ECLI:NL:RBDHA:2015:3452
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/484302 / KG ZA 15-310
Vonnis in kort geding van 17 maart 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Boskalis Holding B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Papendrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.W. van der Staay te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
Fugro N.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leidschendam,
gedaagde,
advocaat mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Boskalis’ en ‘Fugro’.
1 Het procesverloop
Boskalis heeft Fugro op 10 maart 2015 doen dagvaarden om op 17 maart 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld en er is op 17 maart 2015 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 maart 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Fugro is een beursgenoteerde onderneming die actief is in een groot aantal landen op het terrein van bodemonderzoek. De aandelen van Fugro zijn genoteerd in de vorm van certificaten van aandelen.
2.2. De eerstkomende algemene vergadering van aandeelhouders van Fugro (hierna: de Algemene Vergadering) vindt plaats op 30 april 2015.
2.3. Boskalis houdt een belang van meer dan 20 procent in Fugro.
2.4. Op grond van artikel 2:114a, lid 7 en lid 8, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 28, lid 7 en lid 8, van de statuten van Fugro heeft een aandeelhouder met een belang van meer dan drie procent het recht een verzoek tot agendering in te dienen op de Algemene Vergadering in de vorm van een met redenen omkleed verzoek of een voorstel tot een besluit.
2.5. Fugro hanteert drie beschermingsconstructies. Boskalis heeft bezwaar tegen één van deze constructies. Dit betreft een door Fugro ingestelde beschermingsconstructie op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro. Deze dochtervennootschappen hebben een call-optie verleend aan de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen. Deze beschermingsconstructie wordt hierna aangeduid als de Antilliaanse Beschermingsconstructie.
2.6. Bij brief van 26 januari 2015 heeft de moedermaatschappij van Boskalis, Koninklijke Boskalis Westminster N.V., aan de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro haar bezwaren kenbaar gemaakt tegen de in haar visie ongebruikelijke en disproportionele stapeling van beschermingsconstructies en is Fugro onder meer verzocht over te gaan tot onmiddellijke ontmanteling van de Antilliaanse Beschermingsconstructie. Boskalis heeft Fugro verder uitgenodigd op dit punt met elkaar in overleg te treden.
2.7. Bij brief van 11 februari 2015 heeft Fugro aan Boskalis meegedeeld dat de door haar gehanteerde beschermingsmaatregelen in lijn zijn met het Nederlands recht en dat het bestaan van de Stichting Continuïteit Fugro geheel in overeenstemming met alle juridische vereisten tot stand is gebracht en expliciet is goedgekeurd door de Algemene Vergadering. Fugro bericht voorts dat zij geen aanleiding ziet voor nadere bespreking.
2.8. Bij brief van 18 februari 2015 heeft Boskalis Fugro verzocht om het navolgende agendapunt met toelichting ter stemming op te nemen in de agenda van de Algemene Vergadering op 30 april 2015.
”
“Agendapunt
Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro (…) om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro (stempunt).“
“Toelichting bij het agendapunt
Boskalis (…) heeft op basis van artikel 2:114a lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek jo. Artikel 28 lid 7 en 8 van de statuten van Fugro, de Raad van Bestuur van Fugro verzocht om dit voorstel ter stemming op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 april 2015 te plaatsen met de volgende toelichting.
Achtergrond
Fugro hanteert drie beschermingsconstructies:
Certificering van aandelen. Stichting Administratiekantoor Fugro kan besluiten het stemrecht aan een cerficaathouder te onthouden;
Fugro heeft voorts een call-optie verleend aan Stichting Beschermingspreferente aandelen Fugro, die recht geeft op een zodanig aantal preferente beschermingsaandelen als overeenkomst met 100% (minus 1 aandeel) van het op enig moment uitstaande aandelenkapitaal; en
Bovendien heeft Fugro een beschermingsconstructie ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtervennootschappen van Fugro, namelijk: Fugro Consultants International N.V. en Fugro Financial International N.V. Deze hebben een call-optie verleend aan (de eveneens Antilliaanse) Stichting Continuïteit Fugro om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen in deze twee dochtervennootschappen.
Omdat een beschermingsconstructie ingaat tegen één van de wezenskenmerken van het vennootschapsrecht (het ontzegt immers zeggenschap aan de aandeelhouder), is in de rechtspraak en de praktijk een verfijnd stelsel van normen ontwikkeld waaraan dient te worden voldaan. Die normen zien op proportionaliteit, transparantie en tijdelijkheid.
Het voorgestelde agendapunt strekt ertoe de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van de twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro te ontmantelen, omdat deze constructies in strijd is met de geldende normen.
