ECLI:NL:RBARN:2012:BY9349

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 228088 / HA ZA 12-226

Vonnis van 19 december 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PMTG BERGHAREN B.V.,

gevestigd te Bergharen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. C.F.H. Donners te Nijmegen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PLUSENERGY B.V.,

gevestigd te Wageningen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.P. Mosterd te Delft.

Partijen zullen hierna PMTG en Plusenergy genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 13 juni 2012

- het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2012.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 23 oktober 2012 is een overeenkomst tot levering van energie (hierna te noemen de overeenkomst) gesloten tussen Schaarschehoeve B.V. (hierna te noemen Schaarschehoeve) en Plusenergy. Schaarschehoeve beschikte over een biogasinstallatie waarmee elektriciteit werd opgewekt.

2.2. In de op schrift gestelde overeenkomst is onder meer het volgende neergelegd:

Artikel 1. Strekking

Deze overeenkomst heeft tot onderwerp de levering door Klant en de afname door Dienstverlener van de op de genoemde productielocatie geproduceerde elektriciteit. Verder heeft deze overeenkomst tot onderwerp de levering door Dienstverlener en de afname door klant van elektriciteit ten behoeve van genoemde productielocatie, als de productielocatie zelf onvoldoende elektriciteit produceert om in de behoefte van Klant te voorzien. (…)

Artikel 2. Omvang van de levering

1. Klant verbindt zich de totale productie van elektriciteit van bovengenoemde vestiging/productielocatie aan Dienstverlener te leveren zoals in de allocatie door de verantwoordelijke netbeheerder is vastgesteld, behoudens het deel dat Klant voor eigen verbruik conform lid 3 zal aanwenden, welke elektriciteit Dienstverlener van Klant zal afnemen. (…)

2. Eind 2008, begin 2009 vindt de realisatie plaats van een biogasinstallatie van 625 kW, waarmee zij ongeveer 4.900 MWh per jaar produceert. (…)

Artikel 4. Meetgegevens

De feitelijk geleverde hoeveelheid elektrische energie zal worden vastgesteld door de netbeheerder aan de hand van metingen met een meetinrichting die voldoet aan de eisen van de meetcode.

(…)

Artikel 7. Prijzen en condities

1. Klant is aan Dienstverlener ter zake van de levering een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan het in de rest van dit artikel overeengekomen leveringstarief.

2. Klant levert Duurzame Elektriciteit voor de door haar gekozen groothandelsrijs (ENDEX) minus een AfslagPercentage. (…)

3. (…)

4. Het AfslagPercentage wordt berekend per kalenderjaar conform de volgende formule:

AfslagPercentage=

5% + 12% * [8.760 – (werkelijke jaarproductie/gelijktijdig maximaal vermogen)] / 4.500 (…)

5. (…)

6. Indien Klant voorspelbaar en betrouwbaar produceert en levert op het net en conform artikel 2 hierover communiceert, dan geldt een korting op het afslagpercentage van 25%. (…)

Artikel 8. Facturering en betaling

1. Dienstverlener zal op basis van de door de Netbeheerder aangeleverde meetgegevens maandelijks rondom elke 20ste van de maand opvolgend aan de maand van levering een factuur samenstellen en deze aan Klant doen toekomen. Uiterlijk 16 dagen na genoemde 20ste van de maand zal uitbetaling van het verschuldigde factuurbedrag plaatsvinden.

2. (…)

Artikel 13. Slotbepaling & aanvullende afspraken

1. (…)

2. Voor overdracht van de rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst is schriftelijke toestemming vereist van de wederpartij, die deze toestemming niet op onredelijke gronden zal onthouden.

