ECLI:NL:RBASS:2008:BE2912

RECHTBANK ASSEN Sector Bestuursrecht Kenmerk: 07/468 AW Uitspraak van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken d.d. 9 juli 2008 in het geding tussen [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, en De Staatssecretaris van Defensie, verweerder. I. Procesverloop Bij besluit van 23 april 2007 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen het besluit van 2 oktober 2006 ongegrond verklaard en laatstgenoemd besluit gehandhaafd, inhoudende de verlaging van eisers bezolding tot 70% met ingang van 1 oktober 2006. Door eiser is bij brief van 19 mei 2007 tegen dit besluit bij de rechtbank beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingezonden. Eiser heeft hiervan een afschrift ontvangen. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 3 juli 2008, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door A.A.J. Verstappen. Voor verweerder is verschenen mr. B.B.J. Verbeek. II. Motivering Eiser, geboren op [geboortedatum], was vanaf 1988 werkzaam bij Defensie, laatstelijk fulltime als huismeester bij de Lokaal Facilitaire Dienst (LFD) van legerplaats de Harskamp. Op 11 maart 2004 is hij als gevolg van rugklachten uitgevallen. Werkhervatting op de Harskamp voor de volle 100% bleek niet mogelijk te zijn. Met toepassing van artikel 78, eerste lid van het Burgerlijk Ambtenarenreglement Defensie (BARD) is eiser daarna met ingang van 5 april 2005 tijdelijk, voor de duur van 3 maanden, belast met werkzaamheden verbonden aan de functie huismeester bij de LFD te Havelte. Bij besluiten van 1 juli, 10 augustus, 27 september en 31 december 2005 alsmede 20 maart en 1 mei 2006 is de tijdelijke tewerkstelling verlengd. Eiser heeft zich op 8 maart 2006 ziek gemeld in verband met gewrichtsklachten en rug-, knie- en handklachten (artrose) en astma. Bij primair besluit van 2 oktober 2006 (na vooraankondiging van 5 september 2006) is eisers bezoldiging op grond van artikel 26, eerste lid van het Inkomstenbesluit burgerlijke ambtenaren defensie (IBBAD) met ingang van 1 oktober 2006 met 30% gekort. Tegen dit besluit heeft eiser bezwaar gemaakt. Op 13 maart 2007 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Bij besluit van 23 april 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Toepasselijke regelgeving Burgerlijk Ambtenarenreglement Defensie (BARD) Artikel 58a 1. De ambtenaar die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte kan door het hoofd defensieonderdeel een andere functie worden opgedragen. 2. de ambtenaar die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, is verplicht: a. gevolg te geven aan door het bevoegd gezag of een door het bevoegd gezag aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door dat gezag of die deskundige getroffen maatregelen om hem instaat te stellen de eigen of passende arbeid te verrichten; b. mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 71a, tweede lid, van de WAO; c. gedurende het eerste jaar dat hij ongeschikt is een hem aangeboden betrekking te aanvaarden, indien sprake is van passende arbeid. 3. Gedurende het tweede jaar dat de ambtenaar ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte is hij verplicht een hem aangeboden betrekking te aanvaarden indien sprake is van gangbare arbeid. Deze verplichting geldt eveneens na afloop van het tweede jaar. 4. Dit artikel is op overeenkomstige wijze van toepassing indien aan de ambtenaar de eigen betrekking wordt opgedragen onder andere voorwaarden. Artikel 78 1. Het hoofd defensieonderdeel kan de ambtenaar opdragen tijdelijk andere werkzaamheden te verrichten dan hij gewoonlijk verricht en die hem gelet op zijn persoonlijke omstandigheden redelijkerwijs kunnen worden opgedragen. De ambtenaar is gehouden deze werkzaamheden te verrichten, met uitzondering van werkzaamheden in de plaats van stakers of uitgeslotenen in particuliere dienst, tenzij deze worden verricht in dienst van Defensie en zij tijdens de staking of uitsluiting of als onmiddellijk gevolg daarvan, redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de openbare dienst. 2. Onze Minister kan, rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden van de ambtenaar, de ambtenaar opdragen in geval van buitengewone omstandigheden andere werkzaamheden te verrichten dan hij gewoonlijk verricht, mits die werkzaamheden strekken tot uitvoering van de taken van de defensieorganisatie of ertoe strekken een zo goed mogelijke uitvoering van die taken te verzekeren. 