Specifieke bezwaren tegen de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtervennootschappen.
De Antilliaanse beschermingsconstructie is niet proportioneel. Fugro is het enige AEX-fonds dat binnen haar structuur naast twee andere beschermingsmaatregelen (de hierboven genoemde certificering van aandelen en beschermingspreferente aandelen) een dergelijke constructie hanteert. Volgens de beschrijving in het jaarverslag 2013 gaat het om eenzelfde type bescherming als de bescherming die reeds uitgaat van Stichting Beschermingspreferente aandelen Fugro. Dit betekent dat door uitgifte van preferente aandelen Stichting Continuïteit Fugro op het niveau van de Antilliaanse dochtervennootschappen in een controlling position kan worden gebracht. Daarmee zouden outsiders de zeggenschap over deze bedrijfsonderdelen in handen kunnen krijgen.
De constructie is niet transparant. De toelichting die wordt gegeven in het jaarverslag 2013 van Fugro is uiterst summier. Volgens het jaarverslag kan de call optie niet alleen in het kader van een overname worden uitgeoefend, maar ook in ander, niet nader genoemde, situaties. De voorwaarden die gelden ten aanzien van de uitgifte van preferente aandelen aan Stichting Continuïteit Fugro zijn derhalve onduidelijk.
Het bestuur van Stichting Continuïteit Fugro bestaat uit personen die op het eerste gezicht geen ervaring en expertise hebben op de terreinen waarop Fugro actief is. Dit met uitzondering van de heer G.-J. Kramer, die, hoewel hij enige tijd geleden tussentijds is vertrokken als lid van de Raad van Commissarissen van Fugro, kennelijk nog een rol heeft in deze Antilliaanse Stichting.
De van Fugro verlangde actie
Voor ontmanteling van de constructie is vereist dat de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro de daartoe strekkende besluiten nemen en deze vervolgens ten uitvoer leggen. Indien daarvoor de medewerking nodig is van de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro, dienen de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro al hetgeen te doen dat nodig is om deze medewerking te verkrijgen, dan wel af te dwingen.”
2.9. Bij brief van 28 februari 2015 heeft Fugro aan Boskalis te kennen gegeven dat zij niet bereid is het door Boskalis voorgedragen agendapunt ter stemming op te nemen in de agenda van de Algemene Vergadering.
3.1. Boskalis vordert – zakelijk weergegeven –:
1) Fugro te bevelen het door Boskalis voorgestelde agendapunt, ter stemming op te nemen in de agenda van de Algemene Vergadering van 30 april 2015 en deze agenda uiterlijk op 19 maart 2015 te publiceren, conform de relevante wettelijke en statutaire bepalingen;
2) Fugro te bevelen de door Boskalis bij brief van 18 februari 2015 aangeleverde toelichting bij dit agendapunt op te nemen in de toelichting bij de agenda van de Algemene Vergadering,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2. Na wijziging van eis vordert Boskalis tevens onder 1) subsidiair, voor zover het door Boskalis voorgestelde agendapunt niet als ontwerpbesluit in de agenda van de Algemene Vergadering van 30 maart 2015 zou kunnen worden opgenomen, Fugro te bevelen het agendapunt op te nemen als onderwerp waarover het standpunt van de aandeelhouders zal worden gepeild, in die zin dat aan de aandeelhouders de gelegenheid wordt geboden om door middel van het uitbrengen van een stem tot uitdrukking wordt gebracht of zij vóór of tegen de in het agendapunt opgenomen aanbeveling zijn en deze agenda uiterlijk op 19 maart 2015 te publiceren.
3.3. Daartoe voert Boskalis – verkort weergegeven – het volgende aan.
Gelet op artikel 2:114a BW wordt het belang bij agendering van onderwerpen op de agenda van een algemene vergadering van aandeelhouders door de wetgever verondersteld, indien een aandeelhouder of certificaathouder een belang van drie procent of meer heeft. Nu de uitoefening van het agenderingsrecht van Boskalis niet in strijd komt met de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid staat niets aan agendering in de weg. Daarmee is het belang van Boskalis bij agendering gegeven. Daarbij komt dat de meerderheid van de certificaathouders van Fugro uitsluitend hun stem kunnen laten horen, indien het onderwerp als stempunt wordt geagendeerd. De meeste aandeelhouders (in 2013 en 2014 betrof dit meer dan 90%) wonen vergaderingen op afstand bij, op basis van een schriftelijke volmacht of een steminstructie. In geval het agendavoorstel van Boskalis een bespreekpunt is, gaat de stem van deze aandeelhouders volledig verloren, nu zij in dat geval geen steminstructie kunnen geven.
