ECLI:NL:RBDHA:2013:BY9268

RECHTBANK DEN HAAG

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer:C/09/435272 / KG ZA 13-53

Vonnis in kort geding van 23 januari 2013 (bij vervroeging)

in de zaak van

Mr. Marcus Cornelis Udink,in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Scheveningsche Pier Exploitatie B.V.,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Scheveningsche Pier Vastgoed B.V.

wonende te [plaats],

eiser,

advocaat mr. E.S. Ebels te Den Haag,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Stedin Netbeheer B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M. Trimbos-Hartman te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'de curator' en 'Stedin'.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 januari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 8 januari 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 'De Scheveningsche Pier Exploitatie B.V.', hierna 'Pier Exploitatie', in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Ongeveer een week later is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 'De Scheveningsche Pier Vastgoed B.V.', hierna 'Pier Vastgoed', door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van de curator als zodanig.

1.2. Op de Scheveningse Pier, hierna 'de Pier', exploiteerde Pier Exploitatie een Van der Valk-restaurant, dat inmiddels door de curator is gesloten. Voorts bevinden zich nog andere ondernemers op de Pier, onder wie een casino, een pannenkoekenrestaurant, een VVV-kantoor en diverse winkels, die hun panden huren van Pier Exploitatie, dan wel van Pier Vastgoed.

1.3. Tot 31 december 2012 werd de levering van gas aan Pier Exploitatie verzorgd door Nuon. De ondernemers op de Pier beschikken niet over een eigen aansluiting voor de levering van gas en kregen hun gas geleverd via Pier Exploitatie. Zij rekenden dat op basis van daadwerkelijk verbruik met Pier Exploitatie af.Het leveringscontract tussen Pier Exploitatie en Nuon is evenwel per 31 december 2012beëindigd. Sinds dat moment heeft Stedin de feitelijke levering voor haar rekening genomen als zogenaamde "noodleverancier".

1.4. Op 9 januari 2013 heeft de curator vernomen dat Stedin voornemens is de levering van gas aan de Pier te staken.

1.5. Bij brief van 10 januari 2013 heeft de advocaat van de curator aan Stedin meegedeeld:

"In vervolg op ons gesprek van eerder deze middag, zend ik u hierbij als bijlage een e-mail dieik van Nuon ontving. Hieruit kunt u opmaken dat er per 1 januari 2013 door de Scheveningsche Pier Exploitatie B.V. voor een andere gasleverancier, GDF SUEZ, is gekozen. Blijkbaar heeft deze nieuwe leverancier verzuimd zorg te dragen voor een nieuwe aansluiting voor de Pier.

Ik zal GDF sommeren daar per omgaande zorg voor te dragen en zou u willen verzoeken morgen niet tot afsluiting over te gaan. Ik wijs u erop dat de exploitatie van de pier en die van alle huurders op de pier de komende dagen zal worden voortgezet en afhankelijk zijn van de levering van gas.".

Als reactie heeft Stedin per e-mail van dezelfde dag - voor zover hier van belang - het volgende aan de advocaat van de curator bericht:

"(...)

Indien er sprake is van een faillissement en u onder de huidige handelsnaam levering wilt zouden wij graag een bankgarantie willen ontvangen.".

1.6. Op 11 januari 2013 heeft Stedin - voor zover hier van belang - het volgende per e-mailbericht aan de advocaat van de curator meegedeeld:

"(...)

Daarnaast verzoeken wij u een garantie af te geven dat de transportkosten vanaf datum faillissement worden erkend als boedelvordering en dat deze als eerste uit de boedel wordt voldaan. Ook kunnen wij aanvullende zekerheid vragen in de vorm van een waarborgsom gebaseerd op het gemiddelde bedrag wat maandelijks wordt gefactureerd.

Een eventuele doorstartende partij dient zich per direct aan te melden bij een gas- en elektriciteitsleverancier en meetverantwoordelijke alsmede dient de doorstarter een garantie af te geven dat de transportkosten tot datum aanmelding van de energieleverancier worden voldaan.

