ECLI:NL:RBARN:2011:BQ0935
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 204733 / HA ZA 10-1670
Vonnis van 30 maart 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CYCLOMEDIA TECHNOLOGY B.V.,
gevestigd te Neerrijnen,
gedaagde,
advocaat mr. J.M.W. Werker te Arnhem.
Partijen zullen hierna [eiser] en Cyclomedia genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 november 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 27 januari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Cyclomedia, opgericht in 1991, houdt zich sinds 2000 onder meer bezig met de commerciële productie en exploitatie op internationaal niveau van geografische opnamesystemen en de verkoop aan zakelijke gebruikers van de met deze opnamesystemen gemaakte 360 graden foto’s.
2.2. De besloten vennootschap [X] Holding Nederland B.V. (hierna: [X] Holding) was van 1991 tot en met 1994 enig aandeelhouder van Cyclomedia. Vanaf 1994 tot medio 2009 was [X] Holding meerderheidsaandeelhouder. [X] Holding was de houdstervennootschap van de heer [ ] [X] (hierna: [X]). In de periode 1993 tot en met 2000 was [X] statutair bestuurder van Cyclomedia. In de periode van 2005 tot 2009 was [X] aan Cyclomedia verbonden als commissaris. Ook de heer [ ] [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) was in de periode van 2005 tot 2009 commissaris bij Cyclomedia.
2.3. [eiser] heeft vanaf 2004 op basis van een managementovereenkomst werkzaamheden verricht bij Cyclomedia. Dit geschiedde via de besloten vennootschap Atlantium Management Consultants B.V., de managementvennootschap van [eiser]. Per 1 januari 2006 is [eiser] benoemd tot statutair bestuurder van Cyclomedia.
2.4. In de periode dat [eiser] bestuurder was van Cyclomedia is de omzet van Cyclomedia sterk gegroeid, hetgeen gepaard ging met een precaire liquiditeitspositie van Cyclomedia. [X] heeft in 2008 NIBC MBF Equity IB B.V. (hierna: NIBC) als investeerder aangetrokken, hetgeen heeft geleid tot een investeringsovereenkomst van 13 augustus 2008 tussen NIBC en [X] Holding, waarbij NIBC zich bereid verklaarde om tegen uitgifte van preferente aandelen gefaseerd € 20.000.000,00 aan Cyclomedia ter beschikking te stellen, onder persoonlijke borgstelling van [X]. Daarbij verkreeg NIBC het recht een derde lid van de Raad van Commissarissen van Cyclomedia voor te dragen. NIBC heeft de heer [ ] [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) voorgedragen, die op 14 augustus 2008 tot commissaris bij Cyclomedia is benoemd.
2.5. Bij nadere overeenkomst tussen de aandeelhouders van 30 december 2008 is onder meer overeengekomen dat [X] en [betrokkene] zouden terugtreden uit de Raad van Commissarissen van Cyclomedia. Vervolgens zijn op 16 februari 2009 de heren [ ].[betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) en [betrokkene 4] tot commissaris benoemd.
2.6. [betrokkene 3] heeft zich in het voorjaar van 2009 uitvoerig in de bedrijfsvoering van Cyclomedia verdiept. Daarbij zijn ook de gedragingen van [eiser] tijdens zijn bestuurderschap onderzocht. Dit heeft er toe geleid dat de Raad van Commissarissen [eiser] bij brief van 23 april 2009 heeft geschorst. De grond voor de schorsing was dat [eiser] in privé een bedrag van ongeveer € 400.000,00 aan onkosten had gedeclareerd en dat een eerste analyse van de gedeclareerde onkosten aantoonde dat deze zagen op ongebruikelijke zaken zoals kleding en reizen. Dit gegeven maakte volgens de Raad van Commissarissen nader onderzoek naar [eiser]s declaratiegedag noodzakelijk en gaf reden tot schorsing van [eiser] gedurende het onderzoek.
