ECLI:NL:RBBRE:2012:CA1935

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 11/6486

Uitspraakdatum: 27 december 2012

Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen

[belanghebbende], wonende te [woonplaats],

belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,

de inspecteur.

De bestreden uitspraken op bezwaar

De uitspraken van de inspecteur van 17 november 2011 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan hem voor het jaar 2006 opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 837.341 en de bij beschikking vastgestelde heffingsrente, aanslagnummer [nummer].H.66 (hierna: de aanslag).

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2012 te Breda.

Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigde [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Maastricht en namens de inspecteur [gemachtigden]. De procedurenummers 11/6484, 11/6485 en 11/6486 zijn gelijktijdig behandeld.

1. Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

2. Gronden

2.1. Belanghebbende heeft over het onderhavige jaar aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: de aangifte) gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning vóór de persoonsgebonden aftrek van € 34.747.

2.2. Belanghebbende was van 1 januari 2005 tot medio juni 2006 als statutair bestuurder in dienstbetrekking werkzaam bij [X BV], gevestigd in [plaats X] (hierna: [X BV]). Eén van de activiteiten van [X BV], bestond toen uit het beleggen van gelden ten behoeve van een aantal stichtingen (participanten) in vastgoed. Belanghebbende was verantwoordelijk voor het betalingsverkeer.

2.3. [X BV] heeft bij brief van 8 juni 2006 aan de inspecteur melding gemaakt dat er een vermoeden bestond van valsheid in geschrifte inzake de aangifte omzetbelasting van enkele stichtingen en dat er op dat moment een nader onderzoek liep. Op 20 juni 2006 heeft [X BV] in aanvulling op voormelde brief bij de inspecteur melding gemaakt dat belanghebbende op 12 juni 2006 is ontslagen.

2.4. [X BV] heeft aangifte gedaan van een strafbaar feit en tevens een civiele procedure tegen belanghebbende ingesteld. Belanghebbende is strafrechtelijk veroordeeld wegens verduistering. Bij vonnis van 5 maart 2008 heeft de civiele kamer van de rechtbank Maastricht belanghebbende onder meer veroordeeld tot terugbetaling van € 1.819.771,46 aan [X BV]. In voormeld vonnis staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Op 7 juni 2006 heeft de mede-bestuurder van [belanghebbende] strafrechtelijke aangifte gedaan. Op 12 juni 2006 is aan [belanghebbende] namens [X BV] ontslag op staande voet verleend. In de algemene vergadering van aandeelhouders van [X BV] van 17 augustus 2006 is het ontslagbesluit voorzover vereist bekrachtigd. Bij vonnis van de rechtbank ‘s Hertogenbosch dd. 12 maart 2007 is [belanghebbende] veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk wegens verduistering. In dat vonnis is bewezen verklaard, dat [belanghebbende] in de periode van 7 april 2005 tot 22 mei 2006 opzettelijk een bedrag van ong. € 1.819,771,00 toebehorend aan [X BV] althans een ander dan [belanghebbende], welk bedrag hij uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als werknemer van [X BV] (financieel directeur) onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend. Tegen het vonnis van de rechtbank

‘s-Hertogenbosch is door [belanghebbende] hoger beroep ingesteld.

(…)

Ten aanzien van de omvang van de schade geeft [belanghebbende] bij conclusie van antwoord aan, dat hij zich kan verenigen met de door [X BV] gemaakte berekening van de onttrekkingen ten bedrage van ruim 1,8 miljoen euro. De nadere stelling van [belanghebbende] bij conclusie van dupliek, dat niet [X BV] de schade heeft geleden maar de achterliggende stichtingen, moet als niet serieus worden gepasseerd. Zoals [belanghebbende] zelf toelicht zijn de gelden door [belanghebbende] van de stichtingen overgeboekt naar [X BV] en vervolgens naar rekeningen van [belanghebbende]. In de onderlinge verhouding tussen [X BV] en de stichtingen zal [X BV] de stichtingen schadeloos moeten houden voor de onrechtmatige overboekingen tussen de stichtingen en [X BV]. Het gedrag van [belanghebbende] heeft derhalve wel degelijk geleid tot schade bij [X BV].”

2.5. De inspecteur is bij het opleggen van de aanslag afgeweken van de aangifte en heeft het belastbare inkomen uit werk en woning verhoogd met € 807.244, te weten:

- Loon [Y Ltd] € 7.244

- Verduisterde gelden van de ex-werkgever € 800.000

2.6. In geschil is of die € 800.000 bij belanghebbende in de heffing moeten worden betrokken als resultaat uit overige werkzaamheden als bedoeld in artikel 3.90 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

2.7. In de nota van toelichting bij de Invoeringswet Wet IB 2001 (Kamerstukken II 1999/2000, 26 728, nr. 6, p. 62) is het volgende, voor zover hier van belang, opgemerkt:

'De leden van de fractie van het CDA stellen een vraag over de fiscale gevolgen als de werknemer goederen van de werkgever verduistert. Deze vraag is aan de orde geweest in het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1992, nr. 28 156, BNB 1993/19. Beslist werd dat geen sprake is loon uit dienstbetrekking, maar dat het genoten voordeel behoort tot de in artikel 22, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 bedoelde voordelen. Deze beslissing blijft van belang, met dien verstande dat onder de Wet inkomstenbelasting 2001 in een dergelijk geval sprake is van belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden.'