3. Het hoofd defensieonderdeel kan de ambtenaar opdragen lessen te volgen en deel te nemen aan oefeningen met het oog op het verrichten van werkzaamheden als bedoeld in het tweede lid. Inkomstenbesluit burgerlijke ambtenaren defensie (IBBAD) Artikel 26 (zoals dit luidt met ingang van 1 oktober 2006) 1. De ambtenaar die ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte heeft vanaf de dag waarop deze ongeschiktheid aanvangt, gedurende een termijn van twaalf maanden aanspraak op zijn volledige bezoldiging. Vervolgens heeft hij tot het einde van zijn betrekking aanspraak op 70% van zijn bezoldiging. 2. Indien de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid gedurende een bepaalde tijd zwangerschaps- of bevallingsverlof op basis van artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg geniet wordt het betreffende tijdvak van twaalf maanden met dat verlof verlengd. 3. Voor het vaststellen van het tijdstip waarop de in het eerste lid genoemde termijn van twaalf maanden verstreken is, worden perioden van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. Bij vaststelling van de periode van vier weken blijven periode waarin zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt genoten op basis van artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg, buiten beschouwing. 4. De ambtenaar heeft ook na afloop van de in het eerste lid genoemde termijn van twaalf maanden aanspraak op zijn volledige bezoldiging: a. indien de ziekte, uit hoofde waarvan hij ongeschikt is zijn arbeid te verrichten, in overwegende mate zijn oorzaak vindt in de aard van de hem opgedragen arbeid of in de bijzondere omstandigheden, waaronder deze moesten worden verricht, en niet aan zijn schuld of onvoorzichtigheid is te wijten; b. gedurende de periode dat zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt genoten op basis van artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg. 5. In afwijking van het eerste lid heeft de ambtenaar ook na het eerste tijdvak van twaalf maanden recht op doorbetaling van zijn bezoldiging over het aantal uren dat hij loonvormende arbeid heeft verricht, niet zijnde reïntegratieactiviteiten, waaronder therapeutische arbeid, onderwijs of scholing. 6. In afwijking van het vijfde lid wordt onderwijs of scholing beschouwd als loonvormende arbeid indien dit onderwijs of deze scholing is gekoppeld aan de functievervulling van een voor de ambtenaar beschikbare functie. Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht is overgegaan tot de verlaging van eisers bezoldiging tot 70% met ingang van 1 oktober 2006. Verweerder is hiertoe overgegaan omdat eiser op 11 maart 2004 wegens ziekte is uitgevallen voor zijn arbeid, te weten: huismeester bij LFD De Harskamp. De rechtbank overweegt allereerst dat het begrip ‘zijn arbeid’ uitgelegd moet worden als ‘zijn arbeid’ in de zin van artikel 19 van de Ziektewet. Volgens vaste rechtspraak is ‘zijn arbeid’ de laatstelijk voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid verrichte feitelijke werkzaamheden in al zijn facetten. Indien belanghebbende na uitval weer hervat in ander werk en uit dat werk vervolgens weer uitvalt, kan het eerst verrichte werk toch maatstaf blijven voor ‘zijn arbeid’ indien er nog geen reële werkzaamheden zijn verricht in andere arbeid dan de oude arbeid. Voorts is uitgangspunt dat als het werk gedeeltelijk wordt hervat, in uren of in taken, de ongeschiktheid blijft voortduren omdat het immers om de laatstelijk verrichte werkzaamheden in al zijn facetten gaat. In dit verband neemt verweerder het standpunt in dat de werkzaamheden die eiser heeft verricht als huismeester op de locatie Havelte moeten worden gezien in het kader van zijn re-integratie. Verweerder stelt dat het uitgangspunt is dat elke burgerlijke ambtenaar bij Defensie op één functie wordt geplaatst. Als dan blijkt dat deze ambtenaar langer dan een jaar ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, wordt de bezoldiging op grond van artikel 26, eerste lid, van het IBBAD tot 70% verlaagd. In het kader van zijn re-integratie is eiser weliswaar tijdelijk in een andere functie te werk gesteld, maar hij is niet in een nieuwe functie geplaatst. Verweerder leidt hieruit af dat eiser per 1 oktober 2006 langer dan een jaar arbeidsongeschikt is