2.7. Bij aangetekende brief van 7 juli 2009 zijn de aandeelhouders van Cyclomedia opgeroepen voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 22 juli 2009. Ook [eiser] is bij aangetekende brief van 7 juli 2009, die hij op 9 juli 2009 heeft ontvangen, voor die aandeelhoudersvergadering opgeroepen. In de bij de oproeping gevoegde agenda voor de vergadering staat als punt 3 vermeld: “Voorstel tot ontslag van de heer [eiser] als statutair bestuurder (stemming)”.
2.8. Tijdens de vergadering van 22 juli 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders besloten tot ontslag van [eiser]. NIBC heeft tijdens deze vergadering voor het besluit gestemd. Zij heeft daarbij zowel het stemrecht op haar eigen aandelen uitgeoefend (25%), als het stemrecht op de aandelen van [X] Holding B.V., waarvan zij pandhouder was (45,6%). Een aantal aandeelhouders met een minderheidsbelang, onder wie [eiser], [betrokkene] en [betrokkene 6], heeft tegen dit voorstel gestemd.
3. Het geschil
3.1. Bij dagvaarding van 19 juli 2010 heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het aandeelhoudersbesluit strekkende tot ontslag van [eiser] als algemeen directeur van Cyclomedia, genomen op de algemene vergadering van aandeelhouders van Cyclomedia van 22 juli 2009, vernietigt onder veroordeling van Cyclomedia in de kosten van het geding.
3.2. Cyclomedia heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna aan de orde zal komen.
4. De beoordeling
4.1. [eiser] heeft drie gronden voor de vordering aangevoerd, namelijk dat 1) de oproeping voor de algemene vergadering niet tijdig is geschied, 2) aan de bestuurders [eiser] en [betrokkene 5] niet de gelegenheid is gegeven hun raadgevende stem uit te brengen tijdens de algemene vergadering en 3) het ontslagbesluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid tot stand is gekomen door de wijze waarop is beslist over de vraag aan wie het stemrecht op de aandelen van [X] Holding B.V. toekwam.
De tijdigheid van de oproeping
4.2. De vordering tot vernietiging van het ontslagbesluit is ten eerste gebaseerd op de stelling dat de oproeping voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 22 juli 2009 niet tijdig heeft plaatsgevonden. [eiser] stelt dat de oproeping ingevolge artikel 2:225 BW en art. 21.4 van de statuten uiterlijk op 7 juni 2009, zijnde vijftien dagen voor de dag van de algemene vergadering, had moeten plaatsvinden. Op die dag zijn de oproepingsbrieven weliswaar verzonden, maar dat is volgens [eiser] niet voldoende. De brief heeft hem eerst op 9 juli 2009 bereikt.
4.3. Artikel 21.4 van de statuten bepaalt: “De oproeping van aandeelhouders geschiedt (…) door middel van oproepingsbrieven of door langs elektronische weg toegezonden leesbare en reproduceerbare berichten (“oproeping”) welke oproeping moet worden verzonden niet later dan op de vijftiende dag vóór die van de vergadering.”
Ingevolge artikel 2:225 BW geschiedt de oproeping voor de algemene vergadering niet later dan op de vijftiende dag vóór die der vergadering. Was die termijn korter dan kunnen geen wettige besluiten genomen worden, tenzij met algemene stemmen in een vergadering, waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, zo wordt in dit artikel verder bepaald. Die laatste situatie doet zich hier echter niet voor, aangezien het ontslagbesluit niet met algemene stemmen is genomen.