Graag vernemen wij vandaag nog van u. bij het uitblijven van een reactie en/of garantie gaan wij over tot afsluiting van zowel de gas- als elektriciteitsaansluiting".

1.7. Eveneens in een e-mailbericht van 11 januari 2013 heeft Stedin aan de advocaat van de curator bericht:

"(...)

Stedin Netbeheer BV heeft voor het gastransport (alsmede het elektriciteitstransport) een concurrente vordering. Wanneer wij meewerken aan instandhouding van de aansluiting en maar moeten afwachten of deze kosten na datum faillissement uit de boedel kunnen worden voldaan dan is het, indien er geen boedelactief over blijft om onze kosten te voldoen, redelijk om onze kosten als eerste te voldoen omdat wij anders in het faillissement worden benadeeld ten opzichte van andere (boedel)schuldeisers.. Op grond van Artikel 37 lid 2 Fw kunnen wij dan ook eisen dat onze kosten als eerste worden voldaan.

De curator kan zich op het standpunt stellen dat Nuon als huidige gasleverancier moet worden gezien. Feitelijk is dit onjuist aangezien na het bericht eindelevering per 1 januari 2013 Nuon niet meer de energieleverancier is op de aansluiting. Indien er vervolgens geen zogenoemde inhuizingsmelding van de energieleverancier binnenkomt zijn wij genoodzaakt het transport naar de gasaansluiting te onderbreken aangezien alle kosten met betrekking tot levering en transport zonder aangewezen energieleverancier voor rekening van Stedin komen.

(...)"

1.8. In een e-mailbericht van 16 januari 2013 heeft Stedin - voor zover hier van belang - het volgende aan de advocaat van de curator meegedeeld:

"(...)

Via de diverse belanghebbenden inzake continuering van het gastransport hebben wij het bewijs van betaling van de waarborgsom ontvangen.

Zoals ook in eerdere e-mailwisselingen is gesteld, is afsluiting daarmee niet definitief van de baan aangezien wij nog bericht moeten ontvangen van een gasleverancier.(...)

Voor wat betreft de procedure rondom een door de leverancier ingediend eindeleveringsbericht verwijzen wij u naar de Informatiecode Elektriciteit en Gas van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) artikel 2.9.

(...)".

1.9. In de 'Informatiecode Elektriciteit en Gas (per 16 augustus 2012)' van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), hierna 'de Informatiecode', zijn onder meer de voorwaarden als bedoeld in artikel 22 lid 1 van de Gaswet vastgelegd. De Informatiecode luidt -voor zover hier van belang - als volgt:

"(...)

1.1.1 Deze regeling bevat de voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders, leveranciers, programmaverantwoordelijken, meetverantwoordelijken en afnemers zich gedragen ten aanzien van de administratieve processen en de uit te wisselen informatie daaromtrent tussen marktpartijen onderling.

(...)

2.9.2.5 De netbeheerder bevestigt de ontvangst van de eindeleveringsmelding en de geplande eindelevering uiterlijk de werkdag na ontvangst van de eindeleveringsmelding schriftelijk aan de aangeslotene, onder vermelding van de eindeleveringsdatum (...) en het ingeplande moment van afsluiting, waarbij de afsluiting wordt ingepland uiterlijk op de vijfde werkdag na de eindeleveringsdatum. De netbeheerder vermeldt daarbij dat de ingeplande afsluiting wordt voorkomen indien de aangeslotene tijdig alsnog recht op levering verkrijgt krachtens een leveringsovereenkomst met diens huidige of een nieuwe leverancier, blijkend uit een uiterlijk vijf werkdagen voor de eindeleveringsdatum door de netbeheerder te ontvangen melding van de oude of een nieuwe leverancier.

(...)".

2. Het geschil

2.1. De curator vordertStedin te verbieden de gaslevering aan de Scheveningse Pier af te sluiten en haar te gebieden onder de gestelde zekerheid de gaslevering te continueren, een en ander met veroordeling van Stedin in de proceskosten.

2.2. Daartoe stelt de curator het volgende. De door Stedin geplande afsluiting van de gaslevering aan de Scheveningse Pier is onrechtmatig jegens de ondernemers op de Pier. De curator is er in geslaagd om een waarborgsom van € 3.500,-- van de ondernemers te verkrijgen, die inmiddels aan Stedin is betaald, zodat de kosten van Stedin zijn gedekt. Thans stelt Stedin zich plotseling op het standpunt dat die waarborgsom slechts betrekking heeft op het transport van gas, maar niet strekt tot zekerheid van de continuïteit van de levering daarvan. Op grond van artikel 37b Faillissementswet (Fw) kan een leverancier van gas die levering niet staken tijdens het faillissement van de afnemer. Sinds 1 januari 2013 is Stedin de feitelijke leverancier van gas aan de Pier, zij het als noodleverancier. Stedin beroept zich echter op artikel 2.9.2.5 van de Informatiecode en stelt zich op het standpunt dat zij het recht heeft om de gaslevering te beëindigen als een afnemer tien dagen na het beëindigen van zijn vorige gasleveringsovereenkomst geen nieuwe overeenkomst voor de levering heeft afgesloten. Deze Informatiecode doet echter niet af aan de toepasselijkheid van de Faillissementswet.Stedin mag dan ook niet overgaan tot beëindiging van de levering van gas aan de Pier.

2.3. Stedin voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. De curator heeft zich beroepen op de toepasselijkheid van artikel 37b Fw. Stedin heeft weersproken dat dit artikel toepasselijk is omdat het niet tot haar taak behoort daadwerkelijk energie te leveren en zij ten tijde van het faillissement slechts "noodleverancier" was. De voorzieningenrechter verwerpt dat betoog. Het feit dat Stedin ten tijde van het faillissement "noodleverancier" was laat immers onverlet dat zij kennelijk de verplichting op zich heeft genomen energie te leveren en dat de gefailleerde vóór het faillissement die energielevering heeft geaccepteerd. Mede gelet op de achtergrond van artikel 37b Fw (zie de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 244, nr. 3, hierna de MvT), die er toe strekt de bedrijfsvoering van de gefailleerde met het oog op een eventuele doorstart gedurende enige tijd zeker te stellen, dient Stedin dan ook als energieleverancier als bedoeld in artikel 37b Fw te worden beschouwd en dient de feitelijke situatie te prevaleren boven de door Stedin gewenste, en overigens gebruikelijke, situatie dat Stedin slechts netbeheerder is en een andere vennootschap optreedt als leverancier. Anders dan Stedin heeft betoogd, kan de Informatiecode dit wettelijk uitgangspunt niet doorkruisen.

3.2. Uit de MvT (pagina 10) volgt dat de wetgever met artikel 37b Fw heeft beoogd een einde te maken aan de situatie dat een energieleverancier met een beroep op een opschortingsrecht met betrekking tot pre-faillissementsschulden een bevoorrechte positie boven andere schuldeisers kan innemen. Om die reden is het een energieleverancier niet toegestaan op grond van tekortkomingen van vóór het faillissement, haar verplichtingen tot levering op te schorten of de overeenkomst te ontbinden. Stedin heeft ter zitting uiteengezet dat het betaalde bedrag van zekerheid van € 3.500,-- ook wordt aangewend om betaling van de leveranties vóór het faillissement zeker te stellen. In zoverre handelt zij in strijd met het bepaalde in artikel 37b Fw en de duidelijke bedoeling van de wetgever. Op die grond mag Stedin de leveranties dus niet beëindigen.

3.3. Stedin heeft voorts betoogd dat van haar niet verwacht mag worden dat zij gas blijft leveren, zonder dat betaling daarvan verzekerd is. De curator heeft daar tegenover gesteld dat met de leveranties een boedelschuld ontstaat, die echter bij een lege boedel onbetaald blijft, net als het salaris van de curator. Op zichzelf heeft de curator terecht betoogd dat bij voortzetting van de leveranties een boedelschuld ontstaat (zie ook MvT, pagina 10). Daarmee is evenwel niet gezegd dat de wetgever ook heeft beoogd dat een energieleverancier gehouden is levering voor onbeperkte tijd voort te zetten bij een lege boedel. Alsdan levert zij immers feitelijk om niet. Het mag zo zijn dat dit risico ook voor andere boedelschuldeisers bestaat, maar die zijn niet (alle) gehouden hun werkzaamheden of hun dienstverlening op grond van een bepaling zoals artikel 37b Fw voort te zetten.

3.4. Het feit dat aan de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk is te ontlenen dat beoogd is de situatie te beëindigen dat voortzetting van de energielevering afhankelijk werd gemaakt van de voldoening van pre-faillissementsschulden, is een aanwijzing dat voor de voldoening van schulden tijdens het faillissement wel zekerheid kan worden gevraagd. Dat is immers ook de meer algemene systematiek van artikel 37 Fw. In de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 244, nr. 5, pagina 22) is evenwel de volgende passage opgenomen:

"Evenmin juist lijkt het mij om in deze bepalingen, zoals in artikel 37, op te nemen dat het nutsbedrijf een termijn kan stellen aan de curator, onderscheidenlijk aan de schuldenaar en de bewindvoerder, om te verklaren dat zij de overeenkomst gestand zullen doen waarna zij daarvoor zekerheid moeten stellen. Dan zou het nutsbedrijf immers alsnog verdere leveranties afhankelijk kunnen stellen van zekerheid voor schulden van vóór het faillissement of de surseance, hetgeen nu juist niet strookt met de bedoeling van deze bepalingen.".

Uit deze bepaling kan slechts worden afgeleid dat het standpunt van Stedin dat zekerheid moet worden gesteld voor de voortzetting van de leveranties, door de wetgever is verworpen. Dat volgt ook uit het feit dat in de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 18) sprake is van een "verplichting de relatie te continueren". Nu artikel 37b Fw mede in het leven is geroepen om een doorstart mogelijk te maken, zal die situatie echter niet oneindig kunnen duren. De curator heeft op dit moment voldoende aannemelijk gemaakt dat hij nog doende is een doorstart te onderzoeken en dat de voortzetting van de gaslevering daarvoor noodzakelijk is. Vooralsnog en zolang er zicht is op een doorstart zal Stedin daarom de gaslevering dienen te continueren. De vordering is derhalve in zoverre toewijsbaar.

3.5. De voorzieningenrechter voegt aan het voorgaande het volgende toe. De curator heeft zich mede de belangen van Stedin aan te trekken. Hij zal steeds moeten beoordelen in hoeverre het verantwoord is bij een vooralsnog lege boedel boedelschulden te maken. Bij die vraag zal mede een rol spelen het feit dat de ondernemers op de pier steeds naast de huur (die de boedel toekomt) afzonderlijk voor het daadwerkelijk gebruikte gas hebben betaald. Het lijkt voor alle betrokkenen te verkiezen dat zij, zo mogelijk buiten de boedel om, rechtstreeks met Stedin een praktische oplossing zoeken die recht doet aan de belangen van zowel deze huurders als Stedin. Stedin heeft in dit verband ter zitting erop gewezen dat zij de curator aansprakelijk houdt voor de schade die zij door de thans ontstane situatie lijdt. De vraag naar aansprakelijkheid van de curator ligt in dit geding evenwel niet voor, zodat de voorzieningenrechter die vraag niet in zijn oordeel betrekt.

3.6. De vordering zal worden toegewezen op de wijze waarop deze in de dagvaarding is geformuleerd, dus inclusief de zinsnede "onder de gestelde zekerheid", waarmee het reeds betaalde bedrag van € 3.500,- is bedoeld en zonder oplegging van een dwangsom. Dat laatste is niet gevorderd en de voorzieningenrechter gaat er daarom (kennelijk met de curator) vanuit dat Stedin zonder deze prikkel aan het vonnis zal voldoen. Stedin zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- verbiedt Stedin de gaslevering aan de Scheveningse Pier thans af te sluiten;

- gebiedt Stedin onder de gestelde zekerheid de gaslevering aan de Scheveningse Pier vooralsnog te continueren;

- veroordeelt Stedin in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de curator begroot op € 1.166,71, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 274,-- aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helmen in het openbaar uitgesproken op23 januari 2013 (bij vervroeging).

mvt