voor de functie, waarin hij op 11 maart 2004 uitviel. Eiser meent echter dat het werk op de locatie Havelte als ‘zijn arbeid’ heeft te gelden, zodat hij gedurende twaalf maanden na 8 maart 2006, de dag waarop hij zich ziek heeft gemeld voor deze werkzaamheden, nog recht heeft op 100% van zijn bezoldiging. De rechtbank overweegt dat het antwoord op de vraag of op 1 oktober 2006 de maximale duur van de volledige bezoldiging was verstreken, afhangt van het antwoord op de vraag of ten aanzien van eiser op 8 maart 2006 opnieuw arbeidsongeschiktheid tot werken is ingetreden, dan wel of zijn eerder op 11 maart 2004 ingetreden arbeidsongeschiktheid gedurende de periode dat eiser werk als huismeester te Havelte verrichtte, is blijven voortbestaan. Relevant daarbij is de vraag of het werk als huismeester ten opzichte van zijn eerdere arbeid (eveneens huismeester, maar dan bij LFD De Harskamp) als een nieuw, zelfstandig geheel van werkzaamheden moet worden beschouwd, of als slechts aangepast werk tijdens arbeidsongeschiktheid. De volgende feiten en omstandigheden zijn bij deze beoordeling van belang. Na zijn uitval op 11 maart 2004 in zijn functie als huismeester bij LFD De Harskamp heeft eiser zonder succes geprobeerd dit werk weer volledig uit te oefenen. Werkgever heeft een re-integratietraject opgezet en eiser heeft deelgenomen aan het OCA-Werkhervatting & Reïntegratieprogramma. De OCA-intake vond plaats van 4 november 2004 tot 8 december 2004 en heeft geresulteerd in deelname aan een trainingsprogramma om de lichamelijke klachten te verkleinen. Blijkens het verslag van 14 april 2005 is er een vermindering van klachten opgetreden, maar kan eiser zijn werk als huismeester nog niet volledig uitvoeren. Vervolgens is eiser bij besluit van 8 april 2005 onder toepassing van artikel 78, eerste lid van het BARD, met ingang van 5 april 2005 tijdelijk, voor de duur van 3 maanden, belast met werkzaamheden verbonden aan de functie huismeester LFD Havelte. Hierbij wordt opgemerkt: “Deze tijdelijke tewerkstelling is momenteel gewenst. Echter, het is mogelijk dat op enig moment de organisatie deze tijdelijke inzet kan heroverwegen in verband met onvoorziene omstandigheden (reorganisatie/wijziging in de werklast etc.)”. Uit dit besluit is niet op te maken dat dit geschiedt in het kader van reïntegratieactiviteiten met het doel tot hervatting van de eigen functie te komen. In de brief van 20 maart 2006, waarin de tijdelijke tewerkstelling wederom wordt verlengd, wordt gerefereerd aan de reden van tijdelijke tewerkstelling bij LFD Havelte: “de reden hiervoor was en is uw verhuizing naar Assen alsmede uw wens om dichter bij uw woonplaats geplaatst te worden. (…) Van plaatsing kon op dat moment evenwel geen sprake zijn omdat u als gevolg van een rugblessure een aanzienlijke therapie diende te ondergaan. Uw tijdelijke tewerkstelling stond dan ook in het teken van volledige reïntegratie”. Voorts wordt opgemerkt: “U bent per 1 januari 2006, na gehouden overleg met uw bedrijfsarts, voor zover ik heb kunnen vaststellen volledig arbeidsgeschikt bevonden, zulks met inachtname van de op 7 februari 2006 bijgestelde probleemanalyse. (…) Van u verwacht ik dat u uw functie van huismeester volledig en zelfstandig kunt uitvoeren. (…) Medio april 2006 zal ik mij voor wat betreft een eindevaluatie laten informeren waarna (…) al dan niet van een definitieve overplaatsing sprake kan zijn (…).”. Blijkens het schrijven van bedrijfsarts Langenhuijsen-Jongevos van 7 februari 2006 neemt deze het standpunt in dat eiser “enige fysieke beperkingen [heeft] ten aanzien van de eigen functieuitoefening, die van chronische aard zijn. Mits hiermee bij inzet rekening gehouden wordt is hij zonder duurbeperking inzetbaar in, bij werkervaring, achtergrond en opleiding, passend werk.” In de op 7 februari 2006 bijgestelde probleemanalyse schrijft deze bedrijfsarts dat eiser “met functionele beperkingen zonder duurbeperking inzetbaar [is] in huidige, danwel passende, andere functie”. Niet duidelijk is welke arbeid door de bedrijfsarts als ‘zijn arbeid’ wordt beschouwd. Na eisers ziekmelding op 8 maart 2006, is eiser eerst op 13 september 2006 op het bedrijfsgeneeskundig spreekuur gezien. Bedrijfsarts Majoor P.J. Sweep rapporteerde op 2 oktober 2006 aan de afdeling P&O dat re-integratie op de huidige werkplek niet meer zinvol is. Opgemerkt wordt dat de functie