4.4. Artikel 2:225 BW is van dwingend recht, zo volgt uit artikel 2:25 BW. Van die bepaling kan slechts worden afgeweken voorzover dat uit de wet blijkt. Uit de wet blijkt niet dat afwijking van artikel 2:225 BW mogelijk is. Dat betekent dat voorzover zou moeten worden geoordeeld dat de statuten een kortere oproepingstermijn mogelijk maken dan artikel 2:225 BW, die statutaire bepaling geen rechtsgevolg heeft. De tekst van artikel 21.4 van de statuten wijkt in zoverre af van de tekst van artikel 2:225 BW, dat artikel 21.4 bepaalt dat de oproeping moet worden verzonden niet later dan op de vijftiende dag vóór die van de vergadering, terwijl artikel 2:225 BW bepaalt dat de oproeping geschiedt niet later dan op de vijftiende dag vóór die der vergadering.
4.5. Bij de beantwoording van de vraag of de oproeping van de aandeelhouders tijdig is geschied, gaat het dus om de uitleg van het begrip ‘oproeping’ in de zin van artikel 2:225 BW. De kern van de kwestie is of voor ‘oproeping’ in de zin van artikel 2:225 BW voldoende is dat de oproepingsbrieven zijn verzonden uiterlijk op de vijftiende dag voor de dag van vergadering, dan wel of daarvoor meer nodig is, bijvoorbeeld dat de oproepingsbrieven zijn ontvangen dan wel dat aannemelijk is dat zij zijn ontvangen uiterlijk op de vijftiende dag voor die van de vergadering.
4.6. Hierover wordt het volgende overwogen. Enerzijds kan worden bepleit dat ook een oproeping voor een algemene vergadering van aandeelhouders een verklaring is in de zin van artikel 3:37 BW, die, om haar werking te hebben, de persoon tot wie zij gericht is moet hebben bereikt (zie artikel 3:37 lid 3 BW). In die redenering geschiedt de oproeping die plaatsvindt bij brief eerst als de oproepingsbrief aan het adres van de aandeelhouder is bezorgd. Daartegen pleit echter het bijzondere karakter van deze verklaring: de oproeping is enerzijds nodig om de aandeelhouders tijdig te verwittigen van de aanstaande vergadering, maar anderzijds volgt in beginsel uit de wet (artikel 2:223 BW) dat aan de vereisten is voldaan indien is opgeroepen op de daar bepaalde wijze. Een op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 2:225 BW brengt dan mee dat onder het begrip “oproeping” moet worden verstaan het verzenden van de oproepingsbrieven. Een andere opvatting zou er immers op neerkomen dat de vennootschap zich er van dient te vergewissen dat de oproepingsbrieven op een zodanig tijdstip zijn verzonden dat deze redelijkerwijs voor de vijftiende dag voorafgaand aan de vergadering zullen worden bezorgd. Een dergelijk criterium is te ongewis. Dat betekent dat de oproeping voor de vergadering van 22 juli 2009 tijdig is verzonden.
De raadgevende stem van [eiser] en [betrokkene 5]
4.7. De tweede grond voor de vordering tot vernietiging van het ontslagbesluit is dat de bestuurders [eiser] en [betrokkene 5] niet in de gelegenheid zijn geweest hun raadgevende stem uit te brengen. Wat betreft hemzelf heeft [eiser] aangevoerd dat hij weliswaar voor de vergadering is opgeroepen en daar ook het woord heeft kunnen voeren, maar dat hem – anders dan in de notulen is opgenomen – niet met zoveel woorden de gelegenheid is gegeven zijn raadgevende stem uit te brengen. Wat betreft [betrokkene 5] voert [eiser] aan dat deze niet is uitgenodigd of opgeroepen voor de vergadering en dat, zou het al zo zijn dat [betrokkene 5] zijn opvatting over het voorgenomen ontslagbesluit aan commissaris [betrokkene 3] heeft kenbaar gemaakt, ook deze commissaris niet ter vergadering aanwezig was zodat de aandeelhouders geen kennis hebben genomen van de opvatting van [betrokkene 5].
4.8. Voor wat betreft de raadgevende stem van [eiser] wordt het volgende overwogen. Artikel 6:227 lid 4 BW schrijft dwingend voor dat de bestuurders en de commissarissen als zodanig in de algemene vergadering een raadgevende stem hebben. Op zichzelf voert [eiser] terecht aan dat die raadgevende stem is te onderscheiden van de hoorplicht die bij een voorgenomen besluit tot ontslag van een bestuurder uit artikel 2:8 BW voortvloeit. De vraag is of [eiser] in de gelegenheid is geweest zijn raadgevende stem uit te oefenen. Daarbij is van belang dat [eiser] voor de algemene vergadering is opgeroepen, dat hij daarop ook aanwezig is geweest en daar het woord heeft kunnen voeren, terwijl ook zijn advocaat de gelegenheid heeft gehad tijdens die vergadering het standpunt van [eiser] toe te lichten. Dan moet worden aangenomen dat [eiser] in de gelegenheid is geweest ook zijn raadgevende stem uit te oefenen. Het feit – veronderstellenderwijs aangenomen – dat aan [eiser] niet expliciet is gevraagd naar zijn raadgevende stem, wil nog niet zeggen dat hij die gelegenheid niet heeft gehad.
4.9. Voor wat betreft de raadgevende stem van [betrokkene 5] wordt verder als volgt overwogen. Vast staat dat [betrokkene 5] niet is uitgenodigd voor de algemene vergadering. Hij was echter wel op de hoogte van het feit dat die vergadering zou worden gehouden en van het voorgenomen ontslagbesluit. Tussen de partijen is ook niet in geschil dat [betrokkene 5], zoals hij ook ter comparitie heeft verklaard, dat voorgenomen ontslagbesluit steunde. Onder die omstandigheden heeft [eiser] er geen redelijk belang bij zich er op te beroepen dat [betrokkene 5] zijn raadgevende stem niet heeft kunnen uitbrengen (zie artikel 2:15 lid 3 sub a BW). Het valt immers niet in te zien wat dat voor [eiser] voor verschil zou hebben gemaakt, aangezien [betrokkene 5] het voorgenomen ontslagbesluit steunde. Daarop stuit de vordering in zoverre af.
Het stemrecht op de aandelen van [X] Holding
4.10. Ten slotte heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat het ontslagbesluit vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (zie artikel 2:15 lid 1 onder b BW). Hiertoe heeft [eiser] het volgende gesteld. Tijdens de algemene vergadering ontstond verschil van mening tussen [X] en NIBC over de vraag wie het stemrecht op de aandelen van [X] Holding mocht uitoefenen. De aandelen van [X] Holding in Cyclomedia waren verpand aan NIBC, waarbij het stemrecht via een volmacht aan [X] Holding was teruggegeven. Tijdens de vergadering bleek dat [X] zich op het standpunt stelde dat het stemrecht bij [X] Holding rustte, terwijl NIBC zich op het standpunt stelde dat de volmacht was herroepen zodat het stemrecht op de aandelen van [X] Holding bij de pandhouder NIBC rustte.
4.11. De notulen van de vergadering van 22 juli 2009 vermelden hierover het volgende:
“De heer [betrokkene 3] [te weten [betrokkene 3], de gevolmachtigde van [X] Holding, rb.] brengt een formeel punt naar voren, namelijk dat [X] zich op het standpunt stelt dat [X] nog steeds beschikt over het stemrecht.
De [betrokkene 3] stelt vervolgens dat niet is opgenomen in de notulen van de vorige vergadering van 30 juni jl. bij wie het stemrecht op de [X] aandelen ligt en hieruit zou afgeleid kunnen worden dat de vennootschap meent dat dit bij [X] nog ligt. Dit wordt nadrukkelijk betwist namens de vennootschap. Het stemrecht van [X] is in handen van NIBC.
De vennootschap heeft kennis genomen van het eindigen van de volmacht van [X] ten aanzien van het stemrecht op de aandelen. Voor de besluitvorming wordt ervan uitgegaan dat het stemrecht op de [X] aandelen bij NIBC ligt. (…)”
4.12. [eiser] heeft aangevoerd dat hieruit blijkt dat [betrokkene 2], de voorzitter van de vergadering en de door NIBC naar voren geschoven commissaris, tijdens de vergadering zonder verdere motivering het standpunt van NIBC heeft overgenomen en het stemrecht op de verpande aandelen aan NIBC heeft toegekend, zodat het ontslagbesluit kon worden genomen. Dit is flagrant in strijd met de in acht te nemen zorgvuldigheid van een zo verstrekkend besluit als het onderhavige, zodat dit besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid is totstandgekomen. Voordat over het ontslagbesluit had kunnen worden gestemd, had eerst boven redelijke twijfel verheven moeten komen vast te staan bij wie het stemrecht rustte. Het was niet aan de door NIBC naar voren geschoven commissaris om daarover te oordelen. Dit geldt des te meer daar dit voor de stemverhouding doorslaggevend was, aldus nog steeds [eiser].
4.13. Cyclomedia heeft hiertegen aangevoerd dat de beslissing dat het stemrecht op de aandelen van [X] Holding tijdens de vergadering aan NIBC toekwam, juist was. Zij heeft dat als volgt toegelicht. De pandakte van 15 augustus 2008 bepaalt in artikel 1.2.:
“Het stemrecht op de Aandelen en de Toekomstige Aandelen komt tijdens de duur van het pandrecht toe aan de Pandhouder zodra de hierna omschreven wijziging van de statuten van de Vennootschap tot stand is gekomen. (…)”
4.14. In de pandakte is vervolgens een volmacht opgenomen, luidende:
“Volmacht aan Pandgever:
Pandhouder verleent bij deze volmacht aan Pandgever om alle aan de Aandelen en de Toekomstige Aandelen verbonden stemrechten uit te oefenen en om alle dividenden en andere uitkeringen met betrekking tot de Aandelen en de Toekomstige Aandelen te innen, met dien verstande dat deze volmacht is geëindigd zodra:
A. Pandgever naar het oordeel van Pandhouder tekort schiet in de nakoming van een verplichting welke uit de Investeringsovereenkomst casu quo deze akte voor Pandgever voortvloeit dan wel Pandhouder goede gronden heeft te vrezen dat hij in de nakoming van zodanige verplichting tekort zal schieten;
B. Pandgever naar het oordeel van Pandhouder tekort schiet in de nakoming van enige andere op hem rustende verplichting dan onder a bedoeld jegens Pandhouder, dan wel Pandhouder goede grond heeft te vrezen dat hij in de nakoming van zodanige verplichting te kort zal schieten;
C. beslag wordt gelegd op (een deel van) de Aandelen en de Toekomstige Aandelen;
D. Pandgever failliet wordt verklaard, surséance van betaling aanvraagt, wordt ontbonden.
In de gevallen onder a, c en d zal de volmacht eindigen zonder dat daartoe enige mededeling of ingebrekestelling zal zijn vereist.
In het geval genoemd onder b zal de volmacht eindigen na schriftelijke mededeling van Pandhouder aan Pandgever en tevens aan de Vennootschap.
De opsomming van gemelde gevallen sluit herroeping van de volmacht in andere gevallen niet uit.
Een dergelijke herroeping dient te geschieden op dezelfde wijze als is voorgeschreven voor het eindigen van de volmacht in het sub b bedoelde geval.”
4.15. Bij brief van 5 juni 2009 hebben [betrokkene 2] en [ ] [betrokkene 7] (hierna: [betrokkene 7]) namens NIBC aan [X] Holding ter attentie van [X] geschreven:
“(…) Wij delen u hierbij mede dat NIBC MBF Equity IB B.V. (‘NIBC’) de aan [X] Holding B.V. verstrekte volmacht tot uitoefening van de aan de verpande aandelen verbonden stemrechten per heden beëindigt.
In de Pandakte is bepaald dat de volmacht zal eindigen zodra [X] Holding BV naar het oordeel van NIBC tekort schiet in de nakoming van een verplichting welke uit de IOK c.q. de Pandakte voortvloeit, dan wel NIBC goede gronden heeft te vrezen dat [X] Holding B.V. in de nakoming van zodanige verplichtingen tekort zal schieten.
Wij willen u er in dit verband op wijzen dat [X] Holding B.V. tekort schiet in de nakoming van (onder andere) de volgende bepalingen:
(…)”
4.16. Bij brief van 25 juni 2009 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 7] namens NIBC aan onder meer [X] geschreven:
“(…) NIBC MBF Equity IB B.V. (“NIBC”) is bereid mee te werken aan een overdracht van de door [X] Holding Nederland B.V. (“[X]”) gehouden aandelen in CycloMedia Technology B.V. (“CycloMedia”) (“de Aandelen”) aan 2SQR Holding B.V./ 2SQR Participatiemaatschappij B.V. (“2SQR”) onder de navolgende voorwaarden. Hierbij bevestigen NIBC en 2SQR (“Partijen”) de in de bespreking op woensdag 25 juni 2009 gemaakte afspraken:
- (…)
- Partijen stellen vast dat de stemrechten verbonden aan de Aandelen aan NIBC toekomen en ook na de herverpanding aan NIBC blijven toekomen;
(…)”
4.17. Ten slotte heeft Cyclomedia aangevoerd dat in de toetredingsovereenkomst van 14 oktober 2009 tussen 2SQR, [X] Holding, [X], NIBC en Cyclomedia, in artikel 2.3.4. nog eens uitdrukkelijk is vastgesteld dat het stemrecht vanaf 5 juni 2009 aan NIBC toekwam. Artikel 2.3.4 van die overeenkomst bepaalt namelijk:
“Partijen stellen vast dat voorafgaand aan de datum van deze Overeenkomst – en wel vanaf 5 juni 2009 – het stemrecht op de door [X] Holding gehouden Aandelen toekwam aan NIBC op grond van het pandrecht als bedoeld in Artikel 2.3.2.”
4.18. Het standpunt van [eiser] is, zo is ter comparitie verduidelijkt, dat [betrokkene 2], die immers zowel als voorzitter van de algemene vergadering van 22 juli 2009 optrad als namens NIBC correspondeerde met 2SQR, [X] en [X] Holding, niet de beslissing had mogen nemen het stemrecht aan NIBC toe te kennen, zodat het ontslagbesluit reeds om die reden vernietigbaar is. [betrokkene 2] had, zo stelt [eiser], twee petten op. De vraag of [X] zich ten tijde van de vergadering terecht op het standpunt stelde dat het stemrecht nog steeds bij [X] Holding rustte, doet er daarom volgens [eiser] niet toe. De rechtbank volgt [eiser] in dit laatste niet. Het is wel degelijk relevant of het standpunt van [X] juist was. Uit de hiervoor geciteerde passages van de pandakte en de hiervoor geciteerde brieven blijkt dat in beginsel sprake was van een herroepelijke volmacht en dat NIBC de volmacht inderdaad – voorafgaand aan de vergadering – had herroepen. Verder is relevant dat de betrokken partijen bij overeenkomst van 14 oktober 2009 in overeenstemming daarmee hebben vastgesteld dat het stemrecht vanaf 5 juni 2009 bij NIBC lag. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank thans vast dat de beslissing dat het stemrecht op de aandelen bij NIBC lag, juist was. Onder die omstandigheden is het niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat [betrokkene 2] als voorzitter van de vergadering in die zin heeft beslist.
4.19. Nu alle voor de vordering aangevoerde gronden falen, dient de vordering te worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van Cyclomedia te bepalen op € 263,00 wegens vast recht en € 904,00 wegens salaris advocaat.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Cyclomedia Technology B.V. tot op heden begroot op EUR 1.167,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.