Het materiaal belang van Boskalis bij agendering is dat zij als grootaandeelhouder van Fugro aan haar eigen aandeelhouders verantwoording dient af te leggen over de corporate governance op het niveau van Fugro. Boskalis heeft er daardoor een inhoudelijk belang bij dat Fugro zich confirmeert aan hetgeen wordt beschouwd als best practice op het punt van beschermingsconstructies en voldoet aan de in de rechtspraak aanvaarde norm dat een beschermingsconstructie proportioneel is, tijdelijk en transparant. Verder is het van belang voor alle belanghebbenden te waarborgen dat geen waarde kan worden vernietigd op het niveau van de Antilliaanse dochtervennootschappen van Fugro, doordat Fugro de zeggenschap over deze vennootschappen en daarmee de zeggenschap over een significant deel van haar onderneming verliest.
Van belang is voorts dat in geval een gemotiveerd agenderingsverzoek wordt ingediend, het bestuur het onderwerp niet kan weigeren. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:114a BW.
3.4. Fugro voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.1. De Algemene Vergadering van Fugro vindt plaats op 30 april 2015. De oproeping voor deze vergadering dient op grond van artikel 2:115 lid 2 BW uiterlijk 42 dagen vóór de dag van de vergadering te geschieden, derhalve uiterlijk op 19 maart 2015. Dit brengt met zich dat Boskalis spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen.
4.2. Fugro heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, zoals die door Boskalis op 17 maart 2015 aan Fugro en de voorzieningenrechter (om 1.46 uur) is toegezonden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die eiswijziging in een ontoelaatbaar laat stadium kenbaar is gemaakt, zodat sprake is van strijd met het beginsel van een goede procesorde. De eiswijziging is weliswaar vóór de terechtzitting aan Fugro en de voorzieningenrechter kenbaar gemaakt, terwijl dat blijkens het Procesreglement kort gedingen “zo spoedig mogelijk en bij voorkeur vóór de terechtzitting” dient te gebeuren, maar nu dit zodanig laat is gebeurd en Fugro zich niet heeft kunnen voorbereiden op deze wijziging van eis zal worden beslist op de vorderingen van Boskalis zoals onder 3.1. vermeld.
4.3. Boskalis heeft bezwaar tegen één van de door Fugro ingestelde beschermingsconstructies, waarbij twee in Curaçao gevestigde dochtervennootschappen van Fugro aan de Stichting Continuïteit een call optie hebben verleend om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen. Het doel van deze constructie is, blijkens de gedachtewisseling die over dat onderwerp heeft plaatsgevonden tijdens de Algemene Vergadering van 1999: de onafhankelijke positie van Fugro, die van ‘levensbelang’ wordt geacht, te beschermen. Dit volgt uit de door Fugro in het geding gebrachte notulen van die vergadering, waarin het aangaan van de optieovereenkomst met de Stichting Continuïteit door de Algemene Vergadering van aandeelhouders is goedgekeurd.
4.4. Als uitgangspunt in deze zaak geldt dat de Algemene Vergadering niet in de statuten de bevoegdheid is toegekend het bestuur van Fugro aanwijzingen te geven over algemene lijnen van het te voeren beleid, laat staan dat haar een statutair instructierecht is toegekend, dat immers naar huidig NV-recht wettelijk niet toegekend kan worden (artikel 2:129 lid 4 BW).
4.5. Met gebruikmaking van haar recht dat voortvloeit uit artikel 2:114a BW, als aandeelhouder van meer dan 3% van het kapitaal, verlangt Boskalis dat het bestuur van Fugro ter Algemene Vergadering een ‘aanbeveling’ in stemming brengt. Fugro bestrijdt uitdrukkelijk dat haar bestuur daartoe gehouden is.
4.6. Artikel 2:114a BW spreekt zowel van “een onderwerp, waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht” door de aandeelhouder, als van een “voorstel voor een besluit” dat deze aandeelhouder kan doen en door het bestuur op de agenda geplaatst (en in stemming gebracht) dient te worden. Niet direct duidelijk is of artikel 2:114a BW de aandeelhouder ook de bevoegdheid verschaft van het bestuur te eisen dat een ‘tussenvorm’, namelijk een stemming over een concept-aanbeveling, zonder directe rechtsgevolgen voor de vennootschappelijke organisatie (en om die reden niet aan te merken als een ‘besluit’ in de zin van Boek 2 BW), wordt geagendeerd.