2.3. In verband met problemen rondom de betaling door Plusenergy hebben verschillende besprekingen plaats gevonden. Op 4 april 2011 is er een bespreking geweest tussen de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens Schaarschehoeve en de heren [betrokkene 3] en [betrokkene 4] namens Plusenergy. In een e-mail van 8 april 2011 heeft [betrokkene 2] daarover het volgende geschreven aan [betrokkene 4]:

Op maandag 4 april 2011 vond een bespreking plaats (…). Tijdens dit gesprek zijn een aantal afspraken gemaakt en deze bevestig ik hierbij:

-Over de afgelopen vier maanden ontbraken de afrekeningen van de elektraleveringen. Tijdens het gesprek hebben wij deze alsnog ontvangen. Verder hebben we afgesproken dat Plusenergy een totaaloverzicht aanlevert, uiterlijk 11 april 2011.

-Volgens Schaarschehoeve is er een achterstand in de betalingen van (indicatief vastgesteld)

€ 63.513,66 excl. wettelijke rente van 8%. Volgens Plusenergy is dit een bedrag van circa € 45.000,=. Er is een afspraak gemaakt op 15 april te Druten, kantoor Waverijn, tussen de accountant B. Laurant en Plusenergy. Doel van dit gesprek is om een verklaring te vinden voor het verschil.

Afgesproken is dat Plusenergy binnen 2 weken (uiterlijk 29 april 2011) een bedrag (waarover geen verschil van mening bestaat) overmaakt op de rekening van Schaarschehoeve.

Plusenergy komt structureel de betalingsafspraken niet of te laat na. Plusenergy geeft aan dat dit kwam door een te late doorgave van de afgeleverde KWH.

Sinds begin dit jaar is dit (technische) probleem opgelost en heeft Plusenergy aangegeven de betalingen sneller te kunnen verrichten (één maand sneller dan contractueel is vastgelegd).

2.4. Op 18 april 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) Plusenergy en Schaarschehoeve. Uit een e-mail van de accountant van Schaarschehoeve aan [betrokkene 4] van 2 mei 2011 volgt dat partijen tijdens die bespreking het volgende zijn overeengekomen:

De conclusie is:

Plusenergy dient nog € 65.398,77 te betalen voor 1 mei j.l. aan Schaarschehoeve voor de geleverde stroom over de jaren 2009, 2010 en de maanden januari en februari 2011.

2.5. Plusenergy heeft vervolgens een bedrag van € 50.000,00 betaald aan Schaarschehoeve.

2.6. In een e-mail van 6 juli 2011 heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 2] bericht:

De laatste betaling zoals besproken, moet nog plaatsvinden.

Facturatie is verder bij.

April moet betaald worden en maart 2011 wordt hiermee verrekend.

Ook is nu mei 2011 aan de beurt om te betalen.

Ik zorg dat dit binnen een week afgehandeld is.

2.7. De laatste betaling heeft niet plaatsgevonden. Wel heeft Plusenergy nog twee bedragen betaald aan Schaarschehoeve die betrekking hebben op geleverde elektriciteit in de maanden maart, april en mei 2011.

2.8. Schaarschehoeve heeft haar vordering op Plusenergy uit hoofde van de overeenkomst verpand aan Rabobank.

2.9. Bij vonnis van deze rechtbank van 19 augustus 2011 is Schaarschehoeve in staat van faillissement verklaard.

2.10. Schaarschehoeve is elektriciteit blijven produceren en leveren aan Plusenergy tot en met 18 oktober 2011.

2.11. Plusenergy heeft bij brief van 21 oktober 2011 een vordering ingediend bij de curator in het faillissement van Schaarschehoeve ter verificatie. De vordering ziet op onverschuldigde betalingen.

2.12. Rabobank heeft Plusenergy op 12 december 2011 gesommeerd om tot betaling over te gaan van het bedrag dat verschuldigd zou zijn uit hoofde van de overeenkomst.

De vordering die Rabobank stelde te hebben op Schaarschehoeve is voldaan door PMTG.

2.13. De curator in het faillissement van Plusenergy, Rabobank en PMTG zijn overeengekomen dat aan PMTG toekomt een vordering wegens geleverde energie gedurende het faillissement van Schaarschehoeve.

2.14. PMTG heeft op 16 februari 2012 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gekregen om conservatoir derdenbeslag te leggen ten laste van Plusenergy.

2.15. Bij brief van 13 september 2012 gericht aan de curator in het faillissement van Schaarschehoeve heeft Plusenergy de overeenkomst tussen haar en Schaarschehoeve buitengerechtelijk vernietigd omdat zij zou hebben gedwaald omtrent de inhoud van die overeenkomst.

3. Het geschil

in conventie

3.1. PMTG vordert samengevat - veroordeling van Plusenergy tot betaling van € 52.968,48, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. PMTG legt aan haar vordering ten grondslag dat zij gesubrogeerd is in de vordering van Rabobank op Schaarschehoeve en dat zij daarnaast, gelet op de overeenkomst die is gesloten tussen de curator van Schaarschehoeve, Rabobank en PMTG, recht heeft op betaling van de geleverde elektriciteit gedurende het faillissement van Schaarschehoeve.

De totale vordering van PMTG bedraagt in hoofdsom € 52.968,42. Het gaat daarbij om het te weinig betaalde bedrag conform de op 18 april 2011 gemaakte afspraak, vermeerderd met de verschuldigde vergoeding over de periode juni 2011 tot en met 18 oktober 2011.

3.3. Plusenergy voert verweer. Primair stelt zij dat PMTG niet ontvankelijk is, subsidiair heeft zij naar voren gebracht dat de vordering van PMTG moet worden afgewezen omdat PMTG reeds meer heeft ontvangen dan waar zij krachtens de overeenkomst recht op had. Zij heeft daar tijdig over geklaagd bij Schaarschehoeve. Verder stelt Plusenergy dat de vordering van PMTG niet juist is begroot. Plusenergy stelt zelf nog een bedrag tegoed te hebben van Schaarschehoeve dat verrekend kan worden.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nog nader ingegaan.

in reconventie

3.5. Plusenergy vordert samengevat - primair verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald. Zij vordert dat in plaats van dat de vernietiging wordt uitgesproken PMTG wordt veroordeeld tot betaling van een geldelijke vergoeding van door haar geleden nadeel van € 78.720,80 dan wel een vergoeding in goede justitie te bepalen.

Voorts vordert Plusenergy opheffing van de conservatoire beslagen, een verklaring voor recht dat PMTG onrechtmatig conservatoir beslag heeft gelegd met veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat.

Subsidiair vordert Plusenergy verklaring voor recht dat zij heeft gedwaald. Zij vordert dat de vernietiging van de overeenkomst wordt uitgesproken met veroordeling van PMTG tot vergoeding van het door Plusenergy geleden nadeel dat wordt begroot op € 78.720,80.

Meer subsidiair vordert Plusenergy verklaring voor recht dat Schaarschehoeve jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst alsmede om PMTG als rechtsopvolgster van Schaarschehoeve te veroordelen tot vervangende schadevergoeding van € 78.720,80 dan wel een vergoeding in goede justitie te bepalen.

Meest subsidiair vordert Plusenergy verklaring voor recht dat Schaarschehoeve onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar met veroordeling tot betaling van € 78.720,80 dan wel een vergoeding in goede justitie te bepalen.

Een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.6. Plusenergy legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij het recht heeft zich jegens PMTG te verweren met dezelfde verweren als haar zouden zijn toegekomen tegen haar oorspronkelijke schuldeiser Schaarschehoeve. Ten aanzien van haar primaire en subsidiaire vorderingen voert zij het volgende aan. Zij stelt dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien zij wetenschap zou hebben gehad van de ware stand van zaken met betrekking tot de productiecapaciteit van Schaarschehoeve. Zij heeft gedwaald en die dwaling is te wijten aan (bewust) onjuiste voorlichting door Schaarschehoeve. Bij een juiste voorstelling van zaken zou zij geen overeenkomst hebben gesloten althans had zij hogere afslagpercentages gehanteerd.

Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering voert Plusenergy aan dat Schaarschehoeve is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Schaarschehoeve heeft niet aan haar leveringsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst voldaan. Voorts heeft zij niet voldaan aan haar meldingsplicht ter zake van de terugval in de productiecijfers.

Aan haar meest subsidiaire vordering heeft Plusenergy ten grondslag gelegd dat Schaarschehoeve onrechtmatig heeft gehandeld door onder valse voorwendselen een overeenkomst aan te gaan waardoor Schaarschehoeve ten nadele van Plusenergy een financieel voordeel heeft behaald van € 78.720,00.

3.7. PMTG voert verweer. Zij heeft in de eerste plaats naar voren gebracht dat, voor zover Plusenergy al een vordering zou hebben op Schaarschehoeve, Schaarschehoeve geen procespartij is. PMTG heeft geen schulden van deze gefailleerde vennootschap overgenomen. Bovendien is PMTG geen rechtsopvolger van Schaarschehoeve. De vordering tot betaling van € 78.720,00 kan dan ook in deze procedure niet worden toegewezen.

In de tweede plaats stelt PMTG dat de gepretendeerde vordering nergens op gebaseerd is. Plusenergy wist exact hoeveel elektriciteit er werd geleverd en welke prijs zij daarvoor moest betalen.

Verder brengt PMTG naar voren dat de gevorderde verklaringen voor recht alle betrekking hebben op de contractuele relatie tussen Plusenergy en Schaarschehoeve en dat die vorderingen ook niet kunnen worden toegewezen nu Schaarschehoeve geen procespartij is.

De gevorderde opheffing van de beslagen moet voorts worden afgewezen wegens gebrek aan belang. De beslagen zijn niet overbetekend en zijn nietig. Uit niets blijkt verder dat er schade is geleden.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nog nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1. De eerste vraag die voorligt is of PMTG in haar vordering (in conventie) kan worden ontvangen.

4.2. Plusenergy heeft gesteld dat dit niet het geval is. Schaarschehoeve was op grond van artikel 13 van de overeenkomst niet bevoegd enig recht of verplichting uit de overeenkomst over te dragen. Het vorderingsrecht van Schaarschehoeve is aldus krachtens partijbeding onoverdraagbaar geworden. Het vervreemdingsverbod heeft volgens Plusenergy tot gevolg dat de overdracht door Schaarschehoeve ongeldig is. Omdat het pandrecht van Rabobank niet geldig is, kon dit recht, althans het vorderingsrecht, ook niet worden overgedragen aan PMTG. Verder merkt Plusenergy op dat er geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat PMTG daadwerkelijk is gesubrogeerd in de rechten en verplichtingen van Rabobank.

Zij betwist verder dat er een volmacht of last tot inning is gegeven door de curator.

4.3. PMTG heeft vervolgens naar voren gebracht dat het feit dat overdraagbaarheid is uitgesloten niet betekent dat ook verpanding is uitgesloten. De vorderingen op Schaarschehoeve zijn dan ook rechtsgeldig verpand. Zij stelt dat zij primair procedeert op basis van subrogatie, subsidiair op basis van volmacht en meer subsidiair op basis van cessie. PMTG heeft voorafgaand aan de comparitie een volmacht van Rabobank overgelegd waarbij Rabobank onherroepelijk volmacht verleend aan PMTG om alle bevoegdheden uit te oefenen die Rabobank heeft uit hoofde van het pandrecht op de vorderingen op Plusenergy. Hierin is tevens opgenomen dat Rabobank, voor zover dat voor inning noodzakelijk is, deze vorderingen cedeert aan PMTG.

Voor zover de rechtbank van oordeel zou zijn dat Rabobank niet bevoegd was om deze volmacht te verstrekken en deze bevoegdheid uitsluitend de curator toekomt, is door PMTG voorts een brief overgelegd van 4 september 2012 afkomstig van mr. C. Donners die deze brief heeft geschreven namens de curator. Middels deze brief sommeert de curator Plusenergy om tot betaling over te gaan. Voor zover Plusenergy niet betaalt, vezoekt de curator, voor zover de vordering nog in de faillissementsboedel zou vallen, Plusenergy toestemming om de vordering over te dragen. Daarbij is tevens vermeld dat de vordering zal worden overgedragen indien Plusenergy geen redelijke grond geeft op basis waarvan toestemming zal kunnen worden geweigerd. Aangezien deze redelijke grond niet bestaat, zo stelt PMTG, komt haar ook op grond hiervan het recht toe de vordering te incasseren.

4.4. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid (in conventie) staat het volgende voorop. Partijen verschillen over de uitleg artikel 13 lid 2 van de overeenkomst. Zij zijn het er over eens met artikel 13 lid 2 bedoeld is de overdraagbaarheid van vorderingen uit te sluiten maar zij verschillen van de mening over de vraag of daarmee een verbod op verpanding is overeengekomen. Dat betekent dat het desbetreffende beding moet worden uitgelegd. Daarbij staat voorop dat in de tekst zelf niets is terug te vinden over een verpandingsverbod. Verder is nog het volgende van belang.

Verpanding van een vordering waarvoor een contractueel verbod tot verpanding is overeengekomen overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW juncto artikel 3:98 BW is ongeldig. Overdracht van een vordering waarvoor overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, is eveneens ongeldig. Daarentegen kan niet zonder meer worden aangenomen dat verpanding van een vordering waarvoor overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld ook ongeldig is. Dat volgt in elk geval niet uit het wettelijk systeem of uit de jurisprudentie. In dat verband is van belang dat het verbod van artikel 3:83 lid 2 BW niet zo zeer betrekking heeft op de cedent als zodanig maar op het object van zijn handeling, de overdracht. De cedent is niet, als gevolg van zo’n verbod, beschikkingsonbevoegd geworden. Hij kan alleen niet de vordering cederen. Dit zegt niets over zijn mogelijkheid en bevoegdheid om de vordering alsnog te verpanden.

Indien Plusenergy ook verpanding onmogelijk had willen maken, had zij dat met zoveel woorden in de overeenkomst moeten opnemen dan wel hier uitdrukkelijk op moeten wijzen tijdens de besprekingen voorafgaande aan de ondertekening. Nu dat niet het geval is heeft Schaarschehoeve er, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs vanuit mogen gaan het verbod van overdraagbaarheid niet mede een verbod tot verpanding omvatte.

4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verpanding van de vorderingen op Plusenergy door Schaarschehoeve aan Rabobank rechtsgeldig heeft kunnen gebeuren. Het betekent verder dat PMTG kon worden gesubrogeerd in de rechten van Rabobank uit hoofde van die verpanding.

Plusenergy heeft bij conclusie van antwoord in conventie nog opgemerkt dat er geen stukken zijn waaruit die subrogatie blijkt als gevolg waarvan zij de subrogatie bij gebrek aan wetenschap betwist. Zij heeft deze betwisting echter ter comparitie niet meer herhaald terwijl die subrogatie daar wel uitgebreid aan de orde is geweest, mede ook naar aanleiding van de door PMTG overgelegde volmacht van de Rabobank en de (subsidiaire) stellingen die zij daaraan heeft verbonden. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Plusenergy haar betwisting niet langer heeft gehandhaafd. In het hierna volgende zal er dan ook vanuit worden gegaan dat PMTG rechtsgeldig is gesubrogeerd in de rechten van Rabobank.

4.6. Een vraag die vervolgens voorligt, is welke consequenties die subrogatie heeft voor de stellingen en de vorderingen in reconventie. Subrogatie brengt mee dat PMTG de weren die Plusenergy jegens Rabobank c.q. Schaarschehoeve in stelling kon brengen, ook in kan roepen jegens PMTG. Dit volgt uit het bepaalde in artikel 6:150 BW juncto artikel 6:145 BW. Daarbij gaat het in het onderhavige geval in het bijzonder om het beroep op vernietigbaarheid van de onderliggende overeenkomst wegens dwaling zoals dat al jegens de curator is ingeroepen. Ingeval van een geslaagd beroep op vernietigbaarheid van de rechtshandeling bestaat er geen schuld meer en waar geen schuld is, is er ook geen schuldeiser.

Wat Plusenergy echter niet kan, is een vordering tot betaling die zij stelt te hebben op Schaarschehoeve, nu instellen tegen PMTG. PMTG is alleen gesubogeerd in de rechten van Rabobank c.q. Schaarschehoeve. Niet is gesteld of gebleken dat zij daarnaast schulden van Schaarschehoeve heeft overgenomen. Dat brengt mee dat in de onderhavige procedure alleen kan worden beoordeeld of het beroep op vernietiging van de overeenkomst terecht is gedaan. Indien dat het geval is, kan de vordering van PMTG die is gebaseerd op die overeenkomst niet worden toegewezen.

4.7. Het is van belang om nu eerst vast te stellen of er terecht een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst door Plusenergy.

Plusenergy stelt dat zij de overeenkomst met Schaarschehoeve niet, dan wel niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan als zij wetenschap had gehad van de ware stand van zaken. Zij stelt te hebben gedwaald met betrekking tot de inhoud van de overeenkomst welke dwaling te wijten is aan een onjuiste voorlichting door Schaarschehoeve. Meer in het bijzonder heeft Plusenergy gesteld dat Schaarschehoeve heeft gemeld dat zij een productie kon leveren van 4.900 MWh. Dit terwijl Schaarschehoeve op basis van correspondentie van 15 juni 2007 van Senternovum, bij wie een subsidieaanvraag was ingediend, reeds wist, althans had moeten weten dat slechts een productie van 4.375 MWh kon worden behaald. Schaarschehoeve wist volgens Plusenergy, gelet op de beperking in subsidie die daarvan het gevolg was, dat deze inlichtingen voor Plusenergy van groot belang waren. Daarbij speelt ook een rol dat Schaarschehoeve op de hoogte is van de wijze van totstandkoming van de prijzen van elektriciteit en het daaraan verbonden afslagpercentage. Een productie van 4.900 MWh levert betere prijzen, prijsformules en afslagpercentages op dat een productie-inschatting van 4.375 MWh voor een energiebron van 625 kW, zo stelt Plusenergy. De onverwachte uitval wordt dan lager ingeschat. Plusenergy kan dat toelichten aan de hand van een berekening. Bij een juiste voorstelling van zaken had Plusenergy geen overeenkomst gesloten althans had zij hogere afslagpercentages gehanteerd, aldus Plusenergy.

4.8. Reeds bij dagvaarding heeft PMTG geanticipeerd op het beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst door Plusenergy. PMTG heeft in dat verband naar voren gebracht dat Schaarschehoeve onmogelijk een onjuiste voorstelling van zaken kan hebben gegeven omdat Plusenergy zelf, op basis van de gegevens die zij van de netbeheerder ontving, de door haar ontvangen elektriciteit heeft berekend. Verder heeft PMTG gesteld dat in de overeenkomst geen minimale leveringsverplichting is opgenomen. [betrokkene 4] heeft tijdens de bespreking op 4 april 2011 ook nog laten weten dat het voor Plusenergy niet uitmaakte hoeveel elektriciteit er werd geleverd. Plusenergy heeft zich nooit eerder op het standpunt gesteld dat er te weinig elektriciteit zou zijn geleverd, aldus PMTG. Plusenergy heeft zelfs erkend dat zij nog een bedrag van € 65.398,77 verschuldigd was waarvan zij slechts € 50.000,00 heeft voldaan. Voorts beroept PMTG zich op artikel 6:89 BW nu Plusenergy niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd.

4.9. Deze betwistingen van PMTG gaan echter grotendeels langs de stellingen van Plusenergy heen. Het is Plusenergy in het kader van het beroep op dwaling niet te doen om te weinig geleverde elektriciteit waarvoor zij ten onrechte heeft betaald maar om een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de overeenkomst omtrent het vermogen van de biogasinstallatie. PMTG heeft haar verweren bij conclusie van antwoord in reconventie niet verder toegelicht. Meer in het bijzonder heeft zij dan ook niet betwist dat er onjuiste inlichtingen zijn verstrekt omtrent de productiecapaciteit van de installatie en evenmin dat zij wist dat deze informatie voor Plusenergy van groot belang was bij het aangaan van de overeenkomst.

4.10. Ter comparitie heeft PMTG vervolgens herhaald dat Schaarschehoeve geen leveringsverplichting had. Zij heeft hier nog wel aan toegevoegd dat de hoeveelheid elektriciteit die werd geproduceerd in de opstartfase niet belangrijk was. Pas in 2010 kreeg Schaarschehoeve te horen dat Plusenergy belang had bij een regelmatige levering. Toen zijn er volgens haar nieuwe afspraken gemaakt over het afslagpercentage. Volgens PMTG volgt hieruit al wel dat van aanvang aan voor Plusenergy duidelijk was dat er niet regelmatig kon worden geproduceerd. Als er wel regelmatig werd geproduceerd, kon Schaarschehoeve een bonus verdienen. Hoe regelmatiger er werd geproduceerd, des te lager zou het afslagpercentage zijn.

4.11. In deze stellingen kan echter niet een (gemotiveerde) betwisting worden gelezen van de stelling van Plusenergy dat zij bij het aangaan van de overeenkomst op het verkeerde been is gezet door Schaarschehoeve en dat zij derhalve een onjuiste voorstelling van zaken had. Dat staat daarmee dan vast. Zoals uit de eerdergenoemde brief van Senternovum uit 2007 ook blijkt wist Schaarschehoeve voordat zij de overeenkomst sloot al dat met de biogasinstallatie een productie van 4.375 MWh kon worden behaald terwijl zij is overeengekomen dat (ongeveer) 4.900 MWh zal worden geproduceerd. Er dient thans van uit te worden gegaan dat dit aantal van 4.900 MWh overeengekomen als gevolg van een (onjuiste) mededeling daaromtrent van Schaarschehoeve. Op dit punt bestond er een onjuiste voorstelling van zaken bij Plusenergy.

In de stellingen van PMTG kan hooguit worden gelezen dat het voor Schaarschehoeve niet kenbaar was dat de juiste informatie omtrent de productiecapaciteit voor Plusenergy van belang was bij het aangaan van de overeenkomst. Hieromtrent geldt het volgende. Juist omdat partijen afspraken hebben gemaakt omtrent het afslagpercentage dat, zo is als niet betwist komen vast te staan, was gebaseerd op beschikbaarheid van de installatie, had het voor Schaarschehoeve ook duidelijk moeten zijn dat Plusenergy belang had bij juiste informatie over die beschikbaarheid. Nu als gesteld en niet betwist tevens vaststaat dat de beschikbaarheid bij een productievolume van 4.900 MWh hoger is dan bij een productievolume van 4.375 MWh, had het voor Schaarschehoeve bij het sluiten van de overeenkomst al kenbaar kunnen en moeten zijn dat Plusenergy belang had bij juiste inlichtingen omtrent het productievolume van de installatie. Zij had er kortom rekening mee moeten houden dat juiste informatie over dat productievolume voor Plusenergy van doorslaggevend belang was. Dat geldt te meer nu Plusenergy ter comparitie onbetwist heeft gesteld dat zij in feite niet meer is dan een doorgeefluik op de energiemarkt. Zij is voor de betaling afhankelijk van de prijs die zij op de energiemarkt krijgt. Zij moet op die markt leveren wat zij heeft toegezegd, anders zou zij een boete krijgen. Zij constateerde elke keer achteraf dat zij niet kreeg wat Schaarschehoeve had moeten produceren. Achteraf was het niet mogelijk om energie bij te kopen. Dat zou alleen hebben gekund als zij vooraf had geweten dat er niet voldoende energie werd geproduceerd. Ook hieruit blijkt het (voor Schaarschehoeve, als speler op die elektriciteitsmarkt) kenbare belang van Plusenergy bij duidelijkheid omtrent de productiecapaciteit of het productievolume van de installatie.

4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomst tot stand is gekomen als gevolg van onjuiste inlichtingen van Schaarschehoeve en dat die overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet (of in elk geval niet onder dezelfde voorwaarden) gesloten zou zijn. De vordering is dan ook vernietigbaar. Nu Plusenergy de vernietiging aldus op terechte gronden heeft ingeroepen jegens de curator van Schaarschehoeve, kan zij die vernietiging ook tegenwerpen aan PMTG. Die vernietiging van de overeenkomst heeft tot gevolg dat er geen vorderingen zijn uit hoofde van die overeenkomst. Dat betekent dat de vordering van PMTG in conventie moet worden afgewezen.

4.13. In reconventie kan alleen de gevorderde verklaring voor recht dat Plusenergy heeft gedwaald worden toegewezen. De vorderingen in reconventie die zien op betaling van een geldelijke vergoeding door geleden nadeel of schadevergoeding door PMTG zijn, gelet op het voorgaande, niet toewijsbaar. Die vordering horen thuis in het faillissement van Schaarschehoeve, alwaar zij inmiddels ook al zijn ingediend.

4.14. De in reconventie ingestelde vorderingen die betrekking hebben op beslag zullen worden afgewezen. Plusenergy heeft gesteld dat PMTG ten onrechte en onrechtmatig conservatoir beslag heeft gelegd ten laste van Plusenergy ten gevolge waarvan zij aanzienlijk nadeel heeft geleden.

PMTG heeft in haar conclusie van antwoord in reconventie echter naar voren gebracht dat er geen belang bestaat voor Plusenergy bij deze vorderingen. De beslagen zijn nietig omdat ze niet zijn overbetekend aan de derden in de zin van artikel 721 Rv aangezien die beslagen geen doel hadden getroffen. Van schade kan dan in elk geval al geen sprake zijn.

4.15. Plusenergy heeft vervolgens geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat het beslag niet nietig is en dat zij dus belang heeft bij opheffing daarvan dan wel dat zij mogelijkerwijs schade heeft geleden door de (nietige) beslaglegging. Zij heeft ter comparitie haar standpunten met betrekking tot het beslag ook niet meer herhaald, laat staan nader toegelicht. Dat brengt mee dat haar stellingen op dit punt als onvoldoende gemotiveerd zullen worden gepasseerd. De vorderingen zullen worden afgewezen.

4.16. PMTG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Plusenergy worden begroot op:

- explootkosten € 0,00

- griffierecht 1.789,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.577,00

4.17. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.18. Plusenergy zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PMTG worden begroot op:

- explootkoste n € 0,00

- getuigenkosten 0,00

- deskundigen 0,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 447,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 894,00)

Totaal € 447,00

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt PMTG in de proceskosten, aan de zijde van Plusenergy tot op heden begroot op € 3.577,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt PMTG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.5. verklaart voor recht dat Plusenergy heeft gedwaald,

5.6. veroordeelt Plusenergy in de proceskosten, aan de zijde van PMTG tot op heden begroot op € 447,00,

5.7. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.