsvergunning voor bouwen vereist, maar gelet op het limitatief-imperatieve karakter van artikel 2.10 van de Wabo, kan verweerder deze vergunning niet op voorhand weigeren. Er bestaat dus concreet zicht op legalisatie, zodat verweerder niet handhavend had mogen optreden. Dat eiser geen aanvraag voor een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen heeft ingediend, maakt dat niet anders, aldus eiser. 6. De voorzieningenrechter volgt eiser niet in zijn betoog dat hij niet als overtreder kan worden aangemerkt. Dat hij het oorspronkelijke gebouw niet heeft gebouwd, laat onverlet dat hij het verbod van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo overtreedt door een illegaal bouwwerk in stand te laten. Als exploitant van de vishandel heeft hij het in zijn macht de overtreding te beëindigen. Dat het oorspronkelijke gebouw vóór inwerkingtreding van het instandlatingsverbod op 1 april 2007 (destijds in artikel 40, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet) is gebouwd, brengt evenmin met zich dat verweerder niet handhavend kan optreden. Zoals is overwogen in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 18 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2196) verzet de rechtszekerheid zich in zo’n geval weliswaar tegen het opleggen van een last onder dwangsom, maar niet tegen het opleggen van een last onder bestuursdwang. 7.1. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom of een last onder bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zich op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan te verlenen, volstaat voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3220). 7.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het beroep van eiser op het bouwovergangsrecht niet leiden tot het door hem daarmee beoogde doel. Het bouwovergangsrecht levert geen bouwvergunning vervangende titel op en legaliseert het bouwwerk evenmin anderszins. Het bouwovergangsrecht levert slechts een bouwtitel op voor het (geheel of gedeeltelijk) vernieuwen of veranderen van het bouwwerk. Het gebouw zelf, in dit geval het oorspronkelijke gebouw, blijft illegaal omdat dit is opgericht zonder een daartoe strekkende omgevingsvergunning. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 1 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2016:1510. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat het oorspronkelijke gebouw in strijd is met artikel 11.2 van de planregels van het thans geldende bestemmingsplan “ [naam 1] ”. Dat betekent – anders dan eiser betoogt – dat een eventuele aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het oorspronkelijke gebouw niet alleen aan de limitatief‑imperatieve weigeringsgronden van artikel 2.10 van de Wabo dient te worden getoetst, maar ook aan artikel 2.12 van de Wabo. Of het oorspronkelijke gebouw onder het bouwovergangsrecht valt, is in dit kader niet van belang. 7.3. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het legaliseren van het oorspronkelijke gebouw vanuit ruimtelijk oogpunt niet wenselijk is omdat op het perceel de bestemming “verkeers- en verblijfsgebied” rust. Het toestaan van een vishandel zal voorts leiden tot ongewenste precedentwerking. Nu verweerder niet bereid is medewerking te verlenen aan de vergunningverlening, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van concreet zicht op legalisatie. Ook overigens is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving dient te worden afgezien. 8. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van het oorspronkelijke gebouw op goede gronden een last onder bestuursdwang opgelegd.

De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep ongegrond; - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.L. Frenkel, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.V. Veldwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2016. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.