ECLI:NL:RBBRE:2007:AZ7006

vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht Team Handelsrecht zaaknummer / rolnummer: 158309 / HA ZA 06-516 Vonnis van 24 januari 2007 in de zaak van [eiseres] wonende te [woonplaats], eiseres, advocaat en procureur mr. L.J.A.M. Hanssen, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], 2. [Notariskantoor gedaagde 2] gevestigd te [woonplaats], gedaagden, procureur mr. E.C.M. Wagemakers advocaat mr. V.J.N.van Oijen. Partijen zullen hierna eiseres en gedaagden c.s. genoemd worden. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het incidenteel vonnis van 7 juni 2006 en de daarin reeds genoemde processtukken - de conclusie van antwoord, met producties - de conclusie van repliek, met producties - de conclusie van dupliek, met producties. 2. Het geschil 2.1. Eiseres vordert veroordeling van gedaagden c.s., zoveel mogelijk uitvoerbaar voorraad, tot vergoeding van de schade door eiseres geleden en in de toekomst nog te lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met veroordeling van gedaagde c.s. in de kosten van het geding. 2.2. Gedaagden c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3. De beoordeling 3.1. Op grond van de wederzijdse proceshouding staan tussen partijen de navolgende feiten vast: Eiseres is op 8 april 1983 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [de man]. Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren, in 1989,1992, en in 1997. Begin 2002 hebben eiseres en [de man] besloten hun huwelijk te beëindigen. [De man] en eisseres waren beiden aandeelhouder in de besloten vennootschap Elektrotechnisch Installatiebureau [bedrijf] BV. [De man] verrichte in de onderneming van deze vennootschap de technische werkzaamheden. Eiseres zorgde voor de kinderen en werkte 19 uur per week voor het bedrijf. Zij boekte de inkoop- en verkoopfacturen in en deed betalingen via het elektronisch bankierprogramma van de onderneming. Het jaarlijkse bruto gezinsinkomen lag omstreeks euro 96.000,00. [De man] en eiseres waren niet juridisch geschoold. Zij hadden geen eerdere ervaring met een echtscheidingssituatie en de gevolgen daarvan. [De man] en eiseres hebben met het oog op de voorgenomen echtscheiding overlegd met de accountant van de onderneming. De resultaten van deze bespreking heeft eiseres neergelegd in een samenvattende notitie. Het betrof de verdeling van onroerende goederen, kinderalimentatie, scheiding en deling van de gemeenschap van goederen, een bezoekregeling, gevolgd door een aantal vragen m.b.t. alimentatie, studiekosten, voogdij, levensverzekering en hypotheek. [De man] en eiseres hebben zich vervolgens gewend tot het kantoor van [gedaagde 1] met het verzoek hen te adviseren in het kader van hun voorgenomen echtscheiding en de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Zij hebben genoemde notitie overhandigd aan de [mededwerker], werkzaam in het notariskantoor. Vervolgens hebben diverse besprekingen plaatsgevonden tussen [de man] en eiseres enerzijds en [medewerker] respectievelijk [gedaagde 1] anderzijds. Dit heeft geleid tot een op 22 mei 2002 door [de man] en eiseres ten overstaan van [gedaagde 1] ondertekend convenant. In dit convenant worden de bestanddelen van de huwelijksgoederengemeenschap opgesomd. Partijen kwamen ten aanzien van de kinderen overeen dat gezamenlijk gezag zou gelden en dat de kinderen bij de vrouw zouden wonen, met een bezoekregeling voor de man. Artikel 3 houdt onder meer in: "De man en vrouw zijn ieder in staat zich door arbeid, dan wel door inkomen uit vermogen of lijfrente, (voldoende) eigen inkomsten te verschaffen. Partijen doen bindend afstand over en weder, nu en voor in de toekomst, ook bij wijziging van financiële omstandigheden, van het recht tot het vorderen jegens elkaar van alimentatie voor levensonderhoud voor zichzelf. Partijen doen afstand van de wettelijke regelingen dienaangaande." Achtergrond hiervan was, zoals de notaris in een eerdere brief aan partijen schreef, dat eiseres in redelijkheid inkomen had en dat de woonlasten voor haar verwaarloosbaar waren. In artikel 4 stellen partijen de kinderalimentatie vast op