4.7. Tijdens de parlementaire behandeling van het voorgestelde artikel 2:114a BW (een implementatie van Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 juli 2007) is aan de orde geweest hoever het agenderingsrecht van de aandeelhouder in een beursgenoteerde vennootschap nu exact reikt. Van regeringszijde is duidelijk gemaakt dat – kort gezegd – het bestuur geen gevolg hoeft te geven aan een verzoek een voorstel in stemming te brengen dat – bij aanname – ertoe zou leiden dat de aandeelhouders zich begeven in het domein dat in de vennootschappelijke organisatie is voorbehouden aan het bestuur, waartoe in het bijzonder de strategie van de onderneming behoort. In dat kader verklaarde de minister van Justitie tijdens de parlementaire behandeling (zie Kamerstukken II, 2008/2009, 31746, 7, pag. 12):
“Wanneer de aandeelhouder een onderwerp wil laten agenderen en het punt op de agenda wordt geplaatst, kan hierover een beraadslaging plaatsvinden. Wanneer de algemene vergadering echter geen bevoegdheid bezit om over het onderwerp te besluiten, zal de voorzitter het onderwerp niet ter stemming brengen.”
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt hieruit dat daarmee (mede) bedoeld is de situatie dat de Algemene Vergadering een besluit zou willen nemen waarmee het bestuurlijk domein wordt betreden.
4.8. In het onderhavige geval verlangt Boskalis dat de Antilliaanse Beschermingsconstructie in de Algemene Vergadering aan de orde wordt gesteld én dat er vervolgens een stemming plaatsvindt over een door haar geformuleerde aanbeveling, waarvan zij zelf zegt dat deze niet bindend is en derhalve door het bestuur genegeerd zal kunnen worden, ook in geval de aanbeveling wordt aangenomen. Deze aanbeveling formuleert een niet voor misverstand vatbare wens van de aandeelhouders om te komen tot de “ontmanteling” van de beschermingsconstructie door besluiten van het bestuur (en de Raad van Commissarissen). Daarmee wordt het terrein van de door het bestuur te bepalen strategie betreden.
4.9. Boskalis kan op grond van artikel 2:114a BW met recht verlangen dat tijdens de Algemene Vergadering de Antilliaanse Beschermingsconstructie, een onderdeel van de bestuurlijke strategie, onderwerp van gesprek vormt. Vast staat dat Fugro zich daartoe bereid heeft verklaard en dus in zoverre bereid was aan het op 2:114a BW gebaseerde verzoek gehoor te geven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoeft het bestuur geen gevolg te geven aan het verzoek van Boskalis om (in plaats van op basis van een concept-besluit) een concept-aanbeveling, zoals die in deze procedure aan de orde is, in stemming te brengen. De voorzieningenrechter stelt het in stemming brengen van de (concept-)aanbeveling op één lijn met het in stemming brengen van een ‘besluit’, waarbij het bestuur wordt opgedragen – kort gezegd – de Antilliaanse Beschermingsconstructie te beëindigen. Bij een stemming over de aanbeveling wordt immers de verhouding tussen de Algemene Vergadering en het bestuur, ten aanzien van een onderwerp dat de vennootschapsstrategie betreft en derhalve exclusief behoort tot het domein van het bestuur, ‘op scherp’ gezet. Dat een aanbeveling door het bestuur kan worden genegeerd, omdat een aanbeveling geen rechtsgevolg heeft in de vennootschapsrechtelijke organisatie acht de voorzieningenrechter niet doorslaggevend. Evident is dat Boskalis, mede gezien de toonzetting van de aanbeveling, beoogt met de aanbeveling druk uit te oefenen op het bestuur van zijn bevoegdheden gebruik te maken in de door Boskalis gewenste zin. Die bevoegdheid komt Boskalis niet toe. Daarbij neemt de voorzieningenrechter de ratio van 2:114a BW in ogenschouw. Die ratio is kennelijk de mogelijkheid tot dialoog tussen kapitaalverschaffers en ondernemingsleiding te vergroten. Met de door het bestuur van Fugro geboden mogelijkheid om de door haar gewenste, maar door Boskalis verwenste Antilliaanse Beschermingsconstructie tijdens de Algemene Vergadering te bespreken, handelt Fugro geheel in overeenstemming met die ratio. Daarbij komt dat Fugro zich bovendien bereid heeft verklaard de door Boskalis gewenste toelichting in de agenda van de Algemene Vergadering op te nemen.
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Boskalis om aan Fugro binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding te betalen, tot dusverre aan de zijde van Fugro begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2015.