ECLI:NL:RBBRE:2004:AP3605

132984 / KG ZA 04-251 RECHTBANK BREDA 18 juni 2004 Sector handelsrecht Voorzieningenrechter VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Eiser 1], gevestigd te Boxmeer, 2. [eiser 2], wonende te Boxmeer, e i s e r s, procureur: mr. E.C.M. Wagemakers, advocaat: mrs. N.C. van Steijn en L.T. Leusink te Amsterdam, t e g e n : 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 1], gevestigd te Breda, 2. [gedaagde 2], wonende te Ulvenhout, 3. [gedaagde 3], wonende te Boxmeer, 4. [gedaagde 4], wonende te Oeffelt, gemeente Boxmeer, 5. [gedaagde 5], wonende te Boxmeer, 6. [gedaagde 6], wonende te Boxmeer, 7. [gedaagde 7], wonende te Boxmeer, 8. [gedaagde 8], wonende te Groeningen, gemeente Boxmeer, 9. [gedaagde 9], wonende te Oploo, gemeente Sint Anthonis, 10. [gedaagde 10], wonende te Nijmegen, 11. [gedaagde 11], wonende te Boxmeer, g e d a a g d e n, procureur: mr. R.A.H. Post. 1. Het verloop van het geding. Dit blijkt uit de navolgende, door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken: - de exploten van dagvaarding d.d. 24 mei 2004; - de pleitnota en producties van mrs. Van Steijn en Leusink; - de pleitnota van mr. Post. Partijen hebben ter zitting van 9 juni 2004 hun stellingen nader toegelicht. Eisers vorderen om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1. gedaagden ieder afzonderlijk te bevelen direct na betekening van dit vonnis a. het opzetten van, investeren in, deelnemen in en exploiteren van, alles in de ruimste zin des woords, de nieuwe apotheek in Boxmeer in de vorm zoals beschreven in de dagvaarding en in het Boxmeers Weekblad van 12 mei 2004, te staken en gestaakt te houden, en b. het opzetten van, investeren in, deelnemen in en exploiteren van, alles in de ruimste zin des woords, één of meer apotheken te staken en gestaakt te houden, voor zover één of meer niet apotheekhoudende huisartsen daarin, direct of indirect, een financieel belang, in de ruimste zin des woords, hebben of voor zover met betrekking tot deze apotheken, direct of indirect, enige overeenkomst, hoe dan ook genaamd, met niet apotheekhoudende huisartsen is gesloten betreffende het leveren van geneesmiddelen aan derden; 2. gedaagden sub 3 tot en met 11 ieder afzonderlijk te bevelen direct na betekening van dit vonnis zich op welke wijze dan ook te onthouden, hetzij rechtstreeks en persoonlijk, hetzij indirect en met behulp van anderen, van het doorsturen van recepten of het verwijzen van patiënten naar een apotheek zoals hierboven onder 1 bedoeld, alsmede van het doorsturen van recepten of het verwijzen van patiënten naar andere apotheken dan die van eisers, tenzij en uitsluitend in het geval dat het initiatief hiertoe van de patiënt zelf afkomstig is; 1. gedaagden ieder afzonderlijk te veroordelen om aan eisers ten titel van een dwangsom te betalen een bedrag van € 100.000,- per (gedeeltelijke) overtreding per dag voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat gedaagde in strijd met één van bovengenoemde bevelen onder 1 handelt; 4. gedaagden sub 3 tot en met 11 ieder afzonderlijk te veroordelen om aan eisers ten titel van een dwangsom te betalen een bedrag van € 100.000,- per (gedeeltelijke) overtreding per dag voor iedere keer dat gedaagden ten aanzien van een patiënt in strijd met het onder 2 genoemde bevel handelen; 5. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding; subsidiair: één of meerdere van de hierboven genoemde voorzieningen te treffen, in een combinatie die de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden in goede justitie geraden acht; meer subsidiair: één of meerdere voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden in goede justitie geraden acht. Gedaagden hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden. 3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor. 3.1 Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de over-gelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: - Eiser sub 2, verder te noe[eiser 2]] is apotheker. - In december 1976 heeft [eiser 2] overeenstemming bereikt met vijf toenmalige apotheekhoudende huisartsen te Boxmeer over de overname van hun apotheek-praktijk per 1 januari 1979. Hun afspraken daaromtrent hebben de betrokken partijen vastgelegd in een zogenoemde Beginselovereenkomst. - Artikel 4 van de Beginselovereenkomst luidt: a. De artsen verplichten zich jegens [eiser 2], gezien de verplichtingen, die [eiser 2] reeds thans jegens de artsen, respectievelijk ieder hunner op zich neemt, om zonder schriftelijke instemming van [eiser 2] nooit een ander apotheker te Boxmeer of omgeving zich vestigende, ter plaatse te introduceren, bij vestiging bij te staan of behulpzaam te zijn, danwel patiënten over te dragen voor de geneesmiddelenvoorziening, op straffe van aan [eiser 2] te vergoeden, alle schaden die [eiser 2] mocht lijden, ten belope van tenminste een bedrag van al zijn kosten en uitgaven ter voorbereiding van of ter uitvoering van zijn vestiging te Boxmeer. b. Bij overdracht van de huisartsenpraktijk als gevolg van overlijden of verkoop verplichten zich ieder der huisartsen de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst mede over te dragen. - [eiser 2] heeft per 1 januari 1998 de apotheekpraktijk van een apotheek-houdende huisarts te Oeffelt overgenomen. De hieromtrent gemaakte afspraken zijn neergelegd in een zogenoemde overnameovereenkomst van 19 december 1997. - Artikel 6 van de overnameovereenkomst luidt: 1. De huisarts zal al het mogelijke doen om te bevorderen dat zijn patiënten vanaf de datum van overdracht hun geneesmiddelen zullen gaan betrekken in de door de apotheker geëxploiteerde apotheek. 2. De huisarts zal na de in artikel 2 bedoelde overdracht geen apotheekpraktijk uitoefenen of doen uitoefenen, of bij de uitoefening daarvan op enigerlei wijze betrokken zijn, in de gehele gemeente Boxmeer en aangrenzende gemeenten. Zulks op verbeurte van een door de huisarts aan de apotheker te betalen boete van f 5.000 voor iedere dag dat deze overtreding voortduurt. - Artikel 8 van de overnameovereenkomst houdt een verplichting van de huisarts in om bij een eventuele overdracht van diens praktijk al zijn rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overnameovereenkomst op zijn opvolger te laten overgaan. - [eiser 2] heeft zijn apotheek ondergebracht in eiseres sub 1, verder te noemen: Apot[eiser 2]] van welke vennootschap [eiser 2] de eigenaar is. - Gedaagden sub 3 tot en met 11, verder te noemen: de huisartsen, zijn ieder huisarts te Boxmeer. In Boxmeer houden in totaal twaalf huisartsen praktijk. - De huisartsen zijn stille vennoten in een nieuwe commanditaire vennootschap die per 1 juli 2004 in Boxmeer een met Apotheek [eiser 2] concurrerende apotheek wil vestigen onder de naam Apotheek Boxmeer. - Gedaagde sub 1, verder te noemen: [gedaagde 1], is de beherend vennoot van de nieuwe commanditaire vennootschap. [gedaagde 1] houdt zich onder meer bezig met het inkopen van geneesmiddelen voor apotheekhoudende huisartsen, het overnemen van apotheekhoudende huisartspraktijken en het opzetten van nieuwe apotheken. - Gedaagde sub 2, verder te noemen: [gedaagde 2], is apotheker en één van de bestuurders van [gedaagde 1] - Bij brief van 2 april 2004, geadresseerd aan huisarts [gedaagde 11], heeft [eiser 2] de huisartsen gesommeerd om binnen twee weken na dagtekening af te zien van het plan tot vestiging van een concurrerende apotheek in Boxmeer en om met hem in overleg te treden om te komen tot een oplossing. Aan deze sommatie ligt de stelling ten grondslag dat de huisartsen zich schuldig maken aan oneerlijke concurrentie en dat hun voornemen in gaat tegen de scheiding van de beroepen arts en apotheker. - Op voornoemde sommatie hebben de huisartsen niet gereageerd. - In een personeelsadvertentie in het Pharmaceutisch Weekblad van 9 april 2004 heeft [gedaagde 1] gevraagd naar apothekers. - Voor de werving van apothekersassistenten en apotheekhulpen ten behoeve van de te vestigen Apotheek Boxmeer heeft [gedaagde 1] een personeelsadvertentie geplaatst in het Boxmeers Weekblad van 14 april 2004. 