waarop eiser uitviel reeds sterk was aangepast en behoort tot de fysiek minst belastende functies, gezien het opleidingsprofiel van eiser. In de Probleemanalyse WIA van 2 oktober 2006 ingevuld door Sweep wordt uitgegaan van 8 maart 2006 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag en wordt de arbeidsongeschiktheid beoordeeld naar de functie ‘huismeester op werklocatie Harskamp’. Uit zijn brief van 9 oktober 2006 blijkt dat deze bedrijfsarts is uitgegaan van een hersteldverklaring van eiser voor zijn functie van huismeester en wordt wederom 8 maart 2006 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag aangemerkt. Door de afdeling P&O is daarop aan de bedrijfsarts aangegeven dat als eerste arbeidsongeschiktheidsdag 11 maart 2004 wordt gehanteerd omdat er nog steeds sprake is van verzuim en beperkingen. Vervolgens heeft de bedrijfsarts laatstgenoemde datum gehanteerd in het ‘Actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA’. Op basis van de gedingstukken en het behandelde ter zitting stelt de rechtbank vast dat eiser nooit formeel herplaatst is op de functie van huismeester te Havelte en dat de - meermalen verlengde tijdelijke - tewerkstelling aldaar is gebaseerd op artikel 78, eerste lid van het BARD. Voorts kan worden vastgesteld dat hij deze functie met inachtneming van een aantal door de bedrijfsarts vastgestelde fysieke beperkingen langdurig (periode 5 april 2005 – 8 maart 2006) en volledig heeft verricht. Voorts stelt de rechtbank vast dat verweerder het feit dat er geen formele herplaatsing heeft plaatsgevonden bepalend acht voor zijn oordeel dat de oorspronkelijke functie van huismeester bij De Harskamp als ‘zijn arbeid’ in de zin van artikel 26 IBBAD moet worden beschouwd. Blijkens het schrijven van verweerder van 22 augustus 2007 is verweerder van mening dat, juist omdat er sprake is van een tijdelijke tewerkstelling, er, anders dan bedrijfsarts Sweep in eerste instantie aannam, geen sprake kan zijn van een hersteldverklaring. Naar het oordeel van de rechtbank miskent verweerder hiermee echter dat het begrip ‘zijn arbeid’ doelt op de feitelijk verrichte arbeid; dat hieraan geen formele herplaatsing is voorafgegaan kan niet beslissend zijn. Het toekennen van doorslaggevend gewicht aan de formele plaatsing zou immers meebrengen dat verweerder, door het nemen van een beslissing als bedoeld in artikel 58a van het BARD uit te stellen, kan voorkomen dat de werknemer rechten kan gaan ontlenen aan de feitelijk uitgeoefende functie. Hoewel het vijfde lid van artikel 26 van het IBBAD voorziet in een doorbetaling van de bezoldiging over het aantal uren dat loonvormende arbeid is verricht, kan toepassing van deze bepaling niet meebrengen dat ook de eerste arbeidsongeschiktheidsdag verschuift, hetgeen evenzeer rechtspositionele consequenties heeft. Anders dan verweerder in het bestreden besluit lijkt te veronderstellen leest de rechtbank niet in dit vijfde lid dat het feit dat er loonvormende arbeid wordt verricht betekenis heeft voor de invulling van het begrip ‘zijn arbeid’ als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van het IBBAD. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet de formele grondslag van de tewerkstelling beslissend is voor de beantwoording van de vraag welke functie als ‘zijn arbeid’ moet worden beschouwd. Thans resteert derhalve de vraag of de tijdelijke vervulling van de functie huismeester in Havelte meebrengt dat dit als ‘zijn arbeid’ dient te worden beschouwd in de situatie dat er nog sprake is van arbeidsongeschiktheid voor de oorspronkelijke functie. De rechtbank overweegt allereerst dat niet in geschil is dat de functie in Havelte een fysiek lichtere functie is en dat uit het procesdossier niet valt af te leiden dat eiser arbeidsgeschikt is geacht zijn oorspronkelijke functie van huismeester op LFD De Harskamp in ál zijn facetten te vervullen. Er bestaat onduidelijkheid over de vraag of eiser tussentijds arbeidsgeschikt is geacht voor de functie van huismeester te Havelte. Enerzijds lijkt de bedrijfsarts hiervan te zijn uitgegaan, anderzijds wordt in het actueel oordeel bij de probleemanalyse WIA het standpunt ingenomen dat eiser het streven naar volledige werkhervatting niet heeft kunnen halen. Uit deze probleemanalyse blijkt evenwel ook dat deze mislukking wordt geweten aan een toename in beperkingen. In de rapportages van