ECLI:NL:RBDHA:2015:7248

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 14/8280 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 juni 2015 in de zaak tussen [eiseres] te [plaats] , eiseres (gemachtigde: mr. E.S. Jaques), en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder (gemachtigden: mr. O.J.D.M.L. Jansen en J.A.G. Ebus).

Bij besluit van 13 december 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de door eiseres aangevraagde subsidie vastgesteld op € 69.276,-. Bij besluit van 18 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres, in afwijking van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften (de Adviescommissie), ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 maart 2015. Namens eiseres is [gemachtigde] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1.1. Verweerder heeft eiseres op 12 januari 2012 op grond van de Haagse Kaderverordening Subsidieverstrekking (HKS) en het Uitvoeringsvoorschrift Subsidies voor de sectoren onderwijs, cultuur, welzijn en sport een subsidie van maximaal € 104.809,- verleend. De dienstverlening die eiseres verleent is gerangschikt onder de activiteiten die een bijdrage dienen te leveren aan de taakstelling 2012 van de deelpannen van Den Haag Onder Dak II. De subsidie is verleend in de vorm van een bijdrage voor de kosten van zorg en opvang van het regionale deel van de MO/OGGZ doelgroep dat niet onder de lokale gemeentelijke taken valt en waarvoor de gemeente Den Haag als centrumgemeente formele taken heeft. Het betreft hier personen met een ernstige meervoudige problematiek, die niet in staat zijn deze problematiek zelfstandig op te lossen en die een acuut risico lopen op dakloosheid. Tegen voornoemd besluit tot subsidieverlening (hierna: het verleningsbesluit) zijn geen rechtsmiddelen aangewend. Verweerder heeft de subsidie bij besluit van 13 december 2013 vastgesteld op € 69.276,- omdat eiseres zich niet heeft gehouden aan hetgeen is bepaald in artikel 10, zevende lid, van de HKS. Gebleken is dat een medewerker van eiseres een bezoldiging heeft genoten boven de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (Wopt)-norm van € 194.000,-, namelijk € 227.626,-. Deze overschrijding van de Wopt-norm is in mindering gebracht op de verleende subsidie, conform het bepaalde in artikel 10, achtste lid, van de HKS. 1.2. De Adviescommissie heeft geadviseerd het bezwaar van eiseres gegrond te verklaren. In het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 25 juni 2014, ECLI: NL:RVS:2014:2348, gaat de Adviescommissie er vanuit dat artikel 10, zevende lid, van de HKS onverbindend is. De subsidie is ten onrechte lager vastgesteld dan verleend. 2. Verweerder stelt zich, in afwijking van het advies van de Adviescommissie, op het standpunt dat de subsidie terecht lager is vastgesteld dan verleend. Verweerder stelt hiertoe primair dat het geschil over de subsidievaststelling beperkt is tot de vraag of op de juiste wijze bij de subsidievaststelling is vastgesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan het bezoldigingsmaximum. Dat is in onderhavige zaak een subsidieverplichting die niet meer kan worden betwist. Verweerder verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2011, AB 2011, 316 en de uitspraak van de Afdeling van 13 juni 1997, AB 1997, 2. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat de subsidieverplichting van artikel 10, zevende en achtste lid, van de HKS, een doelgebonden subsidieverplichting is in de zin van artikel 4:38 van de Awb. Uit onder andere het raadsvoorstel van 8 februari 2011 en de reactie op de zienswijze van 11 december 2013 komt naar voren dat het doel van de HKS de doelmatige besteding van subsidiegelden is. Er is sprake van een discretionaire bevoegdheid en er wordt uitsluitend gekort indien en voor zover het topinkomen de Wopt-norm overschrijdt. Door de regelgever is niet uitgesloten dat het voorkomen van een topinkomen niet tot een korting behoeft te leiden. Gelet op de doelstelling van de regelgever zou daarvan sprake kunnen zijn indien dat topinkomen niet in de weg staat aan de doelmatige besteding deze de subsidie. Uit de door de Adviescommissie en eiseres aangehaalde uitspraak van 25 juni 2014 blijkt dat de Afdeling veel waarde hechtte aan de automatisch sanctie plus verhoging met 50% die in de Eindhovense regeling is opgenomen. Daarvan is in de HKS geen sprake. 3. Eiseres voert in beroep aan dat de subsidieverplichting tot inachtneming van het bezoldigingsmaximum bij de subsidievaststelling nog wel kan worden betwist. De strekking van de uitspraken waar verweerder in het bestreden besluit naar verwijst, is dat wanneer tegen de subsidieverlening geen bezwaar of beroep is ingesteld, tegen de subsidievaststelling geen bezwaren meer kunnen worden ingebracht die al bij de subsidieverlening aan de orde hadden kunnen worden gesteld. Eiseres is niet in bezwaar gekomen tegen het verleningsbesluit omdat de subsidie conform de aanvraag is verleend. Eiseres stelt dat zij geen procesbelang zou hebben gehad bij een eventueel tegen het verleningsbesluit in te stellen bezwaar en beroep. Voorts voert eiseres aan dat artikel 10, achtste lid, van de HKS een discretionaire bevoegdheid is en eiseres zodoende niet kon weten of verweerder van de in dit artikel genoemde bevoegdheid gebruik zou maken. Te meer niet omdat op het moment van verlening de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) in voorbereiding was en de Wopt geen norm bevatte maar slechts een verplichting tot publicatie. In de in voorbereiding zijnde WNT was een overgangsregeling opgenomen, terwijl in het raadsvoorstel tot wijziging van de Kaderverordening van 8 februari 2011 (RIS 178827_110301) met zoveel woorden was opgenomen dat, zodra de WNT in werking zou treden, daarbij aangesloten zou worden. Daar komt bij dat in deze toelichting met zoveel woorden is opgemerkt dat de Beloningscode bestuurders in de zorg (BBZ) als sectornorm kan worden aangemerkt, zodat ook om die reden eiseres met een daadwerkelijke toepassing van de betrokken bevoegdheid in dit concrete geval geen rekening kon houden. Verder stelt eiseres zich onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 25 juni 2014 op het standpunt dat artikel 10, zevende lid en achtste lid, van de HKS onrechtmatig is omdat doel daarvan is het voeren van inkomenspolitiek waardoor geen sprake is van een doelgebonden verplichting als bedoeld in artikel 4:38 van de Awb. Evenmin is sprake van een niet-doelgebonden verplichting als bedoeld in artikel 4:39. Tot slot voert eiseres aan dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door niet in te gaan op de stelling dat in bezwaar ex nunc-toetsend de WNT in aanmerking had moeten worden genomen, door evenmin in te gaan op de stelling dat de raad in 2011 heeft beoogd de BBZ als sectornorm aan te merken en door geen (kenbare) belangenafweging te maken bij toepassing van artikel 10, zevende en achtste lid, van de HKS. 4. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Regelgeving 5.1. Artikel 10, zevende lid, van de HKS, zoals dat luidde na 24 maart 2011, bepaalt dat de subsidieontvanger, waarop artikel 6 van de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens van toepassing is, verplicht is om de inkomensgrens zoals bedoeld in het eerste lid van dat artikel als bezoldigingsmaximum in acht te nemen. Indien voor een sector een hoger bezoldigingsmaximum is afgesproken tussen de sector en de minister, dan geldt dit maximum. 5.2. Artikel 10, achtste lid, van de HKS, zoals dat luidde na 24 maart 2011, bepaalt dat indien de subsidieontvanger de in het vorige lid bedoelde verplichting niet nakomt, het in de verleningsbeschikking genoemde subsidiebedrag bij de subsidievaststelling kan worden verminderd. De vermindering is gelijk aan het bedrag van de overschrijding van de geldende inkomensgrens in het kalenderjaar waarop de verleningsbeschikking betrekking heeft. 5.3. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Wopt, zoals dat luidde tot 1 januari 2013, vermeldt de verantwoordelijke in het financieel verslagleggingsdocument het belastbare loon, de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn, de functie of functies en de duur van het dienstverband in dat jaar van eenieder van wie de som van het belastbare loon en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn van zijn functie of functies het gemiddelde belastbare loon van Onze Ministers te boven is gegaan.

6.1. De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of artikel 10, zevende lid, van de HKS als verplichting voor de aan eiseres verleende subsidie kan worden aangemerkt. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Daartoe overweegt de rechtbank dat uit het verleningsbesluit blijkt dat de aangevraagde subsidie is verleend op grond van, onder andere, de HKS. In het verleningsbesluit is verwezen naar de website waarop de HKS te vinden is. Onderdeel van de HKS is de in artikel 10, zevende lid, neergelegde verplichting en de in het achtste lid genoemde discretionaire bevoegdheid om een sanctie op te leggen indien niet aan deze verplichting wordt voldaan. Hiermee moet hetgeen is neergelegd in artikel 10, zevende, lid, van de HKS geacht worden onderdeel uit te maken van de aan de subsidieverlening verbonden verplichtingen. Het feit dat de verplichting niet expliciet is genoemd in het verleningsbesluit onder het kopje ‘subsidieverplichtingen’, doet hier niet aan af. Daarbij acht de rechtbank van belang dat artikel 10, zevende en achtste lid, van de HKS op 24 maart 2011 in werking is getreden en, zoals door verweerder is gesteld en niet is betwist, verweerder zijn beleid inzake de topinkomens voldoende kenbaar heeft gemaakt. Dit blijkt onder meer uit de door verweerder overgelegde brief van 6 april 2011 waarin is vermeld: “Op dit moment bent u al verplicht eventuele topinkomens aan de gemeente Den Haag te melden. (…). Vanaf nu geldt een aanvullende voorwaarde. Deze houdt in dat u als subsidieontvanger de Wopt-norm (…) danwel een geldende, door de minister geaccordeerde, sectornorm in acht moet nemen. De gemeente toetst bij de subsidie-afrekening of de subsidieontvanger ook aan deze nieuwe subsidievoorwaarden heeft voldaan. De gemeente zal de subsidie korten als een instelling dit niet doet. De aanscherping van het beleid geldt voor alle uitgebrachte beschikkingen vanaf 11 maart 2011.” Gelet hierop had het eiseres voldoende duidelijk moeten zijn dat zij vanaf 11 maart 2011 niet alleen verplicht was tot openbaarmaking van eventuele topinkomens aan verweerder (de door eiseres genoemde publicatieplicht), maar ook tot inachtneming van de op dat moment geldende Wopt-norm, te weten het gemiddelde belastbare loon van Onze Ministers over het jaar 2012. 6.2. Voor het standpunt van eiseres dat verweerder in bezwaar ex nunc-toetsend alsnog de nieuwe, per 27 december 2012 gewijzigde HKS in aanmerking had moeten nemen, waarbij in lid 7 van artikel 10 de verplichting om te voldoen aan de inkomensnorm van de Wopt is gewijzigd in de verplichting om te voldoen aan de inkomensnorm van de WNT, ziet de rechtbank geen grond. Hoewel op grond van het bepaalde in artikel 7:11 van de Awb als hoofdregel geldt dat in de bezwaarfase ex nunc wordt getoetst, volgt uit jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 14 december 2000, ECLI:NL:RVS:2000:AN6603), dat subsidievaststelling wordt beheerst door het wettelijk kader dat gold ten tijde van de subsidieverlening. Dit blijkt ook uit de toelichting bij de wijziging van artikel 10, zevende lid, van de HKS waarin is vermeld dat voor subsidies die zijn verleend voor de datum van inwerkingtreding van de gewijzigde verordening (1 januari 2013) de verplichtingen blijven gelden die verwijzen naar de Wopt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in onderhavig geval terecht heeft getoetst aan artikel 10 van de HKS zoals dat luidde na 24 maart 2011 en voor 27 december 2012. Dat in de toelichting op het door eiseres genoemde raadsvoorstel voor de Kaderverordening blijkt dat de gemeenteraad voornemens was om, zodra de WNT in werking treedt, volledig op de nieuwe wet aan te sluiten, maakt het voorgaande niet anders. 7.1. Nu vast is komen te staan dat hetgeen is bepaald in artikel 10, zevende lid, van de HKS onderdeel uitmaakt van de aan de subsidieverlening verbonden verplichtingen, ziet de rechtbank zich voorts voor de vraag gesteld of de rechtmatigheid van deze verplichting nog ter discussie kan staan. De rechtbank overweegt daartoe het volgende. 7.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 21 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ9032, r.o. 2.2., 4 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH4667 en 20 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9890) kan, indien tegen een besluit tot subsidieverlening met de daarin opgenomen subsidieverplichtingen geen rechtsmiddelen zijn aangewend en het verleningsbesluit rechtens onaantastbaar is geworden, tegen die verplichtingen op een later moment, bijvoorbeeld bij de subsidievaststelling, niet meer worden opgekomen en moeten deze als vaststaand worden aangenomen. Hoewel de verplichting van artikel 10, zevende lid, van de HKS niet in het verleningsbesluit zelf is opgenomen, is de rechtbank gelet op hetgeen in 6.1. is overwogen van oordeel dat deze verplichting desondanks bij de subsidieverlening aan eiseres is opgelegd en dat zij daarvan op de hoogte had moeten zijn. Aangezien sprake is van een verplichting die gedurende de gehele looptijd van de subsidie in acht moet worden genomen door de subsidieontvanger, ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat eiseres ten tijde van het verleningsbesluit, waarin overigens een rechtsmiddelenclausule was opgenomen, tegen deze verplichting was opgekomen. Dit is niet gebeurd, waardoor het verleningsbesluit en de daaraan verbonden verplichtingen in rechte vast zijn komen te staan. 7.3. De stelling van eiseres dat op het moment van de subsidieverlening onduidelijk was of verweerder van de in artikel 10, achtste lid, van de HKS genoemde discretionaire bevoegdheid gebruik zou maken, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat eiseres niet ten tijde van de subsidieverlening tegen de verplichting van artikel 10, zevende lid, van de HKS had hoeven op te komen. De enkele omstandigheid dat die mogelijkheid bestaat en nadelige gevolgen kan hebben voor de subsidievaststelling, had voor eiseres aanleiding moeten zijn om niet te berusten in de aan de subsidieverlening verbonden verplichting van artikel 10, zevende lid, van de HKS. Overigens blijkt uit de onder 6.1. opgenomen tekst van de brief van 6 april 2011 dat verweerder de subsidie zal korten als een instelling zich niet houdt aan de verplichting om de Wopt-norm in acht te nemen. Ongeacht de vraag of deze formulering in overeenstemming is met de omstandigheid dat sprake is van een discretionaire bevoegdheid, is de rechtbank van oordeel dat eiseres uit voornoemde brief had kunnen afleiden dat de mogelijkheid dat verweerder bij overschrijding van de Wopt-norm gebruik zou maken van zijn bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie, zeer aanzienlijk zou zijn. Dit maakt eens te meer dat het op de weg van eiseres had gelegen om bezwaar in te dienen tegen het verleningsbesluit. De stelling van eiseres dat zij bij een eventuele bezwaar- of beroepsprocedure tegen het verleningsbesluit geen procesbelang zou hebben omdat de subsidie conform de aanvraag is verleend, onderschrijft de rechtbank niet. In de bezwaar- en beroepsprocedure tegen het verleningsbesluit had immers de rechtmatigheid van de betreffende verplichting aan de orde kunnen worden gesteld, hetgeen procesbelang had opgeleverd. Dat de onderhavige verplichting voortvloeit uit de HKS, een algemeen verbindend voorschrift, maakt niet dat de rechtmatigheid van de verplichting in het geheel niet aan de orde had kunnen worden gesteld. 7.5. De stelling van eiseres dat een hoger bezoldigingsmaximum dan de Wopt-norm van toepassing was, volgt de rechtbank evenmin. Niet is immers gebleken dat er voor de zorgsector een hoger bezoldigingsmaximum is afgesproken met de minister, zoals bedoeld in artikel 10, zevende lid, laatste zin, van de HKS. De BBZ kan niet als een dergelijke norm worden aangemerkt nu niet is gebleken dat de minister met deze norm heeft ingestemd.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.E. Bakels, rechter, in aanwezigheid van mr. W.J. Edens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2015. griffier rechter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Zoals verweerder heeft toegelicht was de verwachting dat de BBZ als sectornorm met de minister zou worden overeengekomen en daarmee zou gaan gelden als een hoger bezoldigingsmaximum in de zin van artikel 10, zevende lid, van de HKS. Dit is echter niet gebeurd. 8. Gezien het bovenstaande komt de rechtbank in onderhavige procedure tegen de subsidievaststelling niet meer toe aan de vraag of de in artikel 10, zevende en achtste lid gestelde voorwaarden onverbindend zijn wegens strijdigheid met de artikelen 4:38, eerste lid en artikel 4:39, van de Awb. 9. Voorts ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of verweerder op de juiste wijze bij de subsidievaststelling heeft vastgesteld dat eiseres niet heeft voldaan aan het in artikel 10, zevende lid, van de HKS bedoelde bezoldigingsmaximum. In dat verband overweegt de rechtbank dat, zoals hiervoor is overwogen, geen hoger afgesproken bezoldigingsmaximum van toepassing is zoals bedoeld in de laatste zin van artikel 10, zevende lid, van de HKS. Derhalve is het gemiddelde belastbare loon van Onze Ministers over het jaar 2012 van toepassing. Het gaat hierbij om een bedrag van € 194.000,-. Voorts is niet in geschil dat een medewerker van eiseres een bezoldiging heeft genoten ter hoogte van € 227.626,-. Het verschil bedraagt € 35.533,-. De rechtbank is van oordeel dat verweerder dit bedrag op juiste wijze in mindering heeft gebracht op de subsidieverlening van € 104.809,-, hetgeen leidt tot een vaststelling van € 69.276. 10. Met betrekking tot de vraag of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de in artikel 10, achtste lid, van de HKS neergelegde discretionaire bevoegdheid om de overschrijding van het bezoldigingsmaximum in mindering te brengen op de verleende subsidie, overweegt de rechtbank het volgende. Uit de toelichting bij artikel 10, zevende en achtste lid, van de HKS blijkt dat verweerder van de bevoegdheid gebruik zal maken, tenzij de instelling formeel kan aantonen dat zij een actieve koers van loonmatiging heeft ingeslagen en de instelling zich maximaal heeft ingezet om zowel voor de zittende als toekomstige bestuurders aan de inkomensnorm te voldoen. Dit beleid acht de rechtbank niet onredelijk. Hoewel eiseres ter zitting heeft gesteld een actief loonmatigingsbeleid te voeren, zijn ten aanzien van die stelling geen onderbouwende stukken overgelegd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen beslissen gebruik te maken van de in artikel 10, achtste lid, van de HKS neergelegde discretionaire bevoegdheid. 11.1. Tot slot heeft eiseres zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de verlaging van de verleende subsidie disproportioneel is. De publieke middelen waaruit eiseres wordt gefinancierd zijn niet allemaal afkomstig van verweerder. Als een medewerker een bezoldiging van € 227.626 heeft ontvangen, is een verlaging van de subsidie ter hoogte van ruim € 35.000,- niet proportioneel. De rechtbank overweegt hierover het volgende. 11.2. Naar het oordeel van de rechtbank is van een disproportioneel lagere subsidievaststelling geen sprake. De aan eiseres verleende subsidie is ruim € 35.000,- lager vastgesteld. Dit betreft het verschil tussen de bezoldiging van een van de medewerkers van eiseres van € 227.626 en de Wopt-norm van € 194.000. Niet is gebleken dat ook een andere subsidieverlener een aan eiseres verleende subsidie lager heeft vastgesteld in verband met de overschrijding van een bezoldigingsmaximum waardoor eiseres een hogere korting op de door haar verleende subsidies heeft ontvangen dan de totale overschrijding van het bezoldigingsmaximum. Het enkele feit dat de publieke middelen waaruit eiseres wordt gefinancierd niet allemaal afkomstig zijn van verweerder, maakt niet dat de vaststelling daarom disproportioneel is. Van enig andere omstandigheid op grond waarvan de lagere subsidievaststelling disproportioneel is, is de rechtbank niet gebleken. 12. Het beroep is ongegrond. 13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.