ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ6929

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 12/4470 uitspraak van de meervoudige kamer van 20 maart 2013 in de zaak tussen [eiseres], wonende te [plaats] (België), (gemachtigde: drs. M.S.J. Hoorntje), en de Examencommissie van de Stichting Vakbekwaamheid Horeca (SVH) , verweerster (gemachtigden: mr. S.F. Besselink en mr. Th. J. Bousie). Bij brief van 27 februari 2012 (het primaire besluit) heeft verweerster eiseres meegedeeld dat zij op basis van het door haar overgelegde diploma niet in aanmerking komt voor een SVH Verklaring Sociale Hygiëne (SVH-verklaring). Bij besluit van 19 april 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard en de door verweerster als besluit aangemerkte brief van 27 februari 2012 gedeeltelijk herroepen vanwege een motiveringsgebrek. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2012. Na deze behandeling ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek op 19 september 2012 heropend vanwege verwijzing van de behandeling van het beroep naar de meervoudige kamer. Het heropende onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2013. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [A]. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door mr. K. Hollemans. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerster op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerster op het betaalde griffierecht van € 156,- aan eiseres te vergoeden; - veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 2.701,20, te betalen aan eiseres. Deze uitspraak is gedaan door mr. N.S.M. Lubbe, voorzitter, en mr. H. Lagas en mr. D. Biever, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2013. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiseres beschikt over een diploma sociale hygiëne dat is verstrekt door het Centraal Instituut Horeca-examinering (CIHEX), gevestigd te België. Bij brief van 13 januari 2012 heeft eiseres een aanvraag bij verweerster ingediend voor de afgifte van een SVH-Verklaring, omdat zij vanaf februari 2012 als leidinggevende in een café in Noord-Brabant wilde gaan werken. 2. Eiseres voert - samengevat - het volgende aan. Verweerster heeft de hoorplicht geschonden door eiseres niet te horen naar aanleiding van haar bezwaar. Aan zowel het primaire besluit als het bestreden besluit kleven bevoegdheidsgebreken, omdat deze door onbevoegde organen van de SVH zijn ondertekend. Bij het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd waarom het vereiste beroepsniveau niet wordt gewaarborgd met het CIHEX-diploma. Verweerster heeft slechts het door haar gehanteerde, onjuiste, criterium genoemd inhoudende dat de afgifte van een buitenlands diploma onder overheidstoezicht moet staan dan wel dat op een vergelijkbare wijze verifieerbaar is of met het diploma een gelijkwaardig beroepsniveau wordt gewaarborgd. Voorts heeft verweerster geen onderzoek verricht naar het CIHEX. De SVH-verklaring is dan ook ten onrechte geweigerd. Ook is sprake van belangenverstrengeling, omdat besluiten tot afgifte van de SVH-verklaring door de directeur van de SVH worden verstrekt in plaats van door de daartoe exclusief bevoegde examencommissie. Het in rekening brengen van kosten voor de aanvraag van de SVH-verklaring is onrechtmatig, omdat dit niet berust op een wettelijke grondslag. Het bestreden besluit is op dit punt ook onvoldoende gemotiveerd, omdat verweerster niet ingaat op dit bezwaar. Daarnaast worden deze kosten in rekening gebracht door de SVH, terwijl de examencommissie de exclusieve bevoegheid heeft tot afgifte van die verklaring. Ook is het in rekening brengen van kosten voor de aanvraag in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat dit bedrag niet in rekening wordt gebracht bij kandidaten die het examen succesvol hebben afgerond. Ten slotte heeft verweerster bij het bestreden besluit ten onrechte geen uitspraak gedaan over de verschuldigdheid van proceskosten. 