de bedrijfsarts wordt vanaf april 2005 gesproken van hele dagen inzetbaarheid als huismeester in Havelte en van arbeidsgeschiktheid, zij het dat er tevens sprake is van een aantal functionele beperkingen. De rechtbank komt op grond hiervan tot het oordeel dat er sprake is geweest van een volledige arbeidsgeschiktheid voor de functie van huismeester te Havelte. Dat eiser nog enige fysieke beperkingen had heeft aan een volledig functioneren kennelijk niet in de weg gestaan, waarbij de rechtbank nog opmerkt dat van de werkgever ook kan worden verwacht dat de werkzaamheden op onderdelen worden aangepast aan de mogelijkheden van de werknemer. In dit verband overweegt de rechtbank dat op grond artikel 1, onder l van het IBBAD onder functie wordt verstaan het samenstel van werkzaamheden door de ambtenaar te verrichten krachtens en overeenkomstig hetgeen door de autoriteit, bedoeld in artikel 8 van het BARD is opgedragen. Vanuit een redelijke, praktijkgerichte wetstoepassing houdt de rechtbank het er voor, daarbij de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden afwegende, dat eiser na een aanvaardbare periode van re-integratie heeft hervat in ander, bij zijn beperkingen passend en derhalve minder belastend werk, als opgedragen bij de besluiten van 5 april, 1 juli, 10 augustus, 27 september en 31 december 2005 alsmede 20 maart en 1 mei 2006. Hoewel dit niet is geformaliseerd in een gewijzigde - vaste - aanstelling, vloeit hieruit naar het oordeel van de rechtbank voort dat het werk van huismeester te Havelte als ‘zijn arbeid’ dient te worden beschouwd en dat ten aanzien van eiser op 8 maart 2006 een nieuwe periode van ongeschiktheid tot werken in ‘zijn arbeid’ is aangevangen. Redengevend voor dit oordeel zijn onder meer de duur van de werkzaamheden – van 5 april 2005 tot 8 maart 2006 - , het feit dat ook de verhuizing van eiser naar Assen een rol bij de tijdelijke tewerkstelling heeft gespeeld alsmede het feit dat aan de uiteindelijke uitval een toename van de beperkingen ten grondslag heeft gelegen. Bij de afweging heeft bij de rechtbank voorts meegespeeld dat verweerder tot aan de vooraankondiging van 5 september 2006 over de korting op de bezoldiging niet kenbaar met eiser heeft gecommuniceerd over het feit dat hij zijn feitelijk verrichte werkzaamheden als onderdeel van zijn re-integratie verrichtte en onverminderd arbeidsongeschikt werd geacht. Naar het oordeel van de rechtbank mag de door verweerder gecreëerde onduidelijkheid (uit het dossier blijkt bovendien niet van een eenduidig standpunt over eisers medische toestand en de daaraan te verbinden conclusies) niet ten nadele van eiser komen. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard. De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling en stelt de proceskosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 325,60. Genoemd bedrag is samengesteld uit de door eiser gemaakte reiskosten met het openbaar vervoer om de zitting te kunnen bijwonen ten bedrage van € 5,40 en de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ten bedrage van € 322,-, meer specifiek: 1 punt voor het verschijnen ter zitting. Hoewel in het beroepschrift is verzocht de kosten van het indienen hiervan te vergoeden, honoreert de rechtbank dit verzoek niet, omdat het beroepschrift is ingediend en ondertekend door eiser persoonlijk. Het feit dat de heer Verstappen, werkzaam bij de Vakbond voor Defensiepersoneel VBM/NOV, eiser hierbij wellicht behulpzaam is geweest en mogelijk het beroepschrift heeft opgesteld, doet hieraan niet af daar Verstappen zich niet eerder dan ter zitting als gemachtigde heeft gesteld. III. Beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ad. € 327,40 en wijst de Staat der Nederlanden aan dit bedrag te betalen; - bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eiser betaalde griffierecht ad € 143,- aan hem vergoedt. Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep te Utrecht. Het hoger beroep dient ingesteld te worden door het indienen van een beroepschrift bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002 te 3500 DA Utrecht binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak. Aldus gegeven door mr. K. Wentholt, voorzitter en uitgesproken in het openbaar op 2 juli 2008 door mr. K. Wentholt, in tegenwoordigheid van H.J. Boerma, griffier. H.J. Boerma mr. K. Wentholt Afschrift verzonden op: