ECLI:NL:RBARN:2010:BN4058

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht Vonnis van 14 juli 2010 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 193590 / HA ZA 09-2234 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAATSCHAP DOW EN ELSTA B.V., gevestigd te Middelburg, gemeente Middelburg, eiseres, advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CERTIQ B.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. A.A. Kleinhout te Amsterdam, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 193592 / HA ZA 09-2235 van de commanditaire vennootschap ELSTA B.V. & CO C.V., gevestigd te Middelburg, gemeente Middelburg, eiseres, advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CERTIQ B.V., gevestigd te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. A.A. Kleinhout te Amsterdam. Partijen zullen hierna Dow en Elsta B.V., Elsta C.V. en CertiQ genoemd worden. Eiseressen zullen gezamenlijk worden aangeduid als Dow en Elsta.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 26 mei 2010 - het proces-verbaal van comparitie van 19 april 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 26 mei 2010 - het procesverbaal van de comparitie van partijen van 19 april 2010. 2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3.1. Dow en Elsta produceren energie. CertiQ is een dochtervennootschap van Tennet TSO B.V. (‘Tennet’), de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet. 3.2. Dow en Elsta willen in aanmerking komen voor een subsidie voor Milieuvriendelijke Energie Productie (‘MEP-subsidie’). Om aanspraak te kunnen maken op MEP-subsidie dienen Dow en Elsta te beschikken over Warmtekrachtkoppelings-certificaten (‘WKK-certificaten’). Deze werden tot 1 januari 2009 geboekt door CertiQ. De MEP-subsidie werd tot 1 januari 2009 vervolgens toegekend door EnerQ B.V. (‘EnerQ’), eveneens een dochtermaatschappij van Tennet. 3.3. Dow en Elsta hebben allebei een Deelnemingsovereenkomst E-Certificatensysteem (‘de Deelnemingsovereenkomst’) gesloten met CertiQ. Deze overeenkomst bepaalt in de inleidende overwegingen onder meer het volgende: ‘a. PRODUCENT [Dow en Elsta, de rechtbank] heeft door middel van inzending van het daartoe bestemde inschrijfformulier te kennen gegeven deel te willen nemen aan het door CertiQ beheerde E-Certficatensysteem. b. de onderhavige overeenkomst heeft tot doel de wederzijdse rechten en verplichtingen met betrekking tot de onder a. genoemde deelname vast te leggen.’ Elsta C.V. 3.4. Elsta C.V. heeft op 29 december 2003 MEP-subsidie aangevraagd bij EnerQ voor het jaar 2004. Bij brief van 24 februari 2006 heeft Elsta C.V. CertiQ verzocht om WKK-certificaten te boeken voor het jaar 2004. Ter comparitie heeft CertiQ verklaard deze certificaten niet te zullen boeken. 3.5. Tennet heeft bij besluit van 9 september 2004 de MEP-subsidie niet toegekend aan Elsta C.V.. Elsta C.V. heeft op 20 oktober 2004 bezwaar gemaakt tegen dat besluit. Dit bezwaar is vervolgens bij besluit van 3 oktober 2005 gegrond verklaard. Nadat Elsta C.V. op 8 maart 2006 bij Tennet een verzoek heeft ingediend om de MEP-subsidie over 2004 vast te stellen heeft Tennet bij besluit van 5 december 2008 de subsidie op nihil vastgesteld omdat geen WKK-certificaten waren geboekt over 2004. Tegen dit besluit heeft Elsta C.V. bezwaar gemaakt en – nadat het bezwaar ongegrond was verklaard – beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB). Het CBB heeft nog geen uitspraak gedaan. Dow en Elsta B.V. 3.6. Op 24 december 2004 heeft Dow en Elsta B.V. MEP-subsidie aangevraagd bij EnerQ voor het jaar 2005. EnerQ heeft, namens Tennet, bij besluit van 22 september 2005 de MEP-subsidie verleend. Op 17 februari 2006 en op 24 februari 2006 heeft Dow en Elsta B.V. de maandelijkse meetrapporten over 2005 aan CertiQ verzonden en daarbij vermeld dat zij slechts in aanmerking wilde komen voor subsidie over de maanden mei, juni, augustus en september 2005. 3.7. Met een brief van 1 maart 2006 heeft EnerQ de formulieren die ingevuld moesten worden voor de vaststelling van de subsidie aan Dow en Elsta B.V. gezonden. Deze formulieren zijn door Dow en Elsta B.V. ingevuld en op 23 maart 2006 geretourneerd aan EnerQ, vergezeld van een verzoek om subsidievaststelling. 3.8. In een brief van 18 april 2006 heeft CertiQ Dow en Elsta B.V. bericht dat de meetrapporten over de periode van januari tot en met september 2005 te laat zijn ingediend en dat de certificaten voor deze periode niet geboekt kunnen worden. In deze brief staat verder dat die meetrapporten binnen twee maanden na afloop van een tijdvak waarvoor subsidie is aangevraagd bij CertiQ moesten worden ingediend. Hierna is tussen de partijen verschillende malen gesproken over de inhoud van deze brief, de contacten met EnerQ en de gevolgen daarvan. 3.9. Op 18 april 2008 heeft EnerQ het verzoek om subsidievaststelling van Dow en Elsta B.V. over de periode van januari tot en met september 2005 afgewezen. Tegen deze beslissing heeft Dow en Elsta B.V. bezwaar gemaakt en daarna beroep ingesteld bij het CBB. Dit college heeft thans nog niet beslist op het beroep. 3.10. Bij besluit van 18 december 2008 heeft Tennet de MEP-subsidie aan Dow en Elsta B.V. over 2005 vastgesteld en verleend over de maanden oktober 2005 tot en met december 2005. 3.11. Over de periode van juli tot en met september 2005 is geen subsidie verleend en zijn geen certificaten geboekt.

in de zaak 09-2234 4.1. Dow en Elsta B.V. vordert samengevat - veroordeling van CertiQ tot nakoming van de Deelnemingsovereenkomst in het bijzonder artikel 7 en artikel 13 lid 9 van de Deelnemingsovereenkomst door binnen een periode van vier weken na betekening van deze uitspraak alsnog certificaten af te geven over de periode 1 januari 2005 tot en met 30 september 2005, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, met een maximum van € 1.000.000,00, met veroordeling van CertiQ in de kosten van dit geding. 4.2. CertiQ voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in de zaak 09-2235 4.3. Elsta C.V. vordert samengevat - veroordeling van CertiQ tot nakoming van de Deelnemingsovereenkomst in het bijzonder artikel 7 en artikel 13 lid 9 van de Deelnemingsovereenkomst door binnen een periode van vier weken na betekening van deze uitspraak alsnog certificaten af te geven over de periode 1 juli 2003 tot en met 31 december 2004, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag, met een maximum van € 1.000.000,00, met veroordeling van CertiQ in de kosten van dit geding. 4.4. CertiQ voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Partijen strijden over de vraag wat de grondslag is van de bevoegdheid van CertiQ om de certificaten af te geven aan Dow en Elsta. Die grondslag ligt volgens Dow en Elsta niet in de Electriciteitswet 1998 (‘de wet’), nu de bevoegdheid tot uitgifte van die certificaten niet in deze wet aan CertiQ is geattribueerd. Dow en Elsta stellen dat deze bevoegdheid niet in enige wet in formele zin aan CertiQ is geattribueerd. Volgens Dow en Elsta kan het dan niet anders zijn dan dat deze bevoegdheid aan CertiQ toekomt op grond van de Deelnemingsovereenkomst. Zij vorderen thans nakoming van die overeenkomst. 5.2. CertiQ voert aan dat aan haar wel degelijk de bevoegdheid tot uitgifte van certificaten toekomt op grond van de wet. In de wet is aan Tennet de bevoegdheid geattribueerd om de certificaten te verstrekken. Deze bevoegdheid is daarnaast gebaseerd op de Regeling Certificaten WKK. Tennet heeft vervolgens haar bevoegdheid tot uitgifte van certificaten gemandateerd aan CertiQ. Verder wijst CertiQ op de tekst van de Deelnemingsovereenkomst, waaruit volgt dat deze overeenkomst zelf niet de basis van de bevoegdheid vormt, maar de daaraan ten grondslag liggende regelingen. 5.3. De rechtbank overweegt als volgt. Art. 16 van de wet bepaalde in de periode die hier relevant is onder meer het volgende: ‘1. De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak: (…) h. op verzoek van een producent vast te stellen of diens productie-installatie geschikt is voor de opwekking van duurzame elektriciteit dan wel of sprake is van een installatie voor warmtekrachtkoppeling met een bij ministeriele regeling vast te stellen mate van reductie van de uitstoot van kooldioxide dan wel of sprake is van een installatie voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, alsmede of de meetinrichting geschikt is voor de meting van de elektriciteit die met de productie-installatie wordt opgewekt en op een net of een installatie ingevoed; i. de hoeveelheid elektriciteit te meten die afkomstig is van een productie-installatie voor duurzame elektriciteit of klimaatneutrale elektriciteit of van een installatie voor warmtekrachtkoppeling; 5.4. Artikel 31 van de wet, zoals deze in de relevante periodes luidde, bepaalde vervolgens onder meer het volgende: 1. Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot: a. (…) b. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het meten van gegevens betreffende het transport van elektriciteit en de uitwisseling van meetgegevens, (…) 7. Onze Minister kan, in aanvulling op de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, nadere regels stellen over: a. de vaststelling, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel h; b. het meten, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel i, en artikel 16a, tweede lid; c. het verstrekken van meetgegevens aan anderen dan genoemd in artikel 16a, derde lid, met dien verstande dat meetgegevens slechts kunnen worden verstrekt aan leveranciers en handelaren met schriftelijke toestemming van de afnemer aan wie de meetgegevens toebehoren; d. het uitgeven van certificaten voor klimaatneutrale elektriciteit en elektriciteit opgewekt door middel van warmtekrachtkoppeling en het beheer van een certificatenrekening onderscheidenlijk het uitgeven van garanties van oorsprong voor duurzame elektriciteit en het beheer van een rekening; e. het verstrekken van informatie over de certificaten en de garanties van oorsprong ten behoeve van de verstrekking van de in artikel 72m bedoelde subsidie; f. de kosten voor de uitvoering van de onderdelen a tot en met d.’ 5.5. De Regeling certificaten warmtekrachtkoppeling Elektriciteitswet 1998 bepaalt onder meer het volgende: ‘De Minister van Economische Zaken, gelet op art 31, zevende lid, van de Elektriciteitswet 1998; Besluit: (…) § 3. WKK-certificaten Artikel 5 1. de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet opent op verzoek van een in Nederland gevestigde producent een WKK-certificatenrekening 2. (…) 3. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet boekt op verzoek WKK-certificaten op een daarbij aangegeven WKK-certificatenrekening, indien een in Nederland gevestigde producent bij het verzoek de meetgegevens omtrent WKK-elektriciteit, ontvangen overeenkomstig artikel 16a, tweede en derde lid van de wet [de Elektriciteitswet 1998, de rechtbank], overlegt.’ 5.6. Gelet op het bepaalde in art. 5 lid 3 van de Regeling certificaten warmtekrachtkoppeling Elektriciteitswet 1998 en art. 31 lid 7 van de wet, is de rechtbank van oordeel dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat het boeken van WKK-certificaten een publiekrechtelijke bevoegdheid is en dat Tennet in de uitoefening van die bevoegdheid moet worden aangemerkt als bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 sub b Awb. Ter zake van de uitoefening van deze bevoegdheid staat bij het CBB op grond van art. 82 van de wet een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open. 5.7. De rechtbank acht Dow en Elsta daarom niet-ontvankelijk in hun vorderingen. Deze dienen aan de bestuursrechter te worden voorgelegd, hetgeen Dow en Elsta – zoals is gesteld en niet is betwist - ook hebben gedaan. Of de Regeling certificaten warmtekrachtkoppeling Elektriciteitswet 1998 mogelijk onverbindend is, zoals Dow en Elsta lijken te suggereren, in verband met het ontbreken van een bevoegdheid bij de Minister om deze regeling vast te stellen, is een vraag die in die procedure aan de orde kan komen. Dat geldt ook voor de vraag of Tennet CertiQ op rechtens juiste wijze heeft gemandateerd namens haar certificaten te verstrekken. 5.8. Dow en Elsta worden in het ongelijk gesteld en moeten de proceskosten dragen. De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals deze is gevorderd. De kosten worden aan de zijde van CertiQ in de zaak met het rolnummer 09-2234 tot op heden begroot op: - betaald vast recht € 262,00 - salaris procureur 904,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 452,00) Totaal € 1.166,00 Deze kosten dienen door Dow & Elsta B.V. te worden voldaan. 5.9. In de zaak met het rolnummer 09-2235 worden de kosten aan de zijde van CertiQ tot op heden begroot op: - betaald vast recht € 262,00 - salaris procureur 904,00 (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 452,00) Totaal € 1.166,00 Deze kosten dienen door Elsta C.V. te worden voldaan.

De rechtbank in de zaak met het rolnummer 09-2234 6.1. verklaart Dow & Elsta B.V. niet-ontvankelijk in hun vorderingen, 6.2. veroordeelt Dow & Elsta B.V. in de kosten, aan de zijde van CertiQ tot op heden begroot op € 1.160,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis, 6.3. verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in de zaak met het rolnummer 09-2235 6.4. verklaart Elsta C.V. niet-ontvankelijk in haar vorderingen, 6.5. veroordeelt Elsta C.V. in de kosten, aan de zijde van CertiQ tot op heden begroot op € 1.160,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis, 6.6. verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.H. Bokx-Boom, mr. M.J.P. Heijmans en mr. J.J.W.P. van Gastel in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2010.?