2.8. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 juni 1992, zaaknr. 28 156, BNB 1993/19, LJN: ZC5026, voor zover hier van belang, overwogen:

“3.3. Naar de bewoordingen van artikel 22 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1985) is loon uit dienstbetrekking loon als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964 alsmede fooien en dergelijke prestaties van derden. In het licht van het stelsel van laatstvermelde wet moet worden aangenomen dat - afgezien van fooien en dergelijke prestaties van derden - loon uit dienstbetrekking zijn de voordelen die de werkgever aan de werknemer als zodanig in welke vorm of onder welke benaming ook verstrekt, zulks - daargelaten gevallen als die waarop het arrest van de Hoge Raad van 21 december 1988, BNB 1989/120, betrekking heeft - ongeacht of de werknemer daarop recht kon doen gelden. Tot het loon uit dienstbetrekking als bedoeld in de Wet op de loonbelasting 1964 behoren, afgezien van het bepaalde in artikel 12 van die wet, niet voordelen die niet door de werkgever zijn verstrekt maar die de werknemer kon behalen omdat zijn dienstbetrekking hem daartoe in staat stelde. Het is immers niet aannemelijk dat de wetgever zou hebben bedoeld ook tot het loon te rekenen voordelen waarover de werkgever geen loonbelasting kan inhouden omdat hij met die voordelen niet bekend is.

3.4. Hieruit volgt dat het voordeel dat de werknemer geniet doordat hij enig goed van de werkgever dat hij uit hoofde van zijn dienstbetrekking onder zich heeft, wederrechtelijk zich toeeigent, niet als loon uit dienstbetrekking kan worden aangemerkt. Voor zover het middel uitgaat van een andere opvatting, faalt het.

3.5. Nu evenwel het geheel van handelingen dat het misdrijf van verduistering oplevert, voor de toepassing van artikel 22, lid 1, letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 een onder bereik van die bepaling vallende, in het economische verkeer verrichte werkzaamheid vormt, behoort het daaruit genoten voordeel tot de in artikel 22, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 bedoelde voordelen.

3.6. De omstandigheid dat belanghebbende in beginsel verplicht is tot vergoeding van de verduisterde gelden aan zijn werkgeefster neemt niet weg dat hij dit voordeel heeft genoten toen hij het geld verduisterde.”

Leningsovereenkomst

2.9. Vaststaat dat belanghebbende in de periode 1 januari 2005 tot medio juni 2006 ruim € 1,8 miljoen vanaf de bankrekeningen van de stichtingen naar de bankrekening van [X BV] heeft overgemaakt en vervolgens naar zijn eigen bankrekening. Belanghebbende heeft gesteld dat hij voor opname van dat bedrag met [X BV] een leningsovereenkomst heeft gesloten en dat het nooit zijn intentie is geweest om bedragen van zijn werkgever te ontvreemden. Tevens heeft belanghebbende gesteld dat hij als statutair bestuurder van [X BV] de leningsovereenkomst mocht opstellen en namens [X BV] mocht tekenen. Zo al sprake is van het bestaan van een leningsovereenkomst in voormelde zin, overweegt de rechtbank als volgt. Belanghebbende heeft zelf de leningsovereenkomst opgesteld en bij het sluiten daarvan is hij als schuldeiser (namens [X BV]) én schuldenaar (privé) opgetreden. Hoewel het in het maatschappelijk verkeer niet ongebruikelijk is dat een natuurlijk persoon met een door hem beheerste rechtspersoon een overeenkomst van lening sluit, kan aan een dergelijke overeenkomst, in de omstandigheden van het geval, geen enkele waarde worden gehecht. Gelet op het ontslag op staande voet van belanghebbende op 12 juni 2006, de aangifte van een strafbaar feit door [X BV], de strafrechtelijke veroordeling voor verduistering van gelden van [X BV], de civiele vordering door [X BV] ingesteld en de toewijzing door de rechtbank van deze civiele vordering, ontbeert de overeenkomst enige rechtskracht. De leningsovereenkomst is aan te merken als een door belanghebbende zelf gecreëerde werkelijkheid en dient te worden genegeerd.

Resultaat uit overige werkzaamheid

2.10. Zoals onder 2.2 is vermeld belegde en beheerde [X BV] onder andere gelden van stichtingen (participanten) in vastgoed. Belanghebbende heeft in zijn functie van statutair bestuurder van [X BV] over die gelden kunnen beschikken en zoals hiervoor is overwogen, die gelden tot een bedrag van ruim € 1,8 miljoen, wederrechtelijk toegeëigend. Het geheel van de op de voormelde toe-eigening gerichte handelingen die belanghebbende in zijn positie als directeur heeft verricht, te weten - kort gezegd - het overmaken van gelden van de stichtingen naar de bankrekening van [X BV] om deze vervolgens weer over te maken naar zijn eigen bankrekening, vormt, naar het oordeel van de rechtbank, een werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 Wet IB 2001. Het daaruit genoten voordeel van ruim € 1.800.000 dient in het belastbare inkomen uit werk en woning te worden begrepen. De inspecteur heeft, rekening houdend met het feit dat belanghebbende van 1 januari 2005 tot medio juni 2006 als statutair directeur, heeft gefunctioneerd, een tijdsevenredig berekend deel groot € 1.000.000 aan het jaar 2005 en een deel groot € 800.000 aan het jaar 2006 toegerekend. Het had op de weg gelegen van belanghebbende – die de voormelde verdeling over de jaren bestrijdt en bestempelt als willekeurig – een andere verdeling aannemelijk te maken. De inspecteur heeft, naar het oordeel van de rechtbank, binnen de grenzen der redelijkheid gehandeld door het genoten voordeel op bovenvermelde wijze toe te rekenen aan de jaren 2005 en 2006. Van willekeur is geen sprake.

Verliezen

2.11. Belanghebbende heeft nog gesteld dat hij de onttrokken gelden in beursopties heeft belegd en op al die beleggingen verliezen heeft gemaakt doordat de ingelegde gelden geheel verloren zijn gegaan. Volgens belanghebbende zijn deze verliezen aftrekbaar van het hiervoor vermelde genoten voordeel uit een werkzaamheid. Deze grief snijdt geen hout. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende deze gelden binnen de privésfeer belegd, waardoor de hiermee samenhangende geleden beleggingsverliezen ook alleen de privésfeer raken. Deze verliezen zijn niet aftrekbaar.

Gewekt vertrouwen

2.12. Naar aanleiding van het bezwaar heeft er op 25 april 2008 een hoorgesprek plaatsgevonden tussen de inspecteur en belanghebbende. Van dit hoorgesprek is een verslag opgemaakt, waarin het volgende, voor zover hier van belang, staat vermeld:

“Wij hebben [belanghebbende] er op gewezen, dat de door hem verduisterde gelden fiscaal gezien inkomen vormen. Hij kan volgens hem te zijner tijd de ontvanger overtuigen van het feit, dat hij alles met beleggingen heeft verloren. De ontvanger zal de aanslagen dan wel in stand houden, doch niet invorderen.

Afsluitende opmerkingen en afspraken

Er is afgesproken dat wij het bezwaar tegen de voorlopige aanslag 2005 afwijzen en de definitieve aanslagen 2005 en 2006 met correcties opleggen.”

2.13. De rechtbank begrijpt dat belanghebbende het gestelde in het verslag van het hoorgesprek, zoals hiervoor vermeld onder 2.12, heeft opgevat als een toezegging dat niet over zal worden gegaan tot het handhaven van de aanslag. Hij werd hierin, naar zijn zeggen, gesterkt door de lange tijdsduur tussen de datum van het hoorgesprek en de datum van de uitspraken op het bezwaar tegen de voorlopige aanslag 2005. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst, faalt de grief. De passage in het hoorverslag kan niet worden geduid als een overeenkomst ter beëindiging van het tussen belanghebbende en de inspecteur bestaande geschil. Evenmin kan dit worden gekwalificeerd als een toezegging dat de aanslag zal worden vernietigd. De passage in het hoorverslag kan, naar het oordeel van de rechtbank, niet anders worden begrepen dan als een verwijzing door de inspecteur naar het invorderingsbeleid van de Ontvanger der rijksbelastingen. Van enig in rechte te honoreren beroep op het vertrouwensbeginsel is in de onderhavige procedure derhalve geen sprake.

2.14. Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond verklaard.

Schadevergoeding

2.15. Belanghebbende heeft de rechtbank verzocht om in geval van (al dan niet gehele) gegrondheid van het beroep hem een vertragingsschade toe te kennen, omdat de inspecteur nodeloos heeft gewacht met het doen van uitspraak op bezwaar. De rechtbank wijst het verzoek af nu het beroep ongegrond is verklaard.

2.16. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan op 27 december 2012 door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. D. Hund en mr.drs. J.W.J. Huige, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. B.W. van Eeken-Liu, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 7 januari 2013

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.