euro 226,00 per kind per maand, gevolgd door de tekst: "Deze alimentatie is in onderling overleg vastgesteld en niet gebaseerd op het inkomen van de man. Ingeval het inkomen van de man in enig jaar ten opzichte van het voorgaande jaar gedaald is, blijft de alimentatie ongewijzigd. Ten aanzien van de eventuele eigen inkomsten van de vrouw geldt dat noch haar arbeidsinkomsten, noch haar inkomsten uit vermogen aanleiding kunnen zijn tot verlaging van de alimentatie." De verdeling van de gemeenschap van goederen houdt, kort samengevat in, dat aan de man werden toebedeeld alle aandelen in genoemde vennootschap, een woonhuis, en nog enige andere bestanddelen, en aan de vrouw een ander woonhuis, enige andere bestanddelen, alsmede een bedrag wegens overbedeling ter grootte van euor 90.756,00. De man verbond zich om alle tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende schulden en verplichtingen voor zijn rekening te nemen. Art. 7 van het convenant bepaalt dat de door partijen opgebouwde pensioenaanspraken niet zullen worden verrekend conform de in de Wet Verrekening Pensioenrechten opgenomen standaardregeling. Nabestaandenpensioen bleef onverlet. In art. 8 van het convenant verklaren partijen de huwelijksgoederengemeenschap met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hebben verdeeld en niets meer van elkaar te vorderen te hebben. Over en weer doen zij afstand van alle rechten en rechtsvorderingen, ook indien krachtens deze verdeling een benadeling van meer dan een vierde mocht bestaan, om de ontbinding of vernietiging van hetgeen in het convenant was overeengekomen, dan wel de verdeling met juridische levering en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst tot verdeling te vorderen. Na omzetting van het huwelijk in een geregistreerd partnerschap en beëindiging hiervan is het convenant in werking getreden en door partijen uitgevoerd. Bij brief van haar advocaat van 20 januari 2005 heeft eiseres het notariskantoor aansprakelijk gesteld in verband met de advisering in het kader van genoemd convenant. 3. 2. Eiseres legt met een beroep op wettelijke en in de jurisprudentie geformuleerde notariële verplichtingen , hierna nader te noemen, aan de vordering ten grondslag dat gedaagden c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de advisering ten aanzien van de partneralimentatie, de bijdrage in de kosten van opvoeding en verzorging voor de kinderen en ten aanzien van de verdeling van de gemeenschap van goederen. Als gevolg van die tekortschietende advisering zou zij hebben ingestemd met het convenant, waardoor zij aanzienlijk nadeel zou hebben geleden. 3. 3. Gedaagden c.s. betwist dat hij is tekortgeschoten in de adviserende taak. Schade en causaal verband worden eveneens betwist. 3. 4. De rechtbank neemt tot uitgangspunt bij de beoordeling dat gedaagden c.s. bij de advisering omtrent het convenant diende te beantwoorden aan de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris. Op grond van artikel 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt dient de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uit te oefenen en de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdig wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Art. 4 van de Verordening beroeps- en gedragsregels voor het notariaat legt op de notaris de verplichting om alle partijen bij de rechtshandeling waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen voor te lichten m.b.t. de gevolgen van de handeling, voorzover de wet of de gewoonte dit van hem verlangt. Dit betekent dat in een geval als hier aan de orde de notaris zich ervan behoort te vergewissen dat de door hem geadviseerde betrokkenen bij de rechtshandeling voldoende op de hoogte zijn van de omvang en de daaraan verbonden risico’s. In dit geval werd gedaagden c.s. geconfronteerd met een verzoek om advisering omtrent een convenant voor echtscheiding en werd een “kladje” overhandigd met uitgangspunten en vragen. Uit de genoemde, door gedaagde c.s. zelf ook gestelde formulering van de opdracht blijkt dat gedaagden zich geenszins ontheven kon achten van zijn verplichtingen om door te vragen, te waarschuwen en zich eventueel te onthouden van dienstverlening bij de door partijen zelf in het begin reeds aangereikte uitgangspunten. De vaststaande omstandigheden dat de accountant van de onderneming tevoren met [de man] en eiseres had gesproken en dat laatstgenoemden als resultaat van dat gesprek een aantal uitgangspunten aanreikten kon de notaris niet het vertrouwen geven dat de normale notariële verplichtingen niet meer in acht behoefden te worden genomen omdat een ander dat alles reeds had gedaan. De stelling van de notaris dat dit niet meer kon en hoefde omdat partijen al bindende afspraken had gemaakt, faalt omdat de notaris tegenover de betwisting hiervan door eisers, de aard en inhoud van de notitie, de aard van de opdracht aan de notaris geen argumenten aandraagt . De notaris stelt ook niet dat de accountant voor alle noodzakelijke waarborgen had gezorgd, of dat de notaris daarnaar bij de accountant of bij [de man] en eiseres heeft geïnformeerd . Integendeel, de stelling van de notaris luidt , kort samengevat, dat hij kon volstaan met vastlegging van aangereikte uitgangspunten en bespreking of die vastlegging correct was. Ook de ,betwiste, stelling van de notaris dat eiseres de boekhouding van de onderneming verzorgde en jaarstukken besprak met de accountant is zelfs bij juistheid niet voldoende om de notaris te ontheffen van zijn genoemde en nog te benoemen notariële plichten, omdat dit niet voldoende grond geeft voor de aanname dat eiseres wist hoe waardering van ondernemingen plaatsvindt. 3.5. Partneralimentatie. Als redelijk bekwaam en redelijk , met de grootst mogelijke zorgvuldigheid handelend notaris behoorde, toen hem duidelijk werd dat voor de vrouw niet in partneralimentatie werd voorzienin de uitgangspunten, gedaagden c.s. door te vragen naar het vroegere inkomen en de toekomstige mogelijkheden voor respectievelijk de man en vrouw door arbeid of door inkomen uit vermogen eigen inkomsten te verschaffen. Voor een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris moet evident zijn geweest dat de mogelijkheden om inkomen te verwerven naast de zorg voor drie jonge minderjarige kinderen voor eiseres veel geringer waren dan die voor [de man] Gedaagden c.s. had behoren door te vragen naar de beschikbare werktijd van eiseres, naar haar te verwachten beloning, naar haar vermogen. gedaagden c.s. had kunnen en moeten beseffen of achterhalen dat de man en de vrouw juridisch geen kennis van zaken hadden, en had de wettelijke uitgangspunten m.b.t. partneralimentatie, behoefte (gerelateerd aan de tijdens het huwelijk genoten welstand) en draagkracht, dienen voor te houden en de mogelijkheid om berekeningen te (laten) maken. Hij had dit pas achterwege mogen laten nadat eiseres ondanks uitdrukkelijke en indringende waarschuwingen dat het nihilbeding tot ernstige benadeling zou kunnen leiden, zou hebben medegedeeld dat zij dit risico accepteerde. In dit laatste geval had hij zich bovendien dienen te vergewissen dat de wilsvorming niet onaanvaardbaar werd beïnvloed door de emoties van de fase van het scheidingstraject. Gedaagden c.s. heeft tegenover het verwijt van eiseres, dat erop neerkomt dat hij niet aan deze verplichtingen heeft voldaan , geen handelingen zijnerzijds gesteld die in enig opzicht beantwoorden aan die verplichtingen. Hierdoor is onvoldoende betwist dat gedaagden c.s is tekortgeschoten en staat dit dus vast. 3.6. Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Ten aanzien van de overeengekomen kinderalimentatie geldt hetzelfde als ten aanzien van de partneralimentatie. Ambtshalve wijst de rechtbank er nog op dat kinderalimentatie niet een onderwerp is waarover de ex -echtelieden vrij kunnen beschikken. Het belang van de kinderen staat hierbij voorop en niet dat van de ouders. Indien een kinderalimentatie bij convenant is overeengekomen op een lager bedrag dan overeenstemt met de wettelijke maatstaven, zijn partijen en de rechtbank krachtens reeds lang gevestigde rechtspraak niet gebonden aan dit convenant, ook niet aan een beding van niet-wijziging. Het was en is voor de vrouw dus mogelijk om een verzoek tot aanpassing van de kinderalimentatie te doen , met terugwerkende kracht, teneinde de voorziening in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen zonodig in overeenstemming te brengen met de wettelijke maatstaven. Aannemelijk is dus dat deze schade, zou zij bestaan, alsnog vatbaar is voor herstel in rechte. Er is pas definitief schade indien de rechtbank de in beginsel toekomende kinderalimentatie ,bijvoorbeeld om redenen die in het tijdsverloop zijn gelegen, niet zou toekennen. Voorshands is aannemelijk dat enige schade voor eiseres zal ontstaan. 3.7. Pensioenverevening. Pensioenverevening tussen ex-echtelieden is op grond van de wet en uit het oogpunt van billijkheid zo voor de hand liggend dat het doen van afstand van het wettelijk recht hierop de notariële adviseur er toe dwingt om kritisch door te vragen naar de omvang van de pensioenrechten , de redenen om afstand te doen van dit recht, te waarschuwen voor de risico’s. Dit onderdeel stond niet in de notitie die partijen bij de aanvang van de advisering aan de notaris hebben aangereikt. Kennelijk is dit onderwerp tijdens het traject van notariële advisering aan de orde gesteld. Gedaagden weerspreekt ook op dit onderdeel onvoldoende gemotiveerd dat hij nalatig is geweest. Zijn stellingen houden immers niet in dat hij voldeed aan enige van de genoemde notariële plichten . 3.8. Verdeling gemeenschap. Ten aanzien van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap waarin zich een onderneming bevond geldt dat de notaris partijen behoorde voor te lichten over de problematiek van waardering hiervan, behoorde te vragen wat de basis voor de waardering was die partijen aanreikten, welke uitgangspunten de accountant in dit geval had gehanteerd, en behoorde hij te wijzen op de grote geldelijke belangen die bij dit onderwerp betrokken plegen te zijn. Ook behoorde hij er aandacht op te vestigen dat er verschillende manieren zijn waarop in het kader van scheiding en deling vorm kan worden gegeven aan de wens om de voortzetting van de onderneming te waarborgen. Dit alles in samenhang met de overige regelingen in het convenant. De notaris stelt niets hierover, zodat ook in dit opzicht het door [eiseres] gemaakte verwijt van toerekenbaar tekortkomen onvoldoende gemotiveerd is weersproken en dus voor gegrond moet worden gehouden. 3.9. Dat schade is ontstaan door genoemde toerekenbare tekortkomingen is aannemelijk. Bij de partner- en kinderalimentatie volgt dit uit het vaststaande gezinsinkomen in relatie tot de overeengekomen alimentatie. Voor de aannemelijkheid van schade t.a.v. de kinderalimentatie verwijst de rechtbank ook naar het hierboven ambtshalve is overwogen. Bij de afstand van pensioenverevening is schade vanzelfsprekend. Ten aanzien van de verdeling van de gemeenschap wordt de aannemelijkheid gevestigd door het door eiseres overgelegde accountantsrapport waarin een benadeling voor haar wegens de waardering van de onderneming wordt berekend op euro 340.000,00. Dat eiseres niet zou hebben ingestemd met het convenant indien gedaagden c.s. zich naar behoren had gekweten van de notariële verplichtingen is voorshands eveneens aannemelijk. Hierdoor is voldaan aan de eisen om een schadestaatprocedure toe te staan. 3.10. Het beroep van gedaagden c.s op art. 6:89 BW faalt omdat gedaagde heeft gesteld dat zij pas door onderzoek in 2004 ontdekte dat zij onjuist was geadviseerd, en dit door gedaagden c.s. niet voldoende gemotiveerd is weersproken. Begin 2005 volgde, tijdig, aansprakelijkstelling. 3.11. De vordering ligt dus voor toewijzing gereed, met veroordeling van gedaagden c.s. in de proceskosten. 4. De beslissing De rechtbank Veroordeelt gedaagden tot vergoeding van de schade die eiseres als gevolg van de in dit vonnis vastgestelde toerekenbare tekortkomingen heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding en begroot deze kosten aan de zijde van eiseres tot heden op euro 1.223,32, waarvan euro 904,00 wegens salaris procureur. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr Van Hooff, mr Leijten en mr Eijssen-Vruwink ,en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2007.