ECLI:NL:RBASS:2001:AB0417

Vonnis d.d. 16-01-2001

Zaaknr. 21799.-

1e blad.-

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ASSEN

Vonnis van de Eerste enkelvoudige kamer in de zaak van:

A. 1. de vennootschap naar Zwitsers recht

ZÜRICH VERSICHERUNGEN,

gevestigd te Zürich, Zwitserland,

in Nederland kantoorhoudende te Leidschendam,

2. ROYAL NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

B. 1. MARSKRAMER B.V.,

gevestigd te Gouda,

2. INTERTOYS HOLLAND B.V.,

gevestigd te Waddinxveen,

C. 1. AMEV-INTERLLOYD SCHADEVERZEKERINGMAATSCHAP-PIJ N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

2. ROYAL NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseressen bij dagvaarding van 20 november 1998,

advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk,

procureur mr. H.J. de Ruijter,

t e g e n

DE ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ TRANSVEMIJ U.A.,

gevestigd en kantoorhoudende te Hoogeveen,

Van Limburg Stirumstraat 250,

gedaagde bij gemelde dagvaarding,

advocaat mr. G. Dietz-Kalsbeek,

procureur mr. M.A.B. Faber-Siermann.

5.1. Gedaagde heeft tegen de vorderingen van eiseressen diver-se verweren ingebracht. Daaronder vormt het beroep op de toepasselijkheid van de zogenaamde Fenex-voorwaarden het kernverweer. Gelet op de verstrekkende gevolgen van met name de artikelen 11 lid 3 en 4 en de verjaringsbepaling 21 lid 2 van de Fenex-voorwaarden zal de rechtbank eerst onderzoeken of dit beroep van gedaagde terecht is voorgesteld.

5.1.1. Eiseressen hebben in dit verband betoogd dat de vraag naar de toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden in het geheel niet relevant is aangezien zij haar vorderingen enkel hebben gebaseerd op een onrechtmatige daad van chauffeur [chauffeur], die buiten het kader van enige overeenkomst is gepleegd. De rechtbank is echter van oordeel dat deze stelling kan worden gepasseerd, waartoe zij het volgende overweegt.

5.1.2. Alle schade die door eiseressen wordt gevorderd betreft schade aan goederen die hetzij opgeslagen waren, hetzij gereed stonden voor vervoer op grond van de tussen Marskramer en Intertoys enerzijds en [A.] Logistics anderzijds gesloten overeenkomst tot opslag en distributie. Op dit punt verschilt de onderhavige zaak van het door eiseressen aangehaalde voor-beeld van prof. Mr. M.H. Claringbould waarin de vervoerder op het terrein van de afzender tegen diens vorkheftruck rijdt. In die casus wordt schade toegebracht aan een voorwerp dat geen deel uitmaakt van enig contract, terwijl het in deze zaak gaat om goederen die op de een of andere manier alle onder de overeenkomst vallen. In die zin is er wel degelijk sprake van schending van de zorgplicht voor goederen, die waren opgesla-gen en (voor een deel) die dag moesten worden vervoerd.

Het schadetoebrengend gedrag van de chauffeur kan derhalve niet uitsluitend als losstaande onrechtmatige daad worden gezien. Het ligt dan ook voor de hand om aan te sluiten bij literatuur en jurisprudentie, die ook als zij in geval van samenloop een actie op grond van onrechtmatige daad niet uitsluit, toch in het kader van vervoersovereenkomsten en daarmee vergelijkbare overeenkomsten de aansprakelijkheidsre-gels van de overeenkomst toepasbaar acht.

5.2. Om de vraag te kunnen beantwoorden of de Fenex-voorwaar-den van toepassing waren op de tussen [A.] Logistics enerzijds en Marskramer en/of Intertoys anderzijds gesloten overeenkomsten, is het nodig vast te stellen wat de inhoud van deze overeenkomsten was. Daarbij gaat het in casu om de over-eenkomst zoals die gold op 14 februari 1995.

5.2.1. Volgens eiseressen betroffen de mondelinge overeenkom-sten tussen [A.] Logistics enerzijds en Marskramer en/of Intertoys anderzijds distributiewerkzaamheden, bestaande uit opslag en vervoer van goederen. Door [A.] Logistics werden geen expeditiewerkzaamheden uitgevoerd. Ten aanzien van een expeditieovereenkomst geldt immers dat deze uitdrukkelijk door beide partijen moet worden overeengekomen, hetgeen niet is gebeurd.

5.2.2. Gedaagde daarentegen stelt dat de distributieovereen-komst in het onderhavige geval ziet op het in ontvangst nemen van goederen, het opslaan van die goederen en het distribueren ervan. Volgens haar dienen deze werkzaamheden als expeditie-werkzaamheden te worden gekwalificeerd, waartoe zij ook ver-wijst naar artikel 1 van de Fenex-voorwaarden waarin wordt bepaald dat iedere vorm van dienstverlening door de expediteur (i.c. [A.] Logistics) onder de gelding van de Fenex-voor-waarden valt. Voorts verwijst zij voor de uitleg van het begrip distributie en expeditie naar de betekenissen hiervan zoals die volgens Van Dale luiden.

5.2.3. De rechtbank stelt voorop dat beide partijen het erover eens zijn dat tussen Marskramer of Intertoys enerzijds en [A.] Logistics anderzijds een overeenkomst bestond strekkende tot opslag en distributie van goederen van eerstgenoemden door laatstgenoemde. Zij twisten evenwel over de werkzaamheden die hieronder moeten worden verstaan, waarbij het vooral gaat om de vraag of deze als expeditiewerkzaamheden te kwalificeren zijn in de zin van de Fenex-voorwaarden.

5.2.4. Naar het oordeel van de rechtbank geldt de betekenis die Van Dale aan de gebruikte termen geeft niet als doorslag-gevend. Onderzocht dient te worden in hoeverre sprake is van wettelijke aanknopingspunten en voorts welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gebezigde termen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aange-zien er geen schriftelijke overeenkomst is overgelegd waaruit kan worden afgeleid in welke bewoordingen eiseressen sub B de werkzaamheden aan [A.] Logistics hebben opgedragen, zal dit op andere wijze moeten worden vastgesteld.

Gedaagde heeft zich ter ondersteuning van haar betoog, dat het gaat om expe-ditiewerkzaamheden, beroepen op een door haar overgelegd afschrift van de "Dienstverleningsovereenkomst ter distributie c.a. van speelgoedartikelen", dat tussen [A.] Logistics en Intertoys op 24 juni 1994 in concept is opge-steld. Volgens haar heeft niet alleen Intertoys maar ook Marskramer een dergelijk contract met [A.] Logistics gesloten en hebben partijen na afloop van de hierin genoemde periode van 1 juli 1994 tot en met 30 december 1994 deze overeenkomst stilzwijgend voortgezet. Voor zover deze overeen-komst al ooit gegolden heeft, (het gaat immers om een concept, dat niet door beide partijen is ondertekend) blijkt in elk geval nergens van een stilzwijgende voortzetting. Overigens is de rechtbank van oordeel dat de hierin beschreven werkzaamhe-den - het in ontvangst nemen van goederen, het palletiseren van goederen, magazijnadministratie en logistieke dienstverle-ning - wel als expeditiewerkzaamheden in de zin van de Fenex-voorwaarden kunnen worden aangemerkt. (zie E.J.M. van

Beuke-ring-Rosmuller: "De expeditie-overeenkomst", pag. 7,8 en 9.) Indien zou komen vast te staan dat het in de overeenkomst die op 14 februari 1995 gold om de zelfde soort werkzaamheden gaat dan is er sprake van expeditiewerkzaamheden. Gedaagde zal dat moeten bewijzen, nu zij heeft gesteld dat de opgedragen werk-zaamheden aan [A.] Logistics dienen te worden gekwali-fi-ceerd als expeditiewerkzaamheden. Zij zal daartoe in de gele-genheid worden gesteld. De rechtbank zal de overige ge-schil-punten laten rusten totdat ten aanzien van deze bewijsop-dracht duidelijkheid is verkregen.

De rechtbank:

1. Draagt gedaagde op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat op 14 februari 1995 tussen Marskramer en/of Intertoys enerzijds en [A.] Logistics anderzijds een overeenkomst gold waarin door eerstgenoemden aan laatstgenoemde onder meer expeditiewerkzaamheden in de zin van de Fenex-voorwaarden waren opgedragen.

2. Bepaalt dat daartoe getuigen kunnen worden voorgebracht voor het lid van deze rechtbank mr. F. le Poole, die zitting zal houden in het gerechtsge-bouw aan de Brinkstraat 4 te Assen op een nader te bepalen datum en tijdstip.

3. Bepaalt dat gedaagde voor 13 februari 2001 opgave zal doen van de door haar voor te brengen getuigen, alsmede de verhin-derdata van partijen en van de getuigen (maart, april en mei 2001), waarna een datum voor enquête zal worden vastgesteld.

4. Houdt iedere verdere uitspraak aan.

5. Bepaalt dat hoger beroep van dit vonnis slechts kan worden ingesteld gelijktijdig met dat van het eindvonnis.

Gewezen door mr. F. le Poole, bijgestaan door

mr. N.R. Boonstra, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 16 januari 2001, en door de rechter en de griffier voornoemd ondertekend.

1. De vordering en het procesverloop

1.1. Bij conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding hebben eiseressen gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde zal veroordelen om te betalen

- aan eiseressen sub A de somma van ¦ 1.080.106,50, te ver-meerderen met de wettelijke rente vanaf 14 februari 1995;

- aan eiseressen sub A de wettelijke rente over de somma van ¦ 41.665,50, berekend over de periode 14 februari 1995 tot 7 november 1997, zijnde ¦ 7.602,32;

- aan eiseressen sub B de somma van ¦ 100.000,00 te ver-meerderen met de wettelijke rente vanaf 14 februari 1995;

- aan eiseressen sub C de somma van ¦ 80.000,00, te ver-meerde-ren met de wettelijke rente vanaf 14 februari 1995;

- aan eiseressen sub A, sub B en sub C de somma van

¦ 20.727-,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

- alsmede met de kosten van dit geding.

1.2. Gedaagde heeft bij conclusie van antwoord de vorderingen bestreden, met conclusie eiseressen in haar vorderingen

niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen deze te ontzeggen, met veroordeling van eiseressen in de kosten van dit geding.

1.3. Eiseressen hebben bij conclusie van repliek haar stellin-gen nader toegelicht en haar vorderingen gehandhaafd.

1.4. Gedaagde heeft bij conclusie van dupliek haar ontvanke-lijkheidsverweer niet gehandhaafd en voor het overige gecon-cludeerd tot persistit.

1.5. Eiseressen hebben hierna een nadere conclusie tevens akte houdende voorwaardelijke vermeerdering van eis genomen inhou-dende dat eiseressen sub B, voor het geval de rechtbank de vordering van eiseressen sub C zal afwijzen op grond van het door gedaagde gevoerde relativiteitsverweer, de rechtbank verzoeken gedaagde te veroordelen haar te vergoeden een bedrag van ¦ 180.000,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 februari 1995 althans een bedrag van ¦ 100.000,00 (ver-meer-derd met de wettelijke rente vanaf 14 februari 1995) alsmede van schade wegens aansprakelijkheid jegens

retai-lers/franchisenemers op te maken bij staat.

1.6. Gedaagde heeft daarop een antwoord nadere conclusie tevens houdende verzet tegen de voorwaardelijke vermeerdering van eis genomen.

1.7. Vervolgens hebben partijen hun standpunten bij pleidooi doen toelichten. Eiseressen bij monde van mr. J.B. Londonck Sluijk, advocaat te Amsterdam, gedaagde bij monde van

mr. G. Dietz-Kalsbeek, advocaat te Amsterdam. Beide raadslie-den hebben hun pleitnotities overgelegd. Tenslotte hebben partijen hun procesdossiers aan de rechtbank overgelegd en vonnis gevraagd.

1.8. Eiseressen hebben daarna (zoals was toegestaan) nog een aantal producties overgelegd, waarop door gedaagde is gerea-geerd.

2. De vaststaande feiten

2.1. Op 14 februari 1995 is een vrachtwagen DAF 27 met opleg-ger, kenteken VJ-42-VX, bestuurd door [chauffeur], achteruit rijdend in een loods op het perceel Noordkade 64 te

Waddinx-veen tegen een stalen hoofdkolom gereden, waarna het dak van de loods eerst gedeeltelijk en daarna vrijwel volledig is ingestort.

2.2. De vrachtwagen was eigendom van het transportbedrijf [A.] International Transport B.V., hierna te noemen [A.] Transport.

2.3. De loods behoorde in eigendom toe aan Vebado Beheer B.V. en werd gehuurd door [A.] Logistics B.V., hierna te noemen [A.] Logistics.

2.4. In de loods waren goederen opgeslagen van Marskramer B.V., hierna te noemen Marskramer en Intertoys Holland B.V., hierna te noemen Intertoys, welke beide vennootschappen beho-ren tot het Blokkerconcern.

2.5. Het betreffende voertuig was door [A.] Logistics verzekerd bij gedaagde voor met dat voertuig aan derden toege-brachte schade.

2.6. Eiseressen sub A zijn inventaris/goederen- en bedrijfs-schadeverzekeraars van Marskramer en Intertoys.

2.7. Eiseressen sub C zijn bedrijfsschade verzekeraars van retailers van Marskramer.

2.8. Ten behoeve en in opdracht van de verzekeraars van eise-ressen sub B zijn twee rapporten opgemaakt door Thomas Howell Nederland, welke door haar in het geding zijn gebracht. In het rapport van 30 augustus 1995 wordt als verzekerde "Blokker B.V. (....) Intertoys Holland B.V. e/o Marskramer B.V." ver-meld. In het rapport van 31 augustus 1995 wordt als verzekerde Marskramer ten behoeve van de franchisers handelend onder de naam Marskramer genoemd. Uit deze eindrapporten blijken onder meer de volgende gegevens. Marskramer en Intertoys hebben beide hun hoofdkantoor op eenzelfde adres in Gouda.

(Marskra-mer heeft daar tevens haar belangrijkste magazijn/dis-tributie-centrum, terwijl het magazijn van Intertoys is geves-tigd op het adres Bredeweg 23 te Waddinxveen.) Zij maken beide ten behoeve van distributie gebruik van de transportonderne-ming [A.] Logistics. Deze onderneming beschikt voor de opslag, van in rolcontainers geladen goederen van Marskramer en op pallets geplaatste speelgoedartikelen van Intertoys, over verschillende opslagruimtes te Waddinxveen, waaronder de onderhavige loods van Vebado Beheer B.V.. [A.] Logistics zorgt tevens, op nader door Marskramer en/of Intertoys te bepalen tijdstippen, voor vervoer van de rolcontainers en pallets naar de diverse filialen.

2.9. Gedaagde heeft ten behoeve van eiseressen sub A een bedrag van ¦ 41.665,50 voldaan. Zij heeft voor de door de raadsman van eiseressen verrichte werkzaamheden een bedrag

ad ¦ 8.000,00 voldaan.

2.10. In de Nederlandse expeditievoorwaarden, ook wel Fenex-voorwaarden genoemd, wordt in de hierna te noemen artikelen bepaald:

artikel 1 lid 1

"Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op iedere vorm van dienstverlening die de expediteur verricht. Onder expedi-teur in het kader van deze algemene voorwaarden wordt niet uitsluitend verstaan de expediteur als bedoeld in Boek 8 BW."

artikel 1 lid 4

"De expediteur heeft het recht de uitvoering van de opdracht en/of de daarmee samenhangende werkzaamheden te doen geschie-den door derden of met werknemers van derden. voorzover die derden, of hun werknemers jegens de opdrachtgever van de expediteur wettelijk aansprakelijk zijn, is te hunnen behoeve bedongen, dat zij bij de werkzaamheden, waartoe de expediteur hen gebruikt, zullen worden beschouwd als uitsluitend in dienst te zijn van de expediteur. Te hunnen aanzien zullen ondermeer gelden alle bedingen betreffende uitsluiting en beperking van aansprakelijkheid, alsmede betreffende vrijwa-ring van de expediteur, als omschreven in deze voorwaarden."

artikel 11 lid 3

"De aansprakelijkheid van de expediteur is in alle gevallen beperkt tot 7500 SDR per gebeurtenis of reeks van gebeurtenis-sen met één en dezelfde schade-oorzaak, met dien verstande dat in geval van beschadiging, waardevermindering of verlies van de in de opdracht begrepen goederen de aansprakelijkheid zal zijn beperkt tot 2 SDR per kg beschadigd of verloren gegaan brutogewicht met een maximum van 1000 SDR per zending."

artikel 11 lid 4

"De door de expediteur te vergoeden schade zal nimmer meer bedragen dan de door de opdrachtgever te bewijzen factuurwaar-de van de goederen, bij ontbreken waarvan de door de opdracht-gever te bewijzen marktwaarde zal gelden op het moment dat de schade is ontstaan. De expediteur is niet aansprakelijk voor gederfde winst."

artikel 21 lid 2

"Elke vordering jegens de expediteur vervalt door het enkele verloop van 18 maanden."

3. Het standpunt van eiseressen

3.1. Eiseressen stellen dat chauffeur [chauffeur] een onrechtma-tige daad heeft gepleegd ten gevolge waarvan Intertoys, Mars-kramer en de retailers van Marskramer schade hebben geleden. Volgens haar heeft gedaagde aansprakelijkheid van de chauffeur erkend en tevens dat die onder de door haar afgegeven WAM-polis is gedekt. Nu gedaagde geen relevant causaliteitsverweer heeft gevoerd is zij derhalve gehouden de goederen- en be-drijfsschade integraal te vergoeden.

3.2. De goederen- en bedrijfsschade van Marskramer en

Inter-toys is vastgesteld op ¦ 1.221.772,00.