ECLI:NL:RBDHA:2016:10145

Rechtbank DEN HAAG Meervoudige kamer Rekestnummer: HA RK 15-332 Zaaknummer: C/09/493932 Datum beschikking: 18 augustus 2016 Beschikking op het op 5 augustus 2015 ingekomen verzoekschrift van: [verzoeker] , in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige: [de minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] te [plaats] (Marokko), wonende te Marokko, verzoeker, advocaat: mr. P.W.M. Franssen te Amsterdam. tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN, (Ministerie van Veiligheid en Justitie, Immigratie- en Naturalisatiedienst, verder te noemen: de IND), zetelend te Den Haag, vertegenwoordigd door mr. R.Y. Reckers. Procedure De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder: het verzoekschrift; de brief met bijlage gedateerd 6 oktober 2014 maar naar de rechtbank begrijpt: 6 oktober 2015, van de IND; de brief met bijlagen d.d. 18 november 2015 van de zijde van verzoeker; de brief met bijlagen d.d. 7 maart 2016 van de IND; de brief met bijlagen d.d. 30 mei 2016 van de zijde van verzoeker; de brief d.d. 2 juni 2016 van de officier van justitie; de brief d.d. 7 juni 2016 van de IND. Op 16 juni 2016 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: verzoeker en zijn advocaat; mr. R.Y. Reckers namens de IND. Van de zijde van verzoeker zijn pleitnotities overgelegd. De officier van justitie heeft schriftelijk te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan het bijwonen van de zitting. Verzoek en het standpunt van de IND en de officier van justitie Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank vaststelt dat de minderjarige [de minderjarige 1] de Nederlandse nationaliteit bezit. De IND stelt zich op het standpunt dat de minderjarige niet in het bezit is van de Nederlandse nationaliteit. De officier van justitie heeft schriftelijk verklaard dat zij zich aansluit bij het standpunt van de IND.

Verzoeker is geboren in 1963 te [plaats] (Marokko) en woont sinds 1972 in Nederland. Bij Koninklijk Besluit van 4 februari 1994 is verzoeker genaturaliseerd tot Nederlander. Verzoeker heeft tevens de Marokkaanse nationaliteit. Verzoeker is op 26 december 1996 in Marokko naar Marokkaans recht gehuwd met mevrouw [de vrouw] . Blijkens een ‘Acte de divorce moyennant compensation (Khol’)’ is dit huwelijk – eveneens naar Marokkaans recht – ontbonden op 27 augustus 2003. Verzoeker is op [datum] te [plaats] (Marokko) naar Marokkaans recht gehuwd met mevrouw [de moeder] (hierna: de moeder), welk huwelijk nog altijd voortduurt. Uit de moeder is op [geboortedatum] te [plaats] (Marokko) de minderjarige [de minderjarige 1] geboren. Op de geboorteakte van [de minderjarige 1] staat verzoeker als vader van [de minderjarige 1] vermeld. Dit volgt uit de door verzoeker overgelegde ‘Copie integrale de l’acte de naissance’, afgegeven door [naam] , ambtenaar van de burgerlijke stand te [plaats] , Marokko, op 20 oktober 2015, wiens handtekening is gelegaliseerd door [naam] , 'le Substitut du Procureur du Roi', wiens handtekening is gelegaliseerd door [naam] voor 'le Directeur des Affaires Consulaire et Sociales et P.O.', wiens handtekening is gelegaliseerd door [naam] voor de minister van Buitenlandse Zaken. De moeder heeft de Marokkaanse nationaliteit. Uit de moeder is op [geboortedatum] geboren de minderjarige [de minderjarige 2] . Verzoeker staat als vader vermeld op de geboorteakte van [de minderjarige 2] . [de minderjarige 2] bezit naast de Marokkaanse ook de Nederlandse nationaliteit. De moeder, [de minderjarige 1] en [de minderjarige 2] wonen in Marokko. Op 10 juli 2014 heeft verzoeker voor [de minderjarige 1] bij de Nederlandse ambassade te Rabat gevraagd om verstrekking van een Nederlands paspoort. Bij beschikking van 27 oktober 2014 is deze aanvraag buiten behandeling gesteld.

Verzoeker legt aan zijn verzoek ten grondslag dat [de minderjarige 1] op grond van artikel 3 van de Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: RWN) van rechtswege het Nederlanderschap heeft verkregen omdat hij ten tijde van de geboorte van [de minderjarige 1] Nederlander was en er bij de geboorte een familierechtelijke betrekking tussen hem en [de minderjarige 1] is ontstaan. Dit blijkt volgens hem uit de Marokkaanse geboorteakte van [de minderjarige 1] . Vast staat dat [de minderjarige 1] is geboren na de sluiting van het huwelijk tussen de moeder en verzoeker, en dat dit huwelijk naar Marokkaans recht rechtsgeldig is. Eveneens staat vast dat verzoeker naar Marokkaans recht als vader van [de minderjarige 1] wordt aangemerkt. Een en ander is neergelegd in een Marokkaanse geboorteakte, die is opgemaakt overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie. Voorts staat vast dat verzoeker ten tijde van de geboorte van [de minderjarige 1] in Marokko gehuwd was met zowel mevrouw [de vrouw] als met de moeder. Derhalve is [de minderjarige 1] geboren uit een bigaam huwelijk. De vraag is of dit bigame huwelijk eraan in de weg staat dat in Nederland de familierechtelijke betrekking tussen verzoeker en [de minderjarige 1] wordt erkend. Is de familierechtelijke betrekking tussen verzoeker en [de minderjarige 1] reeds erkend in Nederland? Als eerste rijst de vraag of de familierechtelijke betrekking tussen verzoeker en [de minderjarige 1] reeds in Nederland is erkend, zoals door verzoeker is betoogd. Verzoeker wijst er in dit verband op dat [de minderjarige 1] in de basisregistratie personen (voorheen: de gemeentelijke basisadministratie) van de gemeente [plaats] als dochter van verzoeker vermeld staat. Voorts heeft verzoeker onweersproken verklaard dat hij kinderbijslag ten behoeve van [de minderjarige 1] ontvangt van de Sociale Verzekeringsbank. De rechtbank begrijpt dat verzoeker bedoelt te stellen dat hij erop mocht vertrouwen dat de familierechtelijke betrekking tussen hem en [de minderjarige 1] (ook) in Nederland wordt erkend en dat dit leidt tot het Nederlanderschap van [de minderjarige 1] . Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of verzoeker er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de familierechtelijke betrekking tussen hem en [de minderjarige 1] door de Staat is erkend en of dit het Nederlanderschap van [de minderjarige 1] met zich brengt. De rechtbank is van oordeel dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. De rechtbank dient zelfstandig te onderzoeken of de in het buitenland tot stand gekomen familierechtelijke betrekking tussen [de minderjarige 1] en verzoeker in Nederland wordt erkend en is daarbij niet gebonden aan handelingen van andere autoriteiten. Bovendien geldt dat de wijzen waarop het Nederlanderschap wordt verkregen limitatief zijn voorzien in de wet en dat daaronder niet is begrepen een zodanige verkrijging door de werking van enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (Hoge Raad 16 september 1994, ECLI:NL:HR:1994: ZC1450 en Hoge Raad 19 december 2013, ECLI:NL:HR:2003:AL8544). Een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan derhalve niet leiden tot verkrijging van het Nederlanderschap. Of bij verzoeker al dan niet een gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan als door hem bedoeld, kan daarom in het midden blijven. Erkenning familierechtelijke betrekking? Volgens verzoeker dient de in Marokko tot stand gekomen familierechtelijke betrekking tussen hem en zijn dochter in Nederland met toepassing van artikel 10:101 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) te worden erkend, nu de erkenning ervan geen strijdigheid met de Nederlandse openbare orde oplevert. De voorvraag, of het huwelijk tussen verzoeker en de moeder op het moment van de geboorte van [de minderjarige 1] in Nederland kon worden erkend, acht verzoeker daarbij niet relevant. Derhalve doet de omstandigheid dat er ten tijde van de geboorte van [de minderjarige 1] sprake was van een bigaam huwelijk niet af aan de erkenning in Nederland van de familierechtelijke betrekking tussen hem en [de minderjarige 1] , aldus verzoeker. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst hij – onder meer – naar: het artikel van mr. dr. K.J. Saarloos en M. Singh (A&MR 2014, nr. 3, pag. 154-161); de annotatie van mr. dr. I. Curry-Sumner bij de uitspraak van deze rechtbank d.d. 7 juni 2013 (JPF 2013/102); de uitspraak van het gerechtshof Den Haag d.d. 1 oktober 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:4394); de annotatie van mr. G.R. de Groot bij de uitspraak van de Hoge Raad van 30 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:186); de beschikking van deze rechtbank d.d. 23 maart 2015, zaaknummer [nummer] . In de hiervoor genoemde literatuur en jurisprudentie wordt – kort weergegeven – beargumenteerd dat het feit dat een huwelijk wegens bigamie in strijd is met de Nederlandse openbare orde, niet in de weg staat aan de erkenning van de uit dat huwelijk ontstane rechtsbetrekkingen die zijn neergelegd in een geldige (buitenlandse) akte. De voorvraag met betrekking tot de geldigheid van het huwelijk mag niet worden gesteld in het kader van de erkenning van de buitenlandse geboorteakte, omdat artikel 10:101 BW voor een dergelijke conflictenrechtelijke toets geen ruimte biedt, aldus verzoeker. Verzoeker heeft er voorts op gewezen dat verschillende rechters op verschillende manieren oordelen over de erkenning van familierechtelijke betrekkingen, ontstaan uit een bigaam huwelijk. Bij de burgerlijke rechter vormt een bigaam huwelijk veelal geen obstakel voor de erkenning in Nederland van de familierechtelijke betrekking tussen de uit dit huwelijk geboren kinderen en hun vader, terwijl dit bij de bestuursrechter wel het geval is. Volgens verzoeker is de lijn van de burgerlijke rechter de juiste en bovendien het meest in het belang van [de minderjarige 1] ter waarborging van haar juridische status en verkregen rechten. Tot slot acht verzoeker het hierna weer te geven standpunt van de IND in strijd met fundamentele rechtsbeginselen zoals het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Hij verwijst hierbij naar de fait accompli-exceptie van artikel 10:9 BW en de voordracht van L. Strikwerda tijdens het tiende UCERF Symposium op 21 april 2016, gepubliceerd in de bundel Actuele ontwikkelingen in het familierecht (Ars Aequi Libri, maart 2016). Eveneens acht verzoeker deze opvatting in strijd met de individuele belangen van [de minderjarige 1] die zijn gewaarborgd in het Internationale verdrag van de rechten voor het kind. De IND heeft zich op het standpunt gesteld dat [de minderjarige 1] niet in het bezit is van de Nederlandse nationaliteit en dat het verzoek moet worden afgewezen. De IND stelt hierbij voorop dat als enige grond voor het ontstaan van de familierechtelijke betrekking tussen verzoeker en [de minderjarige 1] het in Marokko gesloten bigame huwelijk tussen verzoeker en de moeder is aangevoerd. Hij heeft, onder verwijzing naar artikel 10:33 BW, betoogd dat, om te kunnen beslissen op de hoofdvraag (of de familierechtelijke betrekking die naar Marokkaans recht is ontstaan in Nederland recht kan worden erkend) eerst de voorvraag beantwoord moet worden of het huwelijk van verzoeker en de moeder kan worden erkend, en zo ja, vanaf welk moment. Volgens de IND kan het antwoord op de vraag of er een familierechtelijke betrekking tussen een Nederlandse man en een kind bestaat, niet los gezien worden van de vraag op welke wijze deze familierechtelijke betrekking tot stand is gekomen. De systematiek van de RWN vereist ook dat eerst de voorvraag wordt beantwoord. Pas na beantwoording van de voorvraag kan immers worden bepaald aan welk artikel van de RWN het kind het Nederlanderschap zou kunnen ontlenen, aldus de IND.

Op dit moment is er – zoals ook door verzoeker te kennen is gegeven – een discrepantie tussen de lijn van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, hetgeen bij betrokken partijen en instanties leidt tot veel onduidelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat – anders dan de IND stelt – de hoogste burgerlijke rechter zich hierover nog niet heeft uitgelaten. In de door de IND aangehaalde uitspraken is niet met zoveel woorden een beroep gedaan op de toepasselijkheid van de regel van artikel 10:101 jo. 10:100 BW. De rechtbank overweegt in dat verband om op de voet van artikel 392, eerste lid en sub b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de navolgende vragen aan de Hoge Raad te stellen ter verkrijging van een prejudiciële beslissing: Dient bij de beoordeling van de vraag of een in het buitenland vastgestelde familierechtelijke betrekking in Nederland kan worden erkend (artikelen 10:100 en 10:101 BW en het voorheen in dit verband vigerende ongeschreven recht), eerst de voorvraag gesteld te worden of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding (in casu het huwelijk van de ouders) in Nederland kan worden erkend? In hoeverre spelen artikel 10:9 BW (de fait accompli-exceptie) en artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989, Trb. 1990, 170 (IVRK) hierbij een rol? Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, brengt dan het feit dat het (oorspronkelijk bigame) huwelijk inmiddels wordt erkend omdat het eerdere huwelijk na het ontstaan van de familierechtelijke betrekking is ontbonden (zie artikel 11 lid 2 van het Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken, Trb. 1987,137), met zich mee dat ook de uit het (oorspronkelijk bigame) huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking met terugwerkende kracht tot de geboorte moet worden erkend, al dan niet in het licht van artikel 3 IVRK? Voorshands is de rechtbank van oordeel dat het bij de beantwoording van deze vragen niet uitmaakt of “alleen” de erkenning van de familierechtelijke betrekking moet worden beoordeeld, of dat de vragen worden gesteld in het kader van de vaststelling van nationaliteit op grond van de RWN. Het standpunt van de IND dat bekend moet zijn welke rechtsverhouding aan de familierechtelijke betrekking ten grondslag ligt overtuigt voorshands niet. Als immers komt vast te staan dat een kind ten tijde van de geboorte in familierechtelijke betrekking staat tot zijn vader die Nederlander is, dan ontleent dat kind aan die vaststelling het Nederlanderschap, ongeacht of die familierechtelijke betrekking is ontstaan uit een huwelijk of op grond van erkenning voorafgaand aan de geboorte. Gelet op de stelling van de IND ziet de rechtbank echter aanleiding ook de volgende vraag aan de Hoge Raad te stellen: 4. Maakt het voor de beantwoording van de vorige vragen uit of het al dan niet gaat om toepassing van de RWN? Gelet op het bepaalde in artikel 392 lid 1 Rv mogen partijen zich uitlaten over het voornemen van de rechtbank prejudiciële vragen te stellen, alsmede over de inhoud van de te stellen vragen. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen om uiterlijk 1 oktober 2016 schriftelijk daaromtrent een standpunt in te nemen. Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.

De rechtbank: bepaalt dat partijen zich uiterlijk 1 oktober 2016 schriftelijk dienen uit te laten over het voornemen van de rechtbank om ex artikel 392 Rv prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de aan de Hoge Raad te stellen rechtsvragen; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. I.D. Bellaart, J. Brandt en S.M. Westerhuis-Evers, bijgestaan door mr. A.W. Spee als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2016. De griffier is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen

De IND is van mening dat het in Marokko gesloten huwelijk van verzoeker en de moeder op grond van het bepaalde in artikel 10:32 BW op het tijdstip van de geboorte van [de minderjarige 1] niet kan worden erkend wegens strijd met de Nederlandse openbare orde. Dit heeft tot gevolg dat ook de afstammingsrelatie die op grond van dit huwelijk in Marokko tussen verzoeker in [de minderjarige 1] is ontstaan, niet kan worden erkend. Nu verzoeker in Nederland niet kan worden gezien als de vader van [de minderjarige 1] , heeft [de minderjarige 1] niet bij haar geboorte de Nederlandse nationaliteit verkregen. Volgens de IND kan de uitzonderingsregel van artikel 1:77 lid 2 BW in deze situatie niet worden toegepast omdat de afstamming van kinderen uit een in Nederland – waar een bigaam huwelijk nietig is – gesloten bigaam huwelijk niet vergelijkbaar is met de afstamming van kinderen uit een bigaam huwelijk dat is gesloten in een land waarvan het rechtsstelsel bigamie toestaat. De IND wijst in aanvulling op zijn standpunt op meerdere uitspraken van de Hoge Raad, de rechtbank Den Haag en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State – onder meer – : een uitspraak d.d. 23 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:805 en een uitspraak d.d. 1 juni 2016: ECLI:NL:RVS:2016:1499. Ook wijst de IND ter onderbouwing van het standpunt dat erkenning van het bigame huwelijk strijdig is met de Nederlandse rechtsorde op de recent ingevoerde Wet tegengaan huwelijksdwang. De rechtbank overweegt als volgt. De vraag of tussen verzoeker en [de minderjarige 1] een voor erkenning in Nederland vatbare familierechtelijke betrekking bestaat, dient mede te worden beoordeeld aan de hand van de regels van het Nederlandse internationaal privaatrecht. Van die regels maakt deel uit het uitgangspunt dat onder bepaalde voorwaarden in het buitenland ontstane of vastgestelde familierechtelijke betrekkingen in Nederland worden erkend, behoudens bijzondere omstandigheden, zoals strijd met de openbare orde. Deze erkenning is thans geregeld in de artikelen 10:100 en 10:101 BW en was voorheen, vanaf 2003 geregeld in de gelijkluidende artikelen 9 en 10 van de Wet conflictenrecht afstamming. Weliswaar is deze regeling, gelet op het bepaalde in artikel 10:102 BW, als zodanig uitsluitend van toepassing op rechtsbetrekkingen die na 1 januari 2003 zijn vastgesteld of gewijzigd, maar de bepalingen sluiten – aldus ook de daarop gegeven toelichting – in belangrijke mate aan bij het tevoren bestaande ongeschreven recht. Die bepalingen zijn derhalve ook richtinggevend voor de beoordeling van feiten, rechtshandelingen en beslissingen die zich vóór 1 januari 2003 hebben voorgedaan (HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:293). De rechtbank is van oordeel dat dit ook geldt voor de erkenningsregels die nu zijn neergelegd in de artikelen 10:100 en 10:101 BW. Hoewel de wetgever bij de invoering van die regels heeft gebroken met de voorheen in het internationaal privaatrecht met betrekking tot afstammingsrecht geldende benadering waarin men naging of de buitenlandse autoriteit bij haar beslissing het recht heeft toegepast dat ingevolge de Nederlandse verwijzingsregel zou zijn toegepast, is die breuk niet zo plotseling geweest dat niet kan worden geoordeeld dat ook in 2002 (het geboortejaar van [de minderjarige 1] ) in het algemeen de regel was dat geen conflictenrechtelijke toets werd aangelegd bij de erkenning van in het buitenland tot stand gebracht familierechtelijke betrekkingen. In de Memorie van Toelichting bij de invoering van de Wet conflictenrecht afstamming (Kamerstukken II 1998-1999, 26 675, nr. 3, p. 19) overweegt de minister van Justitie immers reeds dat het de vraag is in hoeverre het oude beleid nog in overeenstemming is met rechtsopvattingen die inmiddels ingang hebben gevonden. De rechtbank past bij de beantwoording van de vraag of de familierechtelijke betrekking tussen [de minderjarige 1] en verzoeker, zoals die is neergelegd in de buitenlandse akte, hier kan worden erkend dus de regels toe van artikel 10:101 en 10:100 BW.