3.2 De vorderingen van eisers zijn gebaseerd op de stelling dat [gedaagde 2], aannemende dat deze zich als apotheker zal verbinden aan de nieuwe apotheek in Boxmeer, handelt in strijd met artikel 18 van het Besluit uitoefening artsenijbereidkunst (verder: BUA) indien hij met huisartsen afspraken maakt over het opzetten en investeren in een nieuwe apotheek, waardoor hij eisers op ongeoorloofde wijze concurrentie aan doet. [gedaagde 1] en de huisartsen zijn bij voornoemde verboden afspraken rechtstreeks betrokken en daarmee handelen ook zij onrechtmatig jegens eisers. Bovendien profiteren [gedaagde 1] en de huisartsen van de wetsovertreding van [gedaagde 2]. Verder handelen gedaagden volgens eisers in strijd met de artikelen 14 en 16 van het Reclamebesluit geneesmiddelen en maken zij zich schuldig aan ongeoorloofde concurrentie. Volgens eisers belemmeren de door gedaagden gemaakte afspraken verder de mededinging op de lokale apothekersmarkt en misbruiken zij daarbij hun gezamenlijke lokale machtspositie. De huisartsen schieten volgens eisers bovendien tekort in de nakoming van de verplichtingen zoals neergelegd in de Beginselenovereenkomst en de overnameovereenkomst, aannemende dat de huisartsen de praktijk van de bij die overeenkomsten betrokken voormalige huisartsen hebben overgenomen. 3.3 Door gedaagden is onder meer aangevoerd dat niet [gedaagde 2] zal optreden als apotheker van de nieuw te vestigen apotheek maar een aan te trekken apotheker, die in dienst zal treden van de nieuwe commanditaire vennootschap Apotheek Boxmeer C.V., alsmede dat geen der huisartsen de huisartspraktijk heeft overgenomen van een voormalige huisarts van wie [eiser 2] de apotheekpraktijk heeft overgenomen. Verder hebben gedaagden aangevoerd dat er geen wettelijke bepaling is die de vestiging verbiedt van een apotheek waarin huisartsen als commanditaire vennoten participeren. 3.4 Alvorens vast te stellen of [gedaagde 2] handelt in strijd met een wettelijke bepaling, dient te worden beoordeeld in welke hoedanigheid hij bij de plannen omtrent de vestiging van Apotheek Boxmeer is betrokken. [gedaagde 2] is door eisers in dit geding betrokken op basis van de veronderstelling dat hij Apotheek Boxmeer zal gaan exploiteren. Door gedaagden is daarentegen aangevoerd dat een nieuw aan te trekken apotheker Apotheek Boxmeer zal exploiteren in dienst van de commanditaire vennootschap van gedaagden, en dat [gedaagde 2] slechts als bestuurder van [gedaagde 1] bij de gewraakte plannen is betrokken. Tegenover dit verweer hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat hun veronderstelling, te weten dat [gedaagde 2] als apotheker bij de exploitatie van Apotheek Boxmeer betrokken zal zijn, juist is. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat eisers geen vordering hebben jegens [gedaagde 2] en zullen hun vorderingen, voorzover gericht tegen [gedaagde 2], worden afgewezen. 3.5 De voorzieningenrechter stelt voorop dat een handelen van de huisartsen in strijd met een contractuele verplichting (en een profiteren door [gedaagde 1] van een dergelijke wanprestatie van de huisartsen) alleen kan worden aangenomen indien waarschijnlijk is dat de huisartsen (een deel van) de huisartsenpraktijk hebben overgenomen van één van de voormalige huisartsen waarmee [eiser 2] in 1976 en 1997 heeft gecontracteerd én indien de huisartsen uit hoofde van de overnameovereenkomst met die voormalige huisarts, conform artikel 4 onder b van de Beginselenovereenkomst of artikel 8 van de overnameovereenkomst, zich hebben verplicht om niet mee te werken aan de vestiging van een tweede apotheek in Boxmeer. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de huisartsen dat zij (een deel van) de praktijk van één van die voormalige huisartsen hebben overgenomen, lag het op de weg van eisers om genoegzaam aannemelijk te maken dat aan beide voornoemde voorwaarden is voldaan. Nu eisers (bij gebrek aan wetenschap) daaromtrent geen begin van bewijs hebben aangevoerd, kan in het kader van dit kort geding niet worden aangenomen dat de huisartsen toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van een contractuele verplichting, noch dat [gedaagde 1] daarvan heeft geprofiteerd. Derhalve resteert de vraag of Sofa en de huisartsen handelen in strijd met een wettelijke bepaling of in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer dient te worden betracht. 3.6 Volgens eisers is de samenwerking van een apotheker met huisartsen als stille vennoten in een commanditaire vennootschap in strijd met de door de Wet op de Geneesmiddelen-voorziening nagestreefde scheiding van de uitoefening van de beroepen arts en apotheker, welk beginsel ook ten grondslag ligt aan artikel 18 BUA. Deze regelgeving strekt ter bescherming van de belangen van de volksgezondheid en omtrent de schending van de betreffende regelgeving kan door eisers worden geklaagd bij de inspecteur van de volksgezondheid. Eisers lijken echter met name uit een oogpunt van concurrentiever-valsing bezwaar te hebben tegen de voorgenomen samenwerking van gedaagden; het artikel bedoelt echter naar voorlopig oordeel niet het belang van beroepsbeoefenaren bij eerlijke concurrentie te beschermen. Overigens is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de huisartsen zich door middel van deelneming in een commanditaire vennootschap nog niet schuldig maken aan beoefening van de artsenijbereidkunst, noch kan een dergelijke deelneming worden aangemerkt als een overeenkomst betreffende de verstrekking van geneesmiddelen als bedoeld in artikel 18 BUA. Een dergelijke deel-neming is evenmin aan te merken als een vorm van geneesmiddelenreclame in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen. 3.7 Nog daargelaten de vraag of de Mededingingswet, gelet op artikel 7 van die wet, op het onderhavige geval van toepassing is, is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat de samenwerking tussen gedaagden juist is gericht op het creëren van concurrentie in de geneesmiddelenvoorziening in de gemeente Boxmeer. Van mededingingbeperkende afspraken lijkt derhalve voorshands geen sprake te zijn. Dat de huisartsen hun patiënten kunnen en zullen verwijzen naar de nieuwe apotheek, is door hen gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter ziet dan ook onvoldoende aanleiding om reeds op voorhand een dergelijke afgestemde gedraging tussen de huisartsen te verbieden. 3.8 Gelet op het voorgaande is voorshands niet gebleken van een handelwijze van gedaagden in strijd met een wettelijke regeling. Voor het overige hebben eisers onvoldoende feiten aangevoerd die het oordeel kunnen dragen dat gedaagden zich anderszins schuldig maken aan onzorgvuldig handelen. De door eisers gevorderde voorzieningen zullen daarom worden geweigerd. 4. De kosten. Als de in het ongelijk te stellen partij zullen eisers worden veroordeeld in de kosten van het geding. De voorzieningenrechter: weigert de gevorderde voorzieningen; veroordeelt eisers in de kosten van het geding, voorzover gevallen aan de zijde van gedaagden, tot op heden begroot op € 944,-, waaronder begrepen een bedrag van € 703,- aan salaris; verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoer-baar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van vrijdag 18 juni 2004, in tegenwoordigheid van mr. M.A.M. de Baar, waarne-mend griffier.