3. Verweerster legt aan het bestreden besluit - samengevat - ten grondslag dat de SVH-verklaring terecht is geweigerd, omdat met het CIHEX-diploma het vereiste beroepsniveau onvoldoende wordt gewaarborgd. Als maatstaf voor de beoordeling of het vereiste beroepsniveau voldoende wordt gewaarborgd, wordt het criterium gehanteerd dat de afgifte van een buitenlands diploma onder controle staat van overheidstoezicht, dan wel dat een en ander op een vergelijkbare wijze verifieerbaar is. Niet gebleken is dat voor het in rekening brengen van kosten voor de aanvraag van de SVH-verklaring een wettelijke grondslag is vereist. Voorts is er geen strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat in de kosten voor deelname aan het examen de kosten voor de verklaring zijn inbegrepen. De hoorplicht is weliswaar geschonden, maar omdat eiseres al vele malen in de gelegenheid was gesteld om haar standpunt toe te lichten is zij door het achterwege laten van een hoorzitting niet benadeeld. Voor zover er sprake was van bevoegdheidsgebreken in het primaire of bestreden besluit, kan dit niet tot vernietiging leiden, omdat eiseres ook hierdoor niet is benadeeld. Ten slotte was er geen aanleiding voor vergoeding van proceskosten in bezwaar, omdat het bestreden besluit slechts een herstel van een gebrek in de motivering betrof en geen herroeping van het besluit vanwege een onrechtmatigheid. Juridisch kader 4. Artikel 1:1, eerste lid, van de Awb bepaalt dat onder bestuursorgaan wordt verstaan: a een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld, of b een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder een besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Ingevolge artikel 6:22, van de Awb kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een vormvoorschrift, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist, in stand worden gelaten indien blijkt dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld. Artikel 7:2, eerste lid, van de Awb bepaalt dat voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, het belanghebbenden in de gelegenheid stelt te worden gehoord. Artikel 7:3 bepaalt dat van het horen van belanghebbenden kan worden afgezien indien: a het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is, b het bezwaar kennelijk ongegrond is, c de belanghebbenden hebben verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord, of d aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad. 5. Artikel 1 van het Eerste protocol behorend bij het Europees verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (Eerste Protocol EVRM) bepaalt onder meer dat iedere natuurlijke of rechtspersoon het recht heeft op ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van internationaal recht. 6. Artikel 104 van de Grondwet bepaalt dat belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet. Andere heffingen van het Rijk worden bij de wet geregeld. 7. Artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) bepaalt dat het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. Artikel 8, eerste lid, van de DHW bepaalt dat voor het verkrijgen van een vergunning moet worden voldaan aan het bij en krachtens de volgende leden bepaalde. Het vierde lid van dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat leidinggevenden, bij rechtspersonen als bedoeld in artikel 4 dienen te beschikken over voldoende kennis en inzicht met betrekking tot sociale hygiëne overeenkomstig bij algemene maatregel van bestuur te stellen eisen. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt dat bij regeling van Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport de bewijsstukken worden aangewezen waaruit het voldoen aan de eisen, bedoeld in het vierde lid, moet blijken. Artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW bepaalt dat een vergunning wordt geweigerd indien niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen. 8. Artikel 1 van het Besluit kennis en inzicht sociale hygiëne Drank- en Horecawet bepaalt onder meer dat leidinggevenden beschikken over voldoende kennis en inzicht met betrekking tot: a. de invloed van alcoholgebruik en van alcoholgebruik in combinatie met het gebruik van soft- en harddrugs op het menselijk lichaam en de menselijke geest; b. de invloed van het gebruik van alcohol in combinatie met bepaalde geneesmiddelen; c. alcoholmisbruik, alcoholonafhankelijkheid en de sociale gevolgen daarvan; d. het gebruik van speelautomaten als bedoeld in de Wet op de kansspelen en de daaraan verbonden risico’s van gokverslaving; e. de Drank- en Horecawet en andere regelgeving die verband houdt met alcohol; f. binnen de branche geldende codes voor alcoholhoudende dranken; g. de technische, bouwkundige en ruimtelijke voorzieningen van de inrichting; h. de verschillende bedrijfsformules en gedragskenmerken van de verschillende doelgroepen. 9. Ingevolge artikel 1, van de Regeling bewijsstukken sociale hygiëne Drank- en Horecawet (de Regeling) worden, voor zover hier van belang, als bewijsstukken waaruit blijkt dat een leidinggevende beschikt over voldoende kennis en inzicht met betrekking tot sociale hygiëne aangewezen: a. een verklaring afgegeven door de examencommissie van de Svh Onderwijscentrum te Zoetermeer, dat is gebleken dat betrokkene voldoet aan de eisen, bedoeld in artikel 8, vierde lid van de Drank- en Horecawet, dan wel in het bezit is van een diploma of certificaat uit een andere lidstaat van de Europese Unie dan wel een staat, niet zijnde een lidstaat van de Europese Unie, die partij is bij een daartoe strekkend of mede daartoe strekkend Verdrag dat Nederland bindt, en die qua kennis en inzicht in sociale hygiëne een beroepsniveau waarborgen dat ten minste gelijkwaardig is aan het niveau dat met de nationale eisen wordt nagestreefd; 10. De rechtbank overweegt als volgt. Procesbelang 11. De rechtbank is van oordeel dat eiseres thans nog een procesbelang heeft, omdat uit haar e-mailbericht van 21 januari 2013 blijkt dat zij nog altijd als leidinggevende in Nederland wil werken en zodoende nog steeds belang heeft bij de verkrijging van een SVH-verklaring. Bestuursorgaan 12. De rechtbank ziet zich voorts ambtshalve voor de vraag gesteld of verweerster een bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1 van de Awb. Vast staat dat de SVH als stichting een privaatrechtelijke rechtspersoon is. Verweerster is dan ook geen bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1, aanhef en onder a, van de Awb. Daarmee resteert de vraag of verweerster bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, aanhef en onder b, van de Awb. Voor het antwoord op de vraag of verweerster met enig openbaar gezag is bekleed, als bedoeld in voornoemde bepaling, is van belang of aan haar een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten is toegekend. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerster met openbaar gezag bekleed, voor zover het betreft het al dan niet afgeven van een SVH-verklaring. Voor dit oordeel is van belang dat verweerster gelet op het bepaalde in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a, van de Regeling door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport als enige rechtspersoon is aangewezen die bevoegd is tot het afgeven van de in de DHW bedoelde vereiste SVH-verklaring. Voorts is van belang dat het niet beschikken over een SVH-verklaring een dwingende weigeringsgrond oplevert voor een horecavergunning, zoals bepaald in artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW. Hieruit volgt dat verweerster een op de DHW rustende bevoegdheid heeft om de rechtspositie van andere rechtssubjecten eenzijdig te bepalen. Uit het voorgaande volgt dat verweerster een bestuursorgaan is in de zin van artikel 1:1, aanhef en onder b, van de Awb. Hieruit volgt dat de brief van 27 februari 2012 als besluit in de zin van de Awb moet worden aangemerkt waartegen bezwaar gemaakt kon worden. Nu eiseres bezwaar heeft gemaakt is dit dan ook op goede gronden door verweerder in behandeling genomen. De SVH-verklaring 13. De rechtbank is van oordeel dat verweerster bij het bestreden besluit onvoldoende deugdelijk heeft gemotiveerd waarom het CIHEX-diploma van eiseres niet het vereiste beroepsniveau als bedoeld in artikel 10, aanhef en onder a, van de Regeling waarborgt. Gelet op de toelichting op de Regeling (Staatscourant van 15 december 1995, nr. 249) wordt de SVH-verklaring verleend aan bezitters van een binnen- of buitenlands diploma van opleidingen, waarvan de diploma-eisen ten minste voldoen aan de eindtermen zoals deze zijn ontwikkeld door de SVH. Verweerster heeft bij het bestreden besluit nagelaten te motiveren waarom de diploma-eisen van het CIHEX niet voldoen aan de eindtermen van de SVH. Daargelaten of het in dit kader door verweerster gehanteerde criterium juist is, kon zij niet volstaan met de enkele benoeming van het door haar gehanteerde criterium. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat verweerster niet concreet heeft gereageerd op het door eiseres overgelegde deskundigenrapport “Evaluatie CIHEX-examen Sociale Hygiëne voor het horecabedrijf” van 24 mei 2012. Evenmin is door haar de inhoud daarvan gemotiveerd weerlegd. Dit terwijl in het deskundigenrapport is uiteengezet wat de kwaliteitsnormen zijn die het CIHEX hanteert omtrent de examinering op het gebied van sociale hygiëne, de verifieerbaarheid van die kwaliteitsnormen en het waarborgen van de naleving daarvan. 14. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerster niet heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht. Anders dan de gemachtigden van verweerster ter zitting hebben betoogd, lag het op de weg van verweerster om te onderzoeken of de diploma-eisen van het CIHEX qua kennis en inzicht in sociale hygiëne het beroepsniveau waarborgen dat ten minste gelijkwaardig is aan het niveau dat met de nationale eisen wordt nagestreefd. Bij het bestreden besluit is gemotiveerd dat de eindtermen van het CIHEX een gelijkwaardig beroepsniveau lijken na te streven. Verweerster heeft echter nagelaten om onderzoek te verrichten naar de door het CIHEX gehanteerde eindtermen. Weliswaar mag verweerster hiertoe informatie verlangen van eiseres, maar dit laat onverlet dat verweerster in dit geval heeft volstaan met de - niet onderbouwde - vaststelling dat in België geen eisen worden gesteld aan kennis en inzicht in sociale hygiëne, hetgeen in dit kader onvoldoende zorgvuldig is. Het voorgaande brengt reeds mee dat het bestreden besluit reeds dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid van de Awb. Kosten aanvraag 15. Anders dan verweerster betoogt is de rechtbank van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 1 Eerste Protocol EVRM in samenhang met artikel 104 van de Grondwet voor het in rekening brengen van kosten voor een aanvraag door verweerster een wettelijke grondslag is vereist. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 21 september 2006 (LJN: AY8684), vergelijkbaar is met de onderhavige zaak. Hierbij is van belang dat de verkrijging van de SVH-verklaring niet optioneel is. Op grond van de DHW wordt eiseres immers verplicht tot het bezit van een SVH-verklaring om een vergunning als leidinggevende te kunnen verkrijgen. Hierbij komt dat - zoals eerder vastgesteld - verweerster exclusief bevoegd is tot de afgifte van de verklaring. Nu de bevoegdheid van verweerster voor het in rekening brengen van kosten voor de aanvraag niet volgt uit de DHW of andere wetgeving, kan het bestreden besluit op dit punt evenmin in stand blijven. Hetgeen overigens door eiseres is aangevoerd omtrent de kosten voor de aanvraag van de verklaring behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking. 16. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het beroep gegrond. Hetgeen overigens door eiseres is aangevoerd, behoeft naar het oordeel van de rechtbank geen bespreking. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank ziet vanwege de omstandigheid dat verweerster onderzoek dient te verrichten naar de diplomering door het CIHEX geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. Verweerder wordt daarom opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Hierbij zal verweerder eveneens opnieuw moeten beslissen over de vergoeding van de proceskosten in bezwaar. 17. Naar het oordeel van de rechtbank komt de namens eiseres gevraagde vergoeding van de gemaakte deskundigenkosten voor het opstellen van het rapport en het verschijnen ter zitting van 10 september jl. van in totaal € 1.285,20 voor vergoeding in aanmerking, nu zowel het inschakelen van deze deskundige als de gemaakte kosten naar het oordeel van de rechtbank redelijk moeten worden geacht. 18. De rechtbank veroordeelt verweerster in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door eiseres ingeschakelde deskundige vast op € 1.285,20. De kosten voor de door een derde verleende rechtsbijstand worden stelt de rechtbank vast op € 